N° 5. DE L’INDIVISIBILITÉ DES SERVITUDES

156. Les servitudes sont- elles indivisibles? L’indivisibilité est la matière la plus obscure du code; dans son application aux servitudes, elle partage les princes de la

(I) Loi des 28 septembre-6 octobre 1791, art. 8. Aubry et Rau (t. III, p. 64, note 18} donnent encore d’autres exemples.

science. Ecoutons Pothier : « Les droits de servitude réelle sont indivisibles, et ne sont pas susceptibles de parties ni réelles, ni même intellectuelles; car il répugne qu’un héritage ait pour partie sur l’héritage voisin un droit de passage, un droit de vue ou quelque autre droit de servitude, et il répugne pareillement qu’un héritage en soit chargé pour partie. » Pothier prévoit l’objection que l’on peut faire, au point de vue pratique, contre la théorie de l’indivisibilité, et il y répond : « L’usage d’un droit de servitude peut bien être limité à certains jours, à certaines heures; mais ce droit, dont l’usage est ainsi limité, est un droit entier de servitude, et non une partie de droit (1). « Pothier s’exprime avec un ton de 'certitude qui semble exclure tout doute. Cependant il savait que Dumoulin, l’oracle du droit coutumier, professait l’opinion contraire; or, c’est Dumoulm qui avait trouvé la clef du labyrinthe de l’indivisibilité : on sait que tel est le titre que lui-même a donné à son traité sur l’indivisibilité des obligations, traité que Pothier n’a fait que résumer. Eh bien, dans ce traité, il soutient contre tous que certaines servitudes sont aussi divisibles que de l’argent. Pourquoi l’illustre jurisconsulte prend-il un air de défi en énonçant un avis qui contrariait l’opinion générale? « Fremant omnes licet , » s’écrie-t«-il (2). C’est qu’il avait contre lui les interprètes du droit romain; le plus profond de tous, Doneau, n’hésite pas à enseigner, à la suite d’Ulpien, que les servitudes réelles sont indivisibles de leur essence, et telle est encore aujourd’hui l’opinion la plus accréditée parmi les romanistes (3). Celui qui a un droit de passage peut-il passer pour un tiers ou un quart? Conçoit-on que le droit de vue s’exerce pour moitié? Est-ce que la servitude de ne pas bâtir a des parties?

D’où vient ce dissentiment et sur quoi porte-t-il? On ne s’accorde pas sur ce qu’il faut entendre par un droit

(1) Pothier, Coutume d'Orléans, Introduction au titre des Servitudes , * titre XIII, n° 3.

(2) Dumoulin, Tractatus de dividuo et individuo, IIIe partie, u° 290.

(3) Donellus , Commentaria, XV, 6, 5 (t. IX de l’édition de 1826, p. 59).

El vers. Die rômische Servitutenlehre, § 55, p. 543.

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indivisible, ni sur les conséquences de l’indivisibilité. Les auteurs du code ont procédé comme il convient à des législateurs ; laissant là la théorie, ils n’ont pas même prononcé le mot d’indivisibilité dans le titre des Se?'vitudes, mais les articles 700, 709 et 710 consacrent les applications les plus usuelles de la doctrine enseignée par *Pothier . Nous y reviendrons ; pour le moment, nous constaterons seulement les principes d’où dérivent les conséquences que le législateur français a formulées. Les servitudes réelles sont indivisibles en ce sens quelles ne peuvent pas s’acquérir pour une quote-part mathématique; on ne conçoit pas même que l’on achète un cinquième du droit de passer par un fonds, ni qu’on possède et qu’on prescrive un cinquième du droit de vue sur un héritage. Et ce qui est vrai de l’acquisition du droit est aussi vrai de h-extinction des servitudes. Les servitudes sont encore indivisibles en ce sens quelles sont dues à chaque partie de l’héritage dominant, et qu’ elles affectent chaque partie de l’héritage servant. Cela n’empêche pas, comme l’a déjà dit Pothier, que l’exercice des servitudes puisse être limité quant au lieu, au temps et au mode. Et puisque cela peut se faire par convention, cela peut aussi se faire par prescription. Nous croyons inutile de combattre les opinions contraires, parce que le dissentiment ne porte que sur des abstractions ; sur les questions d’application, tout le monde est d’accord (î).

§ III. Différence entre la servitude et la 'propriété.