I. Propriété des sources

178. L’article 641 dit que celui qui a une source dans son fonds peut en user à volonté. Voilà une disposition qui certes ne consacre pas de servitude ; c’est une conséquence du droit de propriété, lequel comprend la propriété du dessus du sol et du dessous (art. 552). En ce sens les lois romaines disent que la source est une partie du champ (i). Mais quel est le vrai propriétaire de la source? Voici la difficulté. La source jaillit dans un fonds. D’ordinaire les veines alimentaires de la source se trouveront dans ce fonds, et alors il n’y a pas doute, puisqu’il n’y a aucun conflit de droits. Mais si, par suite de travaux faits dans un fonds supérieur, la source venait à y jaillir, ce serait au propriétaire de ce fonds qu’elle appartiendrait, car c’est dans ce fonds que sont les veines alimentaires qui constituent la source ; peu importe qu’elle ait surgi dans un autre fonds, il n’en est pas moins vrai qu’avant d’y prendre naissance, elle avait son cours souterrain ailleurs ; or, c’est ce

(1) L. 2, D., quod vi aut clam (XLIII, 24).

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fait qui décide la question de propriété (1). Si donc les deux terrains étaient expropriés pour cause d’utilité publique, l’indemnité allouée pour la source serait due au propriétaire dans le fonds duquel la source avait son cours souterrain avant do jaillir ailleurs (2).

1Î9. La propriété d’une source est une propriété absolue, comme l’est, en général, toute propriété. Il n’en est pas de même des eaux courantes. Celles-ci sont soumises au pouvoir réglementaire de l’administration, comme nous le dirons plus loin, et le code accorde aussi aux tribunaux le droit d’en régler l’usage quand il s’élève des contestations entre les propriétaires riverains (art. 645). En France, l’administration, envahissante de sa nature, a prétendu que les lois lui attribuant, en termes généraux, le droit de réglementer les cours d’eau, elle pouvait, dans l’intérêt des propriétaires inférieurs, fixer les prises d’eau que le propriétaire de la source peut faire, afin de garantir les usines construites en aval contre une transmission des eaux qui leur serait nuisible. Mais le conseil d’Etat a réprimé ces entreprises, en annulant les décisions des préfets et des ministres qui les approuvaient. Les lois invoquées par l’administration concernent les cours d’eau ou, comme dit le code civil (art. 644), les eaux courantes. Or, les sources sont régies par des principes tout différents. Le code Napoléon donne au propriétaire delà source le droit d’en user à sa volonté , ce qui implique un droit absolu de propriété, tandis que l’article 644 accorde seulement aux riverains le droit de s’en servir à leur passage pour l’irrigation de leurs propriétés. Quand il s’agit de rivières, il y a des droits divers en conflit; l’on conçoit donc que les tribunaux et l’administration interviennent pour en régler l’usage ; tandis qu’il n’y a rien à réglementer là où il y a une propriété absolue. Vainement l’administration objecte-t-elle que les sources donnent naissance aux rivières, et qu’ayant pouvoir sur les rivières, elle a par cela même pouvoir sur les sources. Le législateur aurait pu admettre ce système,

(1) Aubry et Rau, t. III, p. 33 et notes 2 et 3. Ducaurroy, Bonnier et Roustaïn, t. II, p. 77, n° 63.

(2) Arrêt de rejet du 4 décembre 1860 (Dalloz, 1861, 1, 150).

mais le code ne Ta pas admis, puisqu’il distingue entre la source et l’eau courante. Cela décide la question en faveur du propriétaire de la source (1).

f g©. Les tribunaux aussi ont parfois voulu étendre aux sources le pouvoir réglementaire dont l’article 644 les investit en matière d’eaux courantes. Il suffit de lire lés textes du code pour se convaincre que le juge n’a aucune action sur les sources. L’article 641 dit que le maître du fonds peut user à sa volonté de la source qui y prend naissance. L’article 644 dit que les riverains des cours d’eau peuvent se servir des eaux pour l’irrigation de leurs propriétés ; là où il y a plusieurs ayants droit, les conflits et les contestations sont inévitables; voilà pourquoi le code donne aux tribunaux la mission de concilier les intérêts opposés. Quand il s’agit des eaux d’une source, il n’y a rien à concilier, puisqu’il n’y a que le propriétaire du fonds qui puisse s’en servir. Les propriétaires inférieurs peuvent, àla vérité, acquérir un droit sur la source, mais il faut pour cela qu’ils aient un titre ou la prescription qui suppose un titre, comme nous le dirons plus loin. L’exception confirme la règle. Dès que les riverains inférieurs ne peuvent invoquer ni titre ni prescription, ils n’ont aucun droit ; partant il ne peut être question de concilier des droits qui n’existent pas. La jurisprudence est en ce sens (2), ainsi que la doctrine (3).

18t. Quelle est l’étendue des droits du propriétaire de la source'? L’article 641 répond qu’il peut en user à sa volonté. C’est dire qu’il exerce le droit de propriété tel qu’il est défini par le code civil : il en jouit et il en dispose de la manière la plus absolue. Le propriétaire a donc même le droit d’abuser, en ce' sens qu’il pourrait étouffer la source, si la nature des choses le permettait. Nous dirons plus loin quelles sont les restrictions que reçoit le pouvoir ab-

(1) Décréta du 23 décembre 1858, du 14 mars 1861 (Dalloz, 1860, 3, 24, et 1861, 3, 28) et du 24 juin 1868 (Dalloz, 1869, 3, 88). Comparez ; Daviel, Traité des cours d'eau, t. III, n° 794 ; Aubry et Rau,t. III, p. ,36 et note 10. En sens contraire, Pardessus, t. Ier, nos 93, 94 et 98.

(2) Arrêt de cassation du 29 janvier 1840 {Dalloz, au mot Servitude, n° 114). Pau, 2 mai 1857 (Dalloz, 1857, 2, 139).

(3) Demolombe, t. XI, p. 111, n° 87. Aubry et Rau, t. III, p. 40 et note 24, p. 36 et note 11.

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SU

solu de celui à qui la source appartient. En dehors de ces exceptions, le propriétaire de la source en fait ce qu’il veut; il peut l’absorber en usages agricoles ou industriels (i) ; il peut aussi lui laisser le cours que la nature lui donne, en laissant couler les eaux sur le fonds inférieur : c’est une des servitudes qui, d’après la terminologie légale, dérivent de la situation des lieux. Il va sans dire que si le propriétaire de la source veut profiter de cette charge que la nature et la loi imposent aux fonds inférieurs, il ne peut le faire que dans les limites prescrites par la loi; nous exposerons ces conditions plus loin.

Le propriétaire de la source a-t-il un pouvoir absolu sur les eaux, même en ce sens qu’il peut les altérer? On lui reconnaît ce droit lorsqu’il absorbe complètement les eaux, tandis qu’on le lui dénie quand il transmet les eaux aux propriétaires inférieurs. En apparence, personne n’a le droit de se plaindre, si le maître du fonds où naît la source emploie les eaux à un usage qui les corrompt, alors que ces eaux ne servent qu’à lui. Cela est Vrai en général, mais si l’altération des eaux devenait une cause d’insalubrité, il est évident que les autorités locales auraient le droit d’intervenir ; car le propriétaire, quelque absolu que soit son droit, ne peut pas en faire un usage qui compromette la santé publique. De même les voisins auraient le droit de se plaindre si le propriétaire de la source amassait les eaux de manière à menacer d’inondation les fonds qui se trouvent dans le voisinage ; l’autorité locale est aussi chargée de veiller à la sûreté publique-, et les propriétaires ne peuvent pas user de leur droit de manière à léser les droits d’autrui. C’est le droit commun (2), et il reçoit son application aux sources, sans doute aucun.

Si le propriétaire de la source transmet les eaux aux propriétaires inférieurs, il ne peut pas les leur transmettre altérées et corrompues; ce serait aggraver la servitude du onds inférieur, ce que l’article 640 défend. C’est une serin Aubry et Rau, t. III, p. 34 et note 5. Demolombe, t. XI, p. 77, n° 64, et Rouen, 4 mai 1840 (Dalloz, au mot Servitude , n° 113).

(2i Voyez le tome VI de mes Principes, p. 181, n° 136. Comparez Davieî, Des cours d’eau, t, III, n° 794.

vitude naturelle, ce qui implique que les eaux conservent la pureté que la nature leur donne. Le principe est incontestable, mais l’application soulève une difficulté qui intéresse grandement les propriétaires de sources. Ils ont le droit d’employer les eaux à des usages industriels, et comment les employer à une usine sans les altérer plus ou moins? L’altération peut aller jusqu’à la corruption. Certes le droit de propriété ne permet pas cela, mais alors l’usage industriel de la source ne deviendra-t il pas impossible aussi souvent que l’altération des eaux peut être préjudiciable aux propriétaires inférieurs'? Il y a ici deux droits en présence; l’un ne doit pas absorber l’autre ni l’annuler, mais l’un modifie l’autre; de sorte qu’en cas de contestation, le juge doit décider que le propriétaire de la source pourra se servir des eaux pour son usine, mais qu’il ne pourra pas transmettre aux riverains inférieurs des eaux corrompues. Des experts consultés par la cour de Rouen proposèrent de partager les eaux en ce sens que le propriétaire de la source pourrait employer à sa volonté celles qui lui étaient nécessaires pour le roulement de son usine, et que l’autre partie serait transmise non altérée aux propriétaires inférieurs. La cour sanctionna ce sage tempérament (i). Si toutes les eaux étaient nécessaires au propriétaire de la source, le juge ne pourrait certes pas l’empêcher d’en user; mais il devrait lui prescrire de disposer son usine de façon que les eaux altérées et corrompues ne soient pas transmises au propriétaire inférieur (2).

183. Ce que nous venons de dire suppose que le cours naturel des eaux les transmet aux propriétaires inférieurs ; ceux-ci sont tenus, en ce cas, de les recevoir par une servitude dérivant des lieux, et par contre ils ont le droit de se servir des eaux. Que faut-il décider si les eaux ne leur arrivent pas naturellement? s’ils ont fait des travaux pour en dériver le cours? Peuvent-ils se plaindre alors de ce que les eaux sont altérées, et demander des dommages

(1) Rouen, 18 mars 1839 (Dalloz, 1845, 2, 169),

(2) Rouen, 8 juin 1841 (Dalloz, 1845,2,168).

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et intérêts? La cour de cassation a décidé la question négativement, et avec raison. Dans l’espèce, le propriétaire de la source se servait des eaux pour le rouissage des chanvres ; en sortant du fonds où elles prenaient naissance, les eaux allaient se déverser et se perdre dans le canal de . fuite d’un moulin qui appartenait au même propriétaire ; ainsi les eaux, quoique altérées, ne nuisaient à personne. Les propriétaires inférieurs, voulant profiter des eaux pour alimenter des marais de sangsues, établirent, avec l’autorisation de l’administration, un aqueduc qui traversait le chemin séparatif des deux héritages, et dérivait les eaux de leur cours naturel pour les conduire dans lesdits marais. Ils se plaignirent que les eatix leur arrivaient altérées et faisaient périr les sangsues. De là une action en dommages-intérêts. La cour de Bordeaux la repoussa, en confirmant le jugement de première instance très-bien motivé, et la cour de cassation maintint la décision. Le propriétaire de la source n’avait fait qu’user de son droit, et celui qui use de son droit n’est jamais tenu de dommages-intérêts ; on ne pouvait pas même dire que le dommage éprouvé par le demandeur provenait du fait du propriétaire; car ce n’est pas lui qui avait conduit les eaux dansles marais à sangsues, c’était ledemandeur lui-même. Celui-ci réclamait donc des dommages et intérêts pour un fait dont lui était l’auteur (1) !

183. Le propriétaire delà source conserve-t-il son droit absolu de propriété sur les eaux quand elles forment l’affluent d’une rivière? On lit dans un arrêt de la cour de cassation que le droit de disposition absolue des eaux reçoit exception « au cas où les eaux ont été volontairement abandonnées à la communauté irrigative » (c’est-à-dire aux propriétaires inférieurs qui s’en servent pour l’irrigation de leurs fonds) ; « qu’elles prennent alors le caractère d’eaux publiques et courantes, et que la loi crée, en ce cas, des droits qui modifient ceux du propriétaire primordial (2). » Cette même exception a été admise comme un principe

(1) Arrêt de rejet du 27 avril 1857 (Dalloz, 1857, 1, 173).

(2) Arrêt de rejet du 22 mai 1854 (Dalloz, 1854, 1, 301).

par la cour de Rouen (1). Il nous semble que la jurisprudence confond deux ordres d’idées tout à fait différents. Le code distingue la source et les eaux courantes; il donne au propriétaire de la source le droit absolu d’en disposer, et il n’admet que deux exceptions à ce pouvoir, les droits acquis aux riverains inférieurs par titre ou par prescription et les droits d’une communauté d’habitants. Les articles 641-643 décident donc implicitement notre question ; en effet, ils supposent que la source est devenue une eau courante; et limitent-ils le droit de propriété du maître de la source par cela seul quelle devient une eau courante? Non, il faut que les riverains aient acquis un droit aux eaux par titre ou prescription, ou qu’une communauté d’habitants en ait besoin pour sa consommation. La cour de cassation ajoute une troisième exception; c’est dire qu elle fait la loi au lieu de l’interpréter, et elle fait une loi nouvelle qui déroge au code civil. Vainement dit elle que le propriétaire abandonne volontairement les eaux à la communauté irrigative; nous répondons que le propriétaire, en laissant couler les eaux sur les fonds inférieurs, use d’un droit, bien loin d’abandonner son droit. Cela est élémentaire, comme nous le dirons plus loin ; et cela reste vrai, alors même que les -eaux de la source deviendraient un ruisseau, ou se confondraient dans un ruisseau.. L’article 644, qui crée ce que la cour appelle une communauté irrigative , n’a rien de commun avec les articles qui précèdent et qui concernent les sources ; il règle les droits des riverains des cours d’eau non navigables; cela suppose qu’il y a une rivière et que personne n’a droit aux eaux qui forment la rivière, sauf les riverains. S’il y a un propriétaire supérieur, maître de la source, celui-ci a une propriété absolue dont il fait ce qu’il veuffdit la loi ; cette propriété absolue ne peut pas être modifiée par la propriété limitée, des riverains inférieurs ; ce serait donner à ceux-ci sur les eaux de la source un droit que la loi ne leur reconnaît pas (2).

(1) Rouen, 16 juillet 1857 (Dalloz, 1857, 2, 181).

(2) Ducaurroy, Bonnier et Ro us tain, t. II, p.. 177, n° 267

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184. Le propriétaire de la source conserve-t-il son droit ‘de disposition en dehors du fonds où elle prend naissance? Si les deux fonds ne forment qu’une seule et même propriété, il n’y a pas de doute, le propriétaire peut disposer des eaux dans toute l’étendue de son domaine ; mais dès quelles sortent de ce domaine, son droit de disposition absolue cesse. En effet, la source ne lui appartient que comme accessoire du sol; donc hors du fonds où elle jaillit, elle ne peut plus être l’objet d’une propriété absolue, car elle n’y est plus un accessoire du sol ; les eaux deviennent, en ce cas, des eaux courantes, sur lesquelles les riverains n’ont plus de droit absolu. Si le propriétaire de la source se trouve aussi parmi ces riverains, c’est-à-dire s’il possède un fonds riverain, distinct et séparé par des héritages intermédiaires de celui où la source jaillit, il n’a pas plus de droit que les autres riverains ; car cette eau courante n’est plus un accessoire de son fonds, comme Test la source.

La cour de cassation l’a décide ainsi daps l’espèce suivante (i). Le riverain d’une eau courante acquit la propriété d’une vigne où cette eau prenait sa source.* Les deux fonds étaient séparés par un chemin où les eaux formaient un lavoir communal. Avait-il le droit de disposer des eaux dans son premier fonds? Non, dit la cour, car dans ce fonds il était riverain d’un cours d’eau non navigable, et n’y pouvait par conséquent exercer que les droits que l’article 644 accorde à tous les riverains ; ces droits n’ont pas été modifiés par l’acquisHion nouvelle qu’il a faite; il était, à la vérité, devenu propriétaire de la source, et il pouvait en disposer, mais seulement dans le fonds où elle jaillissait, et à titre d’accessoire de ce fonds. Il avait donc deux qualités très- distinctes ; comme propriétaire de la source, il en pouvait disposer, dans le fonds où elle jaillissait; comme riverain, il avait les droits qu’ont tous les riverains des rivières non navigables. Si le propriétaire de' la source possédait un fonds riverain de l’eau courante qui en dérive,

(1) Arrêt de rejet du 28 marB Ï849 (Dalloz, 1849, 1, 120). Demolombe, t. XI, p. 78, u° 64.

à une grande distance de celui où la source naît, et séparé par de nombreux héritages, certes on ne dirait pas qu’il conserve le droit de disposer des eaux là où il est simple riverain. Or, la distance où se trouvent les deux fonds ne change rien aux principes. Dès que les deux héritages forment des propriétés distinctes, ils sont soumis à des principes différents : l’un est régi par l’article 641 et l’autre par l’article 644.

185. La question que nous venons ^examiner divise les auteurs et la jurisprudence. Il y a un arrêt en sens contraire delà cour de cassation, laquelle semble donc abandonner sa première doctrine. La difficulté est de savoir si les eaux de la source prennent le caractère d’eau courante dès quelles sortent du fonds où elles naissent, et si par suite les riverains y acquièrent un droit, en vertu de l’article 644; ou les eaux de la source restent-elles des eaux privées, que le propriétaire de la source peut céder à un propriétaire inférieur quelconque et dont par conséquent lui-même peut user à sa volonté s’il a un autre fonds dans le voisinage. Nous reviendrons plus loin sur la cession que le propriétaire de la source peut faire de son droit : pour savoir ce qu’il peut céder, il faut voir avant tout .quel droit il a, car il ne peut pas céder un droit qu’il n’a pas lui-même. La cour de cassation a jugé que le propriétaire d’une source a le droit, à l’aide d’un aqueduc établi à la sortie de son fonds, d’en faire servir toutes les eaux à l’irrigation d’un autre héritage, séparé du premier par un chemin vicinal. Avant d’être employées à l’irrigation de cet héritage, les eaux coulaient dans un fossé qui les conduisait à diverses prairies quelles arrosaient. Formaient-elles une eau courante dont les riverains avaient le droit d’user? La cour de cassation a repoussé les réclamations des riverains, en leur appliquant l’article 641, c’est-à-dire en décidant qu’ils n’avaient acquis aucun droit sur les eaux, ni par titre ni par prescription (î). Là n’était pas la question, à notre avis. Il s’agissait de savoir si le propriétaire de la

(1) Arrêt de rejet du 9 décembre 1862 (Dalloz, 1863, 1, 127). Comparez Aubry et Rau, t. III, p. 35 et note 7.

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source peut exercer le droit absolu que le code lui reconnaît, en dehors du fonds où la source jaillit ; et il s’agissait de savoir si, une fois sorties du fonds où elles naissent, les eaux deviennent propriété des riverains par les héritages desquels elles passent, La première question se décide par l’article 641, qui donne, à la vérité, au propriétaire de la source un droit absolu de disposition, mais seulement comme accessoire du fonds; la seconde question est décidée par l’article 644, qui reconnaît aux riverains d’une eau courante une espèce de droit de propriété sur l’usage des eaux. Donc dès que la source devient eau courante, elle tombe sous l’application de l’article 644.

On dira que cela est en contradiction avec ce que nous venons d’enseigner. Nous avons repoussé la doctrine d’une communauté irrigative, fondée sur l’article 644, communauté qui viendrait restreindre les droits du propriétaire de la source (n° 183) , et maintenant nous admettons qu’à peine sortie du fonds où elle jaillit, l’eau de la source devient la propriété des riverains. S’ils sont propriétaires des eaux et si le. maître de la source n'en peut plus disposer, cela ne prouve-t-il pas que l’article 644 limite l’article 641, contrairement à ce que nous avons dit? Non, il n’y a pas de contradiction à repousser la communauté irrigative admise par la cour de cassation, tout en maintenant les droits que l’article 644 donne aux riverains. C’est, au contraire, dans la jurisprudence de la cour de cassation qu’il y a confusion et contradiction. L’article 641 donne au propriétaire le droit illimité de disposer des eaux de la source dans le fonds où elle naît. Ce pouvoir absolu est-il restreint par le droit des riverains de la soùrce, devenue eau courante? Nous disons non; en ce sens l’article 644 ne déroge pas à l’article 641. Autre est la question de savoir si le propriétaire de la source peut encore en disposer hors de son fonds, au préjudice des riverains qui invoquent non pas l’article 641, mais l’article 644. Nous disons non, le propriétaire, hors de son domaine, n’est plus propriétaire, il n’est plus qu’un riverain, et ne peut exercer que les droits que l’article 644 accorde à tous les riverains. Il n’y a pas de contradiction à distinguer les droits que le

propriétaire de la source a dans son fonds et ceux qu’il peut avoir hors de son fonds, s’il est riverain; il n’y a pas de contradiction à dire que les riverains d’une eau courante ne peuvent pas .empêcher le propriétaire de*la source d’en disposer à sa volonté, à moins qu’ils n’aient un titre par lequel le propriétaire de la source a renoncé à son droit absolu, ou qu’ils n’aient prescrit contre lui, la prescription équivalant à un titre. Le droit que les riverains ont en vertu de l’article 641 est tout autre que celui qu’ils ont en vertu de l’article 644; comme simples riverains, ils n’ont que le droit d’user des eaux que le propriétaire de la source veut bien laisser couler sur les fonds inférieurs : c’est le cas prévu par l’article 644. Au contraire, s’ils ont titre ou prescription, ils peuvent empêcher le propriétaire de la source d’absorber les eaux; il est obligé de les laisser couler, dans l’intérêt de ceux à qui il a concédé un droit sur les eaux ou qui l’ont prescrit contre lui.

Nous disons que la doctrine de la cour de cassation est confuse et inconséquente. Elle admet d’abord une troisième exception au droit du propriétaire de la source, au profit de la communauté irrigative qu’elle base sur l’article 644. Mais quand cette communauté existe-t-elle? quand la source devient-elle communauté? jusqu’où reste-t-elle eau privée, à la disposition du propriétaire de la source? On ne le sait. Puis la cour confond les droits établis par l’article 644 avec les droits que les riverains peuvent acquérir par titre ou prescription-, en vertu de l’article 641. L’article 644 ne limite pas les droits que le propriétaire de- la source exerce dans le fonds où elle prend naissance ; tandis que le litre et la prescription dont parle l’article 641 ont précisément pour but et pour effet de restreindre le droit absolu de propriété que le maître du fonds a sur la source qui y jaillit. Enfin, la cour, après avoir admis que les riverains ont, en vertu de l’article 644, un droit qui limite la propriété du maître de la source, même dans son fonds, donne au propriétaire de la source le droit absolu de disposer -des eaux de la source, même en dehors do ses fonds, et cela au préjudice des autres riverains, et malgré la prétendue communauté irrigative de ces riverains, et

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en tout cas en opposition avec le texte et l’esprit de l’article 641.