II. Droits des propriétaires inférieurs

186. Nous avons dit que la source appartient à celui dans le fonds duquel elle coule sous terre, quand même elle aurait jailli dans un autre fonds. Il suit de là que si le propriétaire d’un fonds, en y faisant des fouilles, coupe les^ veines qui portaient l’eau dans un fonds inférieur, il n’est tenu d’aucuns dommages-intérêts ; peu importe qu’il ait fait les travaux dans le dessein de découvrir les eaux souterraines, ou qu’il les ait faits pour creuser les fondements d’un édifice; dans tous les cas, il a usé de Son droit, et il n’a pas lésé le droit du propriétaire inférieur, puisque celui-ci n’a aucun droit aux eaux qui naissent dans son fonds, alors que les veines alimentaires se trouvent dans un fonds supérieur. Ces principes étaient déjà admis en droit romain, et ils ne donnent lieu à aucun doute (i). Là jurisprudence les a consacrés dans une espèce qui pouvait paraître douteuse. Un concessionnaire dé travaux publics, en ouvrant une tranchée, intercepte l'écoulement des eaux d’une source, il prive ainsi le fonds inférieur de l’usage de ces eaux; est-il tenu d’indemniser le propriétaire du dommage qu’il lui cause? Il a été jugé par le conseil d’Ëtat qu’il ne devait aucune indemnité. En effet, lé concessionnaire devient par l’expropriation propriétaire du terrain sur ^lequel il pratique sa tranchée, il a donc droit aux eaux souterraines qui s’y trouvent, tandis que lê propriétaire inférieur, dans l’espèce, n’alléguait pas qü’il eût droit; aux eaux de la' source, il se plaignait seulement du dommage qu’il éprouvait. C’était le cas d’appliquer le principe <jue celui qui, en usant de son droit, cause un dommage, n’est pas obligé de le réparer (2).

Le propriétaire d’une source la laisse couler sur

(1) L. 24, § 12, D., de damno infecto (XXXIX, 2). Demolombe, t. XI, p. 79, n° 65. Aubry et Rau, t. III, p. 34 et note 4.

(2) Décret <Ja 16 août 1860 (Dalloz, 1861, 3, t7). Comparez arrêt de Bruxelles du 6 avril 1842 (Posicrisie, 1842, 2} 314),

îes fonds inférieurs, la source devient une eau courante ; est-ce que les propriétaires inférieurs qui ont reçu les eaux peuvent invoquer contre le propriétaire de la source l’article 644, qui leur permet de se servir de l’eau courante? Il est certain que le propriétaire de la source qui laisse couler les eaux sur les fonds inférieurs use d’un droit, et que les propriétaires inférieurs, en les recevant, supportent une charge ; la loi appelle cette charge une servitude dérivant de la situation des lieux (art. 640). Celui qui est 'grevé d’une servitude ne peut pas s’en prévaloir pour acquérir un droit, et celui qui use d’un droit attaché à sa propriété ne peut pas perdre sa propriété. Il est vrai que le propriétaire de la source n’a pas retenu les eaux, ne les a pas utilisées, comme il en avait le droit; mais le propriétaire ne perd pas sa propriété par le seul fait du nonusage; c’est pour lui un droit de ne pas user de son droit, et dans ces conditions la prescription ne se conçoit point. Quand même, dit Dumoulin, le propriétaire inférieur aurait reçu les eaux depuis un temps immémorial, le fait seul de les recevoir n’enlèverait pas au propriétaire de la source son droit de propriété (î).

Nous avons dit que la jurisprudence admet une exception à ce principe dans le cas où le propriétaire abandonne les eaux à la communauté irrigative qui résulte de l’article 644. C’est confondre deux droits essentiellement distincts. Sans doute les riverains ont le droit de se servir des eaux courantes qui bordent ou qui traversent leurs héritages. Mais il faut pour cela qu’il y ait une eau courante. Or, il dépend du propriétaire de la source de retenir les eaux, de les absorber même. Il peut ne pas exercer ce droit; les eaux de la source profiteront alors aux propriétaires inférieurs, aussi Iongte’mps que le propriétaire de la source les laissera couler sur leurs fonds. Mais il peut toujours user de son droit de propriété, sans que les propriétaires inférieurs aient le droit de lui opposer Jie non-usage de son droit, quelque long qu’il soit. Or, dès

(1) Dumoulin, Notes sur les conseils d'Alexandre (consil. 69V Proudhon, Du domaine publient: VJ, n° 1369. Demolombe, t. XI, p, 87, n° 73.

DES SERVITUDES

que le propriétaire cle la source retient les eaux, il n’y. a plus d eau courante, et partant il n’y a plus lieu d’invoquer l’article 644. L’article 641 nous dit comment le propriétaire de la source peut perdre son droit de propriété, c’est par titre ou par prescription ; l’article 64B établit une seconde dérogation à son droit en faveur des habitants d’une commune auxquels les eaux de la source sont nécessaires. Il n’y a pas d’autre exception. En créer une troisième sous le nom de communauté irrigative , c’est confondre, comme nous venons deie dire, le droit que l’article 644 accorde aux riverains d’une eau courante, avec les restrictions que peut recevoir le droit du propriétaire de la source (n° 185) (x).

188. Ne faut-il pas faire une exception à ces principes dans le cas où les eaux sont inutiles au propriétaire de la source, tandis quelles profitent aux riverains inférieurs? Nous posons la question parce quelle est sérieusement agitée, mais c’est une question de législation bien plus que d’interprétation. Le texte et l’esprit de la loi ne laissent pas de doute. En effet, la source est une propriété, en ce sens que le propriétaire du fonds où elle prend naissance en use à sa volonté ou n’en use pas ; il peut s’en servir pour son agrément, mais s’il ne lui convient pas d’avoir une source dans son fonds, il peut l’étouffer, sans que les propriétaires inférieurs aient le droit de se plaindre. Quel droit- invoqueraient-ils? Un droit sur la source? Us n’en ont pas, puisqu’elle ne naît pas dans leur fonds, et on suppose qu’ils n’ont ni titre ni prescription. Un droit sur l’eau courante? Il n’y a plus d’eau courante dès que le propriétaire de la source retient les eaux, et il a toujours le droit de les retenir, tant qu’il n’a pas aliéné son droit par titre ou par prescription. Reste l’équité, qui certes est pour les propriétaires inférieurs, mais l’équité ne peut pas dépouiller un propriétaire de son droit; or, la prétention des propriétaires inférieurs aboutirait à exproprier le propriétaire de la source, au nom de l’équité, sans indemnité âucune et

(1) Comparez Aubry et Rau, t. III, p. 5 et note 9, et les autorités ou’ils citent»

dans un intérêt individuel : autant d’hérésies juridiques que de mots.

Cependant, chose remarquable ! les lois romaines ne permettaient pas au propriétaire de la source de la retenir s’il n’y avait aucune utilité ni aucun agrément ; il ne pouvait alors avoir d’autre motif que celui de nuire à ses voisins, et ce motif-là Ulpien ne l’admet pas (1). Voilà donc les jurisconsultes romains qui restreignent les droits du propriétaire, eux qui ont tant de respect pour la propriété! Cela s’explique par le caractère du droit romain ; c’était un droit coutumier qui se développait par la science, de sorte que les jurisconsultes contribuaient à la formation du droit ; ils étaient, en un certain sens, législateurs; ils pouvaient donc, au nom de l’équité, restreindre le droit du propriétaire. Il en était de même dans notre ancienne j urisprudence. Bretonnier reproduit textuellement les paroles d’Ulpien ; il reconnaît au propriétaire de la source le droit d’en disposer, mais il ajoute : « Pourvu qu’il le fasse pour son utilité et non pas dans le dessein et uniquement pour nuire à son voisin (2). « Il y avait des arrêts en ce sens (3).

Au conseil d’Etat, Maleville rappelâ tes arrêts qui avaient restreint le droit absolu du propriétaire de la source dans l’intérêt des riverains inférieurs. Il croyait que l’article 645 reproduisait la doctrine consacrée par l’ancienne jurisprudence. C’était confondre, comme l’a fait la cour de cassation, les principes qui régissent les eaux courantes avec les principes qui régissent les sources. L’article 645 est une suite de l’article 644, il suppose une contestation entre les riverains d’une eau courante, sur laquelle aucun d’eux n’a une propriété absolue; tandis que, dans l’espèce, le débat existe entre les propriétaires inférieurs et le propriétaire de la source qui a le droit absolu d’en disposer. Mais si, en droit, Maleville se trompait, n’avait-il pas raison en législation? Nous le croyons. La propriété des eaux, disaitil, est d’une nature particulière. Sans doute celui dans le

(1) L. 1, § 12, D., de agua (XXXIX, 3) : « Si non animo vicino nocendi , sed suum agrurn meliorem facAendi id fecit. »

(2) Bretonnier sur Henrys ( Recueil d’arrêts , suite dü livre IV, n0!?*)).

(3) Arrêt du parlement d'Aix, rapporté par Boniface, t. IV, pr 63U*

DBS SERVITUDES.

fonds duquel l’eau surgit a le droit de s’en servir, quand môme pendant mille ans elle aurait coulé dans les fonds du voisin, à moins que celui-ci ne se les fût appropriées par un titre ou par la prescription. Mais les besoins de ce premier propriétaire une fois satisfaits, l’équité, l’intérêt public et la destination de l’eau ne permettent pas que les fonds inférieurs en soient arbitrairement privés ; la Providence a créé pour tous cet élément nécessaire à tous. Un des meilleurs esprits du conseil d’Etat, Tronchet, fut frappé de la justesse de ces considérations; tout en maintenant en principe le droit du propriétaire, il admettait qu’il pouvait y avoir des raisons d’équité supérieure qui obligeaient de s’écarter de la règle générale. Tronchet croyait, comme Maleville, que l’article 645 donnait la plus grande latitude à cet égard (1). Il se trompait. Le législateur seul aurait pu consacrer cette exception au droit absolu de propriété que le maître du fonds a sur la source qui y naît. Il ne Ta pas fait, c’est dire que le droit du propriétaire de la source ne souffre d’autres restrictions que celles que les articles 641-643 y apportent.

Telle est aussi l’opinion généralement suivie. Il y a quelques dissidences (2). On invoque la discussion du conseil d’Etat que nous venons d’analyser. Nous avons d’avance répondu à cette argumentation, en prouvant que Maleville et Tronchet avaient mal interprété l’article 645, et une interprétation erronée ne peut certes pas faire loi. La cour de Limoges avait jugé dans le sens de la discussion du conseil d’Etat, en appliquant aux sources le principe que l’article 645 établit pour les eaux courantes ; l’arrêt a été cassé (3), et, à vrai dire, la question n’est pas douteuse.

189. Aux termes de l’article 641, le propriétaire de la source peut en user à sa volonté, « sauf le droit que le propriétaire du fonds inférieur pourrait avoir acquis par titre ou par prescription, » Il faut y ajouter la destination du père de famille. Il y a encore une restriction établie

(1) Séance du conseil d'Etat du 4 brumaire an xii, n° 6 (Locré, t. IVf p. 165).

. (2) Demolombe, t. XI, p. 81, n° 66. Dalloz, au mot Sei'vitude, n° 114.

•{3) Arrêt de cassation du 29 janvier 1840 (Dalloz, au mot Servitude,

par l’article 643, dans l’intérêt des habitants d’une commune auxquels l’eau de la source est nécessaire. Nous allons examiner les diverses modifications que la loi et la doctrine apportent au droit du propriétaire de la source.

a) Le titre.

190. Le titre est d’ordinaire une convention intervenue enjtre le propriétaire de la source et le -riverain inférieur qui veut profiter des eaux. Ce qui se fait par contrat peut aussi se faire par testament. Nous supposons le cas le plus fréquent : quel est l’objet des contrats qui interviennent entre le propriétaire du fonds où naît la source et.le riverain inférieur? La question est difficile et douteuse; nous allons exposer les principes que la doctrine et la jurisprudence admettent, et nous ferons en même temps nos réserves.

La convention a pour objet de déroger au droit absolu qu’a le propriétaire de la source d’user des eaux à sa volonté; c’est ce que dit le texte de l’article 641, le mot sauf indiquant une exception. Cette exception a en même temps pour objet de donner un droit au propriétaire inférieur ; c’est ce que dit encore l’article 641 : « Sauf le droit que le propriétaire du fonds inférieur pourrait avoir acquis par titre. » En quoi consiste ce droit ? Il déroge au droit absolu du propriétaire. Celui-ci peut retenir les eaux, il peut les absorber, il peut aussi les laisser couler, ce qui sera une servitude pour les riverains inférieurs. La dérogation que la convention fait à ces droits intervertit la position des parties; le droit absolu du propriétaire de la source est restreint, donc il naît de la convention une servitude à charge de son fonds, et par suite un droit pour le fonds inférieur qui devient l’héritage dominant. En deux mots donc, le titre crée une servitude. Quelle est l’étendue de cette servitude? Cela dépend des stipulations des parties contractantes. Les difficultés qui peuvent surgir sont une question d’interprétation des actes : question de fait plutôt que de droit (î).

(I) Voyez arrêts de Caen du 5 décembre 1827 (Dalloz, au mot Servitude , n° 139) et du 18 juillet 1822 (Dalloz, au mot Propriété, n° 167, 2°).

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Le titre peut aussi donner lieu à des questions de droit. Il y en a une qui n’est pas douteuse. Nous avons dit que le propriétaire peut faire dans son fonds telle fouille quuil veut, sans être tenu de réparer le dommage qui en résulte pour le voisin, lorsqu’il coupe les veines qui alimentaient une source. Les conventions peuvent modifier ce pouvoir absolu (1). Il a été jugé que si une transaction dit que l’une des parties ne portera jamais atteinte au droit qui est reconnu à l’autre sur une portion de l’eau, cela implique que le premier ne peut plus user de son droit absolu de propriété, en interceptant les eaux courantes qui se trouvent dans son fonds (2).

191. Le propriétaire de la source peut-ii céder les eaux à un propriétaire inférieur? Il a été jugé qu’il peut disposer des eaux de la source au profit exclusif d’un propriétaire inférieur, peu importe que celui-ci soit son voisin médiat ou immédiat; bien entendu que si le cessionnaire n’est pas contigu au terrain où naît la source, les eaux ne peuvent passer par le terrain intermédiaire qu’avec le consentement du propriétaire, c’est-à-dire moyennant l’établissement d’une servitude d’aqueduc. La cour de cassation fonde cette doctrine sur le texte de l’article 641, qui accorde au propriétaire du fonds où naît la source la propriété des eaux, et par conséquent le droit d’en jouir et disposer de la manière la plus absolue. Or, un des droits les plus essentiels de la propriété, c’est celui d’aliéner ; le propriétaire de la source doit donc avoir le droit de transmettre les eaux aux tiers en tout ou en partie (a).

Si l’on admet que le propriétaire de la source peut user des eaux en dehors de son fonds, il faut admettre aussi qu’il peut céder son droit à un tiers. Nous avons enseigné que le propriétaire du fonds où naît la source a le droit absolu d’en user dans les limites de son fonds, mais que ce

1 1 ) Arrêt de rejet du 15 janvier 1835 (Dalloz, au mot Prescription ,n° 157)

(2) Arrêts de rejet du 19 juillet 1837 (Dalloz, au mot Propriété , n° 68, 2°), et du 20 juin 1842 (Dalloz, au mot Servitude, n° 137).

(3) Arrêt de rejet du 22 mai 1854 (Dalloz, 1854, î, 301) et arrêt de cassation du 19 novembre 1855 (Dalloz, 1856, 1, 345).

droit s’arrête à cette limite, parce que au delà, il rencontre un droit égal au sien, celui des riverains de l’eau courante formée par la source (n° 183). Si notre principe est exact, la conséquence est incontestable : le propriétaire peut sans doute céder son droit, mais il ne peut le céder que tel que lui-même l’a et le possède ; on ne peut pas céder à d’autres des droits que l’on n’a pas soi-même. Il nous faut donc de nouveau insister sur le principe, dans son application au droit d’aliénation.

Le texte de l’article 641 ne dit pas ce qu’on lui fait dire ; il ne porte pas que le propriétaire de la source a le droit absolu de propriété sur les eaux, il dit seulement qu’il peut en user à sa volonté; le mot user veut dire jouir, employer; c’est l’expression dont le code se sert pour qualifier le droit qu’il accorde aux riverains sur les eaux qui traversent leurs héritages (art. 644). Il y a seulement cette 'différence que dans l’article 641 la loi ajoute que le maître du fonds peut user de la source à sa volonté ; voilà pourquoi nous avons admis avec la doctrine et la jurisprudence qu’il en a la propriété absolue. Mais de quoi est-il propriétaire? 11 peut user à sa volonté, répond l’article 641, de la source qui est dans son fonds ; c’est donc d’une source qu’il a la propriété, et il a le droit absolu d’user des eaux d’une source. Or, les eaux ne portent lé nom de source et ne forment une source que dans le fonds où elles jaillissent. Dès que les eaux ont quitté le fonds, on ne dit pas que le propriétaire du fonds où elles coulent a une source dans son fonds ; légalement parlant, cela est certain, car le propriétaire du fonds qui touche immédiatement celui où la source prend naissance n’a plus sur les eaux le plein domaine que l’article 641 donne au maître du fonds supérieur, il n’a plus une source dans son fonds, il a une eau courante dont il peut user, à la vérité, mais dans les limites tracées par l’article 644.

Ainsi le texte de l’article 641 ne donne pas au maître du fonds la disposition absolue des ©aux formées par la source, il lui donne seulement le droit d’user à sa volonté de la source, ce qui implique que son droit absolu ne peut être exercé que dans le fonds où l’eau prend naissance,

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! Hors de ce fonds il n’y a plus de source, donc il ne peut être question du droit de disposer de la source. Tel est aussi l’esprit de la loi. Le législateur considère les eaux comme un domaine commun à tous ceux auxquels la nature accorde ce bienfait, mais elle ne leur donne pas à tous des droits égaux. Le maître du fonds où l’eau jaillit en peut user à sa volonté, c’est son droit de propriétaire que le code a voulu respecter; dès quelle sort de son fonds, la source devient une eau courante, et les droits des riverains sont moindres. Celui dont les eaux traversent l’héritage peut en user, mais il ne peut plus les absorber, il doit les rendre, à la sortie de son fonds, à leur cotirs ordinaire. Quant à celui dont l’eau borde seulement l’héritage, la loi dit qu’il peut s’en servir à son passage pour l’irrigation de ses propriétés (art. 644). Ainsi la loi règle elle-même les droits de tous ceux qui sont riverains de l’eau, elle veut que tous en profitent, mais dans une mesure différente; ce n’est donc qu’un droit d 'usage plus ou moins étendu quelle leur accorde, elle ne leur donne pas et ne pouvait pas leur donner le droit d’en disposer, puisou’elle-même en dispose.

fîlfc.La cour de cassation, après avoir reconnu au propriétaire de la source le droit d’en disposer au profit des riverains inférieurs, ajoute une restriction. « Ces règles, dit-elle, reçoivent exception au cas où les eaux ont été Volontairement abandonnées à la communauté irrigative ; elles prennent alors le caractère d’eaux publiques et courantes, et la loi crée, en ce cas, en faveur des riverains, des droits qui modifient ceux du propriétaire primordial. » Il en est de même, continue l’arrêt, lorsque, par le résultat de la convention ou de la prescription, les propriétaires inférieurs se sont approprié sur les eaux une jouissance privative à laquelle on ne peut plus porter atteinte. Qu’est-ce que cette communauté irrigative ? Ce ne peut être que le droit que l’article 644 reconnaît à tous les riverains d’une eau courante de s’en servir pour l’irrigation de leurs propriétés. Le terme n’est pas légal et il est mal choisi, car les riverains ne forment pas une communauté, chacun d’eux a un droit individuel qu’il tieut de la loi et dont il use à

son profit exclusif. Quand naît le droit des riverains ; c està-dire quand peuvent-ils opposer leur droit à celui du propriétaire de la source? La cour de cassation répond qu’il faut pour cela un abandon volontaire du propriétaire de la source à cette communauté irrigative. Ici la cour se met en dehors de la loi ; le code ne dit pas un mot de l 'abandon volontaire que le propriétaire de la source ferait de son droit. Quand cet abandon volontaire existe-t-il? Suffit-il que les eaux aient quitté le fonds pour quelles appartiennent à la communauté des riverains? Si cela ne suffit pas, que faut-il de plus pour que l’abandon volontaire transforme la source en eaux publiques? L’arrêt de la cour de cassation garde le silence sur cette question capitale. Il y en a un autre, subséquent, qui maintient la doctrine consacrée par le premier, avec une explication nouvelle. Interrogeons-le (1).

Sur l’appel d’un jugement rendu en matière de possession, le tribunal de Clarnecy avait jugé, conformément à notre opinion, que si, aux termes de l’article 641, celui qui a une source dans son fonds peut en user à sa volonté et de manière même à absorber tout le produit de la source, ■ce droit n’existe que dans les limites du fonds où la source a pris naissance ; qu’au sortir de ces limites, le droit cesse pour faire place à celui qui naît, au profit des riverains, de l’article 644. Le tribunal oppose à la doctrine de la cour de cassation le texte du code civil. Il y a deux droits en présence : le droit du propriétaire de la source est absolu dans les limites du fonds où la source prend naissance ; hors de ces limites il n’existe plus : naît alors un nouveau droit, celui des riverains de l’eau courante, droit dont l’article 644 règle l’exercice. Ce jugement a été cassé. Dans l’espèce, le propriétaire de la source avait laissé couler les eaux sur un chemin public, de là elles s’étaient répandues sur le fonds d’un propriétaire qui les avait utilisées pour l’irrigation de sa propriété. Puis le propriétaire de la source avait cédé les eaux à un autre riverain. La cour de cassation décida que les faits ainsi constatés

(1) Arrêt de cassation du 19 novembre 1855 (Dalloz, 1856, 1, 345).

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n’entraînaient qu’un état de choses momentané , lequel n’avait pu faire perdre au propriétaire de la source la propriété de ses eaux, et le droit d’en disposer à volonté. La chambre civile ne parle pas de la communauté irrigative,mais l’arrêtiste a soin de marquer que sa décision explique ou modifie l’arrêt de 1854. Il ne suffit pas que les eaux de la source se répandent sur un fonds inférieur pour qu’il y ait abandon à la communauté irrigative ; tant que cet état de choses nest que momentané , le propriétaire de la source conserve son droit de disposition. Que faut-ildoncde plus pour qu’il y ait abandon volontaire à la communauté irrigative? L’arrêt de 1855 ne ledit pas plus que celui de 1854.

En définitive, nous ne savons pas quand il y a abandon volontaire à la communauté irrigative; nous ne savons pas quand la source devient une eau courante et publique, dont l’usage appartient aux riverains. Ce vague et cette obscurité sont inévitables, parce que la jurisprudence s’est mise en dehors de la loi. Nous avons dit quel est le sens de l’article 641, il donne un droit absolu au propriétaire de la source dans les limites du fonds où elle prend naissance; hors de ces limites, il n’y a plus de source, donc le maître du fonds où elle naît n’y a plus aucun droit, et partant il n’en peut céder aucun. L’article 644 est tout aussi clair. Il parle des eaux courantes et permet aux riverains de s’en servir. Qu’est-ce qu’une eau courante? Toute eau vive est courante, puisque telle est la loi de la nature. Tant quelle court dans le fonds où elle jaillit, c’est le maître du fonds qui seul a le droit d’en user à sa volonté. Du moment où elle quitte ce fonds, elle cesse d’être une source, propriété privée et absolue, pour devenir une eau courante dans le sens de l’article 644, propriété limitée dont tous les riverains sont appelés à jouir.

fOîi. Quel est le rapport entre l’article 644 et l’article 641? En d’autres termes, le 'droit des riverains de l’eau courante restreint-il le droit du propriétaire de la source? La cour de cassation, dans son arrêt de 1854, met V abandon volontaire à la communauté irrigative sur la même ligne que le titre et la prescription qui, aux termes de l’article 641, limitent les droits du propriétaire de la source.

vu. . 15

Ici il y a confusion et erreur, à notre avis. Nous l’avons déjà dit (n° 187) : la loi n admet que deux exceptions au droit absolu qu’a le propriétaire de la source d’en user à sa volonté, le titre ou la prescription et l’utilité publique (art. 641 , et 643). Il n’appartient pas aux tribunaux d’en créer une troisième, sous le nom d 'abandon à la communauté irri~ gative. Cette prétendue exception repose sur une fausse interprétation de l’article 644. D’abord elle est tout à fait arbitraire, en ce sens qu’elle exige une condition pour que les eaux d’une source deviennent des eaux courantes, condition que la loi ignore, condition que la jurisprudence ne définit pas et qu’il est impossible de définir, parce quelle est en opposition avec les lois de la nature ; l’eau ne devient pas eau courante en vertu du prétendu abandon qui en est fait à la communauté irrigative , elle est eau courante par la nature des choses. Ensuite l’exception consacrée par la cour de cassation interprète à faux l’article 644.

11 n’est pas vrai de dire que les droits des riverains sur l’eau courante restreignent le droit du propriétaire de la source, au même titre que la convention, la prescription ou l’utilité publique. Dans ces derniers cas, le propriétaire de la source ne peut plus en user à sa volonté ; il est grevé d’une servitude, qui l’empêche de se servir des eaux au préjudice de l’héritage dominant. Tandis que le droit que l’article 644 accorde aux riverains ne restreint jamais par lui seul le droit que le propriétaire de la source a d’user des eaux à sa volonté dans son fonds; les riverains se seraient servis des eaux pendant mille ans, que le droit du propriétaire de la source subsisterait dans toute son étendue. Cela est élémentaire. Comment donc la cour de cassation a-t-elle pu s’y tromper? C’est quelle a admis au profit du maître de la source le droit de céder l’usage des eaux en dehors de son fonds; or, ce droit-là est incompatible avec le droit que les riverains ont d’après l’article 644; car en cédant son droit à l’un des propriétaires inférieurs, le maître de la source empêche les autres d’user de l’eau courante. Pour concilier les deux dispositions, en les interprétant comme le fait la cour de cassation, il fallait imaginer un abandon que le propriétaire de la source fait de

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son droit au profit des riverains inférieurs, et lui permettre de céder ses droits aussi longtemps qu’il n’en aurait pas fait l’abandon volontaire.

Tout cela est imaginaire. Les riverains d’un cours d’eau n’ont pas besoin que le propriétaire de la source leur fasse l’abandon de ses droits pour user des eaux; ils tiennent leur droit de la loi, et ce droit ne peut leur être enlevé par la cession que le maître de la source ferait à l’un d’eux. En cédant le droit à l’usage des eaux, au sortir de son fonds, le propriétaire cède ce qui ne lui appartient pas, il cède l’usage d’une eau courante que la loi attribue aux riverains. Dès que l’eau sort du fonds où elle est née, elle devient le domaine de tous les riverains à titre égal, et il n’appartient pas au propriétaire de la source d’attribuer un droit exclusif à l’un d’eux au préjudice des autres. Par contre, le droit des riverains de l’eau courante ne porte aucune atteinte au droit que le propriétaire a, dans les limites de son fonds, d’user des eaux à sa volonté. Il peut exercer ce droit aussi longtemps qu’il ne l’a pas abdiqué par un titre ou par une prescription qui équivaut à un titre.

Telle est la conciliation naturelle des articles 641 et 644. Nous ne nions pas le droit absolu du propriétaire de la source, il est écrit dans la loi, mais il n’exerce ce droit que dans les limites de son fonds. Il ne peut pas le céder, car le droit cédé par lui serait exercé hors de son fonds, il céderait donc un droit qu’il n’a pas ; il a un droit sur la source, et il céderait un droit sur une eau qui n’est plus une source, sur une eau courante dont la propriété ou l’usage, peu importe ici, appartient à titre égal à tous les iverains.

Le propriétaire de la source ne peut pas céder des droits qui appartiennent à des tiers; il ne peut pas créer une propriété exclusive des eaux au profit d’un seul riverain, alors que la loi a établi une propriété limitée au profit de tous. Cette propriété limitée s’exerce dès qu’il y a une eau courante, c’est-à-dire dès quelle sort du fonds où elle prend naissance et où elle est l’objet d’une propriété exclusive. Il n’y a pas à distinguer si le propriétaire de la

source a fait ou non l’abandon volontaire de ses droits à une prétendue communauté irrigative : 3a loi ignore cette distinction, il n’appartient pas à l’interprète de la créer. Nous ajoutons qu’il n’y avait pas lieu de la créer. L’eau, comme l’air, est un élément de vie; la Providence l’a destinée à tous, et le législateur doit respecter le vœu de la nature. On peut reprocher aux auteurs du code civil d’avoir donné des droits trop étendus à celui qui a une source dans son fonds ; gardons-nous d’exagérer encore des droits qui dépassent déjà les bornes de la nature et de la justice (i).

104. Les questions de détail qui se présentent dans l’application de l’article 641 dépendent de la solution que l’on donne à la difficulté que nous venons d’examiner. Il va sans dire que si le propriétaire de la source a le droit de disposer de l’usage des eaux en dehors du fonds où elle prend naissance, il peut le faire au profit de tout propriétaire inférieur, médiat ou immédiat, comme l’a décidé la cour de cassation dans les arrêts que nous avons cru devoir combattre. Il est évident encore que le cessionnaire peut, de son côté, céder son droit à qui il veut. Si on poussait ce droit à l’extrême, on arriverait à anéantir le droit que l’article 644 accorde aux riverains : ce serait en définitive le propriétaire de la source qui disposerait des eaux, ce ne serait plus la nature ni la loi. Cette conséquence logique qui dérive du principe témoigne contre la jurisprudence qui l’a consacré. Dans notre opinion, le titre dont parle l’article 641 n’est pas une cession que le propriétaire fait des eaux de la source, c’est une renonciation au droit qu’il tient de la loi d’user des eaux à sa volonté; c’est donc une restriction à ses droits, partant une servitude, comme nous l’avons dit, servitude passive pour le fonds où naît la source, servitude active pour le fonds sur lequel les eaux coulent; ce qui était une charge pour les propriétaires inférieurs devient un droit. L’étendue de la servitude se règle d’après le titre; c’est donc le titre que l’on doit consulter, pour déterminer l’étendue de la charge que le pro-

(1) Les auteurs n’examinent pas la question. Proudhon en dit quelques mots qui sont favorables à notre opinion {Du domaine public, t. IV, n«* 1357 et 1359).

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priétaire de la source a imposée à son fonds. Et l’étendue de la charge détermine letendue du droit que le titre donne aux propriétaires inférieurs. Si le titre fixe le volume de l’eau dont le propriétaire de la source s’interdit l’usage, au profit du riverain inférieur, celui-ci ne pourra pas dépasser ces limites; mais il pourra se servir des eaux pour tous ses fonds, par application du droit commun, tel qu’il résulte de l’article 644; car c’est cette disposition qui règle les droits des riverains entre eux; la convention intervenue entre le propriétaire de la source et le propriétaire inférieur a uniquement pour objet d’empêcher le maître de la source d’absorber les eaux, et de le forcer à les laisser couler en tout ou en partie sur les fonds inférieurs. Quand elles sont parvenues sur ces fonds, la loi intervient pour régler les droits des riverains. Le propriétaire de la source ne pourrait pas donner à un propriétaire inférieur des droits que celui-ci n’a pas en vertu de l’article 644; le^ seul droit que le titre crée, c’est le droit à l’écoulement des eaux.

b) Destination du père de famille,

105. L’article 641 ne parle pas de la destination du père de famille. En faut-il conclure que si le propriétaire du fonds avait fait des travaux constituant la destination du père de famille et ayant pour but de faire servir les eaux de la source à un autre héritage qui lui appartient, il n’y aurait pas, au profit de ce dernier, acquisition de la servitude qui, d’après l’article 641, peut être acquise par titre et par prescription? Il y a eu un jugement en ce sens, sur appel, en matière d’action possessoire ; mais il a été cassé et avec raison (i). Qu’importe le silence de l’article 641? La question doit se décider par les principes généraux qui régissent les servitudes. Aux termes de l’article 692, « la destination du père de famille vaut titre à l’égard des servitudes continues et apparentes ; » or, la servitude que le propriété Arrêt de cassation du 30 juin 1841 (Dalloz, au mot Servitude, n° 142). Dana le même sens, Demolombe,t. XI, p. 107, n° 83, et Aubry et Rau, t. III, p. 36 et note 2.

taire inférieur acquiert dans le cas prévu par l'article 641 est continue et appàrente, puisqu’elle consiste dans ia charge de laisser couler les eaux sur le fonds inférieur, moyennant des travaux apparents et permanents, travaux qui constituent la destination du père de famille. Cela décide la question. L’article 641 lui-même la décide implicitement; en effet, il admet la prescription, donc aussi la destination du père de famille, puisque la prescription aussi bien que la destination du père de famille ne s’appliquent qu’aux servitudes continues et apparentes (art. 691).

196. Quel sera l’effet de la destination du père de famille? Transmet-elle au propriétaire du fonds qui acquiert la servitude le droit absolu sur les eaux tel que le possède le propriétaire de la source? Non, la destination n’est pas une vente; elle vaut titre, dit l’article 692, c’est-à-dire quelle crée une servitude, donc une simple modification à la propriété. Le propriétaire de la source s’était servi des eaux pour l’utilité d’un de ses héritages : cet état de choses est maintenu, en vertu d’un concours tacite de volontés. Voilà toute la théorie de la destination du père de famille.

c) Prescription .

197. L’article 641 met la prescription sur la même ligne que le titre. Et l’article 642 détermine les conditions requises pour qu’il y ait prescription. Il faut d’abord que le propriétaire du fonds inférieur ait eu une jouissance non interrompue pendant l’espace de trente années. C’est l’application du principe général établi par l’article 690, aux termes duquel les servitudes s’acquièrent par une possession de trente ans. La possession pour conduire à la prescription doit réunir les conditions exigées par l’article 2229: « Pour pouvoir prescrire, il faut une possession continue et non interrompue, paisible, publique, non équivoque et à titre de propriétaire. « L’article 691 reproduit quelquesuns de ces caractères : il veut que la jouissance soit non interrompue, et que les travaux sur lesquels se fonde la possession soient apparents. Il va sans dire que les prin-

cipes généraux concernant la prescription restent applicables, par cela seul que la loi n’y a pas dérogé.

La loi exige une jouissance non interrompue pendant trente ans ; si elle s’explique sur l’interruption, c’est sans doute pour marquer que le propriétaire de la source a un moyen d’empêcher que la prescription ne le dépouille de son droit de propriété, c’est de l’interrompre. Tel est d’ailleurs le droit commun. Il faut donc appliquer l’article 2242 d’après lequel la prescription peut être interrompue ou naturellement ou civilement.

Il y a interruption naturelle, dit l’article 2243, lorsque le possesseur est privé, pendant plus d’un an, de la jouissance de la chose, soit par l’ancien propriétaire, soit même par un tiers. Dans l’espèce, il y aurait interruption naturelle si le propriétaire de la source retenait les eaux ou les détournait. Faut-il nécessairement que cette interruption ait duré pendant un an, comme l’exige l’article 2243? Cette disposition suppose que le propriétaire inférieur a la possession annale qui lui donne les actions possessoires au moyen desquelles il est maintenu dans sa jouissance ; dans ce cas, il faut, pour interrompre la prescription, que pendant une année le propriétaire de la source l’ait empêché de jouir des eaux en les retenant ou en les détournant. Si le propriétaire inférieur n’avait pas encore la possession annale, le simple fait de la retenue ou du détournement des eaux suffirait pour interrompre immédiatement la prescription, puisque le propriétaire inférieur n’aurait pas, en ce cas, les actions possessoires pour maintenir sa jouissance. C’est l’application du droit commun.

Quant à l’interruption civile, elle se fait par une citation en justice, un commandement ou une saisie, signifiés à celui que l’on veut empêcher de prescrire. Ce sont les termes de l’article 2244. Dans l’espèce, il ne peut pas s’agir d’une saisie ni d’un commandement, qui est le préliminaire de la saisie. La voie la plus simple d’interrompre la prescription du propriétaire inférieur, c’est de lui faire une interpellation à l’effet qu’il ait à reconnaître que sa jouissance est purement précaire et qu’il ne pourra l’invoquer contre le propriétaire de la source. Si le propriétaire

DROITS RÉEtS.

inférieur refusait de souscrire une pareille reconnaissance, le propriétaire de là source devrait l’assigner en justice. Une simple protestation que ferait le propriétaire du fonds où naît la source contre les entreprises du propriétaire inférieur ne suffirait pas pour interrompre la prescription : l’interruption civile n’existe que dans les cas et sous les conditions déterminés par la loi (1).

198. Quand cette prescription commence-t-elle à courir? L’article 648 répond : « A compter du moment où le propriétaire du fonds inférieur a fait et terminé des ouvrages apparents destinés à faciliter la chute et le cours de l’eau dans sa propriété. » 11 faut que les ouvrages soient faits et terminés , dit la loi; des travaux commencés ne suffiraient donc pas pour mettre immédiatement le propriétaire de la source en demeure de les interrompre. 11 n’en aurait pas même le droit, si les ouvrages étaient exécutés sur le fonds inférieur, et ces -ouvrages suffisent, comme nous le dirons plus loin, pour fonder la prescription. Les trente ans courent donc, non du jour où les travaux ont commencé, mais du moment où ils sont terminés. Le propriétaire de la source est averti alors de l’intention qu’a le propriétaire inférieur d’exercer une servitude à charge de son fonds; il doit interrompre sa jouissance s’il veut empêcher la prescription de s’accomplir.

199. Quelle espèce de travaux faut-il pour que la prescription commence à courir? Il y a sur ce point une grande diversité d’avis dans la doctrine et dans la jurisprudence (2). La raison en est que les auteurs ont voulu faire d’une question de fait une question de droit. Tout ce que la loi exige, c’est qu’il y ait des ouvrages apparents destinés à faciliter la chute et le cours de l’eau dans le fonds inférieur; elle ne s’explique pas sur la nature de ces ouvrages. C’est là une question de fait qui peut recevoir des solutions diverses d’après les diverses circonstances. Ainsi on demande si une tranchée ou rigole ouverte dans le fonds supérieur, pour conduire les eaux dans une prai-

(1) Aubry et Rau, t III, p. 36, note 14; p. 38, note 18, et t. II, p. 351, note 26, et les autorités qui y sont citées.

(2) Demolombe, t. XI, p. 88, n° 74, et les autorités qu’il cite.

DES SERVITUDES

rie, est un ouvrage dans le sens de l’article 643. La cour de Bordeaux a décidé la question affirmativement; elle dit très-bien que la nature et l’importance des ouvrages doivent être appréciés suivant l’objet de la contestation. Dans l’espèce, il s’agissait de l’irrigation d’une prairie qui n’était pas d’une grande étendue, et l’irrigation ne se faisait que pendant trente-six heures par semaine; une simple tranchée était suffisante pour cet Usage : pourquoi donc auraiton exigé des ouvrages plus considérables (1)? Dans une autre espèce, la cour de cassation a jugé qu’il ne suffisait pas qu'il y eût dans le fonds supérieur une rigole destinée à diriger les eaux vers le fonds inférieur, bien que le curage eût été fait par le propriétaire de ce fonds ; c’est qu’il y avait des circonstances particulières qui ne permettaient pas de considérer la rigole comme un ouvrage fait pour iaciliter la chute de l’eau dans l’intérêt du propriétaire inférieur. Le conseiller rapporteur, M. Mesnard, a trèsbien relevé ces circonstances, et il a en même temps établi les vrais principes.

Un premier point est reconnu par tout le monde, c’est que le cours naturel des eaux de la source sur le fonds inférieur ne donne aucun droit au propriétaire de cet héritage ; il faut, pour qu’il acquière un droit, que sa jouissance soit accompagnée de signes extérieurs qui manifestent d’une manière certaine qu’il a eu l’intention de s’approprier les eaux et de créer, à son profit, une servitude sur le fonds supérieur. Ces signes ou ces ouvrages doivent donc être assez significatifs pour donner l’éveil au propriétaire de la source, en lui annonçant une volonté bien déterminée de limiterson droit. Tels sont les principes. Dans l’application, comme il s’agit d’une question de volonté ou d’intention, il faut consulter les faits. Une rigole qui existe sur le fonds supérieur et qui a été creusée pour l’écoulement des eaux manifeste-t-elle suffisamment le dessein du propriétaire inférieur? Cela dépend , répond M. Mesnard. Si la rigole a été creusée par lui ou d’après ses ordres sur le fonds où naît la source, ou si elle n’a été établie que dans son intérêt, il se

(l) Bordeaux, 5 juillet 1833 (Dalloz, au mot Servitude, n° 153).

peut que cet ouvrage caractérise suffisamment une possession à titre de servitude. Il n’en était pas ainsi dans l’espèce jugée par la cour de cassation. Il y avait une rigole; mais qui l’avait creusée? avait-elle été faite dans l’intérêt du propriétaire inférieur? On ne le savait. Le doute seul sur ces points enlevait aux ouvrages le caractère d’actes faits à titre de servitude. Dès lors le curage devenait un fait insignifiant, et la cour de cassation avait raison de décider que les conditions requises par la loi pour l’établissement d’une servitude n’étaient pas remplies (1). Dans un autre procès, elle jugea qu’une rigole pratiquée par le propriétaire inférieur dans un lavoir commun suffisait pour acquérir la servitude. L’arrêt a été rendu sur le rapport du même conseiller dont nous venons de résumer les observations (2).

200. Tout n’est pas question de fait dans les ouvrages que la loi prescrit. Elle veut qu’ils soient faits par le propriétaire du fonds inférieur. La raison en est simple. Les travaux doivent annoncer la volonté certaine du propriétaire inférieur de prescrire contre le droit du propriétaire de la source ; il faut donc que les ouvrages soient faits dans son intérêt ; or, s’ils sont faits par le propriétaire supérieur, toutes les probabilités sont qu’il a voulu faciliter l’écoulement des eaux dans son intérêt à lui ; il a agi comme propriétaire et au profit de son héritage ; loin qu’il résulte de là une possession que le propriétaire inférieur puisse invoquer, les travaux témoignent et protestent contre ses prétentions. Il est presque inutile de citer la doctrine et la jurisprudence, puisque le texte est formel (3).

201. Aux termes de l’article 642, les ouvrages doivent être destinés à faciliter la chute et le cours de l’eau dans le fonds inférieur. C’est toujours l’application du principe que nous venons de poser. Les travaux faits pour faciliter l’écoulement des eaux peuvent avoir pour objet, soit d’empêcher la stagnation des eaux dans le fonds où la source

(1) Arrêt de rejet du 15 avril 1845 (Dalloz, 1845, 1, 253).

(2) Arrêt de rejet du 27 janvier 1845 (Dalloz, 1845, 1, 145).

(3) Aubry et llau,t. 111, p 39 et note 15, et les autorités qu’ils citent. Arrêts de rejet du 15 avril 1845 (Dalloz, 1845, 1, 253) et de cassation du 18 mars 18Ï7 (Dalloz, 1857, 1, 122).

DBS SERVITUDE.

y, illit, soit de les faire parvenir dans le fonds inférieur; dans le premier cas, ils ne peuvent pas créer de servitude, puisqu’ils sont l’exercice du droit de propriété, et faits dans l’intérêt du propriétaire de la source; dans le second cas, les travaux profitent au propriétaire inférieur, iis sont donc dirigés contre le propriétaire supérieur et, à ce titre, ils commencent la prescription. La cour de cassation a appliqué l’article 642 à une espèce singulière. Des barrages appuyés contre un fonds appartenant au propriétaire de la source dérivaient les eaux d’un ruisseau qui recevait la source. Le propriétaire du fonds inférieur jouissait depuis un temps immémorial des eaux du ruisseau, y compris les eaux de la source, quand le propriétaire de celle-ci la détourna au profit d’une commune. Le riverain inférieur invoqua la prescription; on lui opposa que les travaux qu’il alléguait étaient destinés à dériver les eaux du ruisseau, et pouvaient fonder une prescription contre les riverains dudit ruisseau, mais qu’étant pratiqués à cent mètres de la source, ils n’avaient pas pour objet d’eu faciliter l’écoulement et le cours dans le fonds inférieur. Les eaux de la source, dit très-bien la cour de Grenoble, au moment où elles sortent du fonds dans lequel elles jaillissent, cessent d’être la propriété du maître de ce fonds, elles deviennent le domaine de tous les riverains ; le ruisseau est donc distinct de la source, en prescrivant le ruisseau on ne prescrit pas la source, puisqu’il n’y a pas de trava>ux faits pour en faciliter la chute dans le fonds inférieur (1).

202. L’article 642 exige que les travaux soient apparents. C’est l’application d’un principe général en matière de prescription. La possession, d’après l’article 2229, doit être publique. Mais comment faut-il entendre la publicité? A s’en tenir à la lettre de l’article 642, il faudrait décider que les ouvrages doivent se trouver à la superficie du sol, de sorte qu’un aqueduc souterrain ne suffirait pas, bien qu’il s’annonçât par des signes extérieurs. Mais si on interprète ainsi l’article 642, on le met en opposition avec

Grenoble, 26 novembre 1840, et arrêt de rejet du 30 novembre 1841 l Dalloz, au mot Servitude , n° 152).

un texte formel et avec les principes généràux. Tout ce que les principes demandent, c’est que la possession soit publique ; or, la possession peut être publique quoique les ouvrages soient souterrains ; bien mieux, la chose même que l’on prescrit peut être souterraine; l’article 553 le dit; dès que les faits de possession sont publics, de manière que le propriétaire contre lequel on prescrit doive les connaître, le but de la loi est atteint. Il a été jugé en ce sens qu’un canal souterrain conduisant les eaux du fonds supérieur dans le fonds inférieur était un ouvrage apparent, parce qu’il s’annonçait, à l’entrée du pré, par une ouverture ou marque extérieure, ce qui constituait une publicité suffisante (1).

203. Faut-il que les travaux soient faits sur le fonds supérieur? C’est une question très-controversée. La jurisprudence constante de la cour de cassation décide que les travaux doivent être faits dans le fonds où naît la source; les auteurs sont divisés. Nous croyons que, d’après le texte et l’esprit de la loi, il suffit que les travaux soient faits dans le fonds inférieur. Le texte entre dans le détail des conditions requises pour qu’il y ait prescription ; or, il n’exige pas que les ouvrages soient faits dans le fonds supérieur. On prétend que cette condition résulte des principes (2). Il s’agit d’une prescription acquisitive fondée sur la possession ; la question est donc de savoir quels sont les caractères que la possession doit réunir pour conduire à la prescription. Nous avons déjà cité l’article 2229 qui répond à la question; le seul caractère qui ait du rapport avec notre espèce est que la possession doit être à titre de propriétaire. La difficulté se réduit donc à ceci : si le propriétaire inférieur fait des travaux sur son fonds, travaux qui sont destinés à faciliter la. chute et le cours de l’eau

(1) Arrêt de rejet du 13 avril 1830 (Dalloz, au mot Servitude, n° 154). Comparez Duranton, t. V, p. 170, n° 180.

(2) Proudhon, Du domaine public , t. IV, nos 1372-1374; Demolombe, t. XI, p. 98, n° 80. La jurisprudence de la cour de cassation est en ce sens (Dalloz, au mot Servitude, n° 152). 11 faut ajouter les arrêts récents. Voyez un arrêt du 8 février 1858 et la note (Dalloz, 1858. 1, 68) et arrêts du 23 janvier 1867 (Dalloz, 1867, 1, 159), et du 17 novembre 1869 (Dalloz, 1870, 1, 197).

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dans son héritage, et s’il jouit des eaux par suite de ces travaux, sa possession sera-t-elle à titre de propriétaire? Nous répondons que le juge pourra y voir une possession conduisant à la prescription; la possession est essentiellement une question de fait que le juge apprécie. Sans doute si les travaux sont faits par le riverain inférieur sur le fonds supérieur, la possession sera plus caractérisée ; encore pourrait-il résulter des circonstances de la cause que de pareils travaux ont été faits du consentement du propriétaire supérieur, il est vrai, mais à titre de bon voisinage, de tolérance, donc à titre précaire, ce qui rendrait la prescription impossible. Il ne faut donc pas dire : par cela seul que les ouvrages sont faits sur le fonds supérieur, la possession sera utile à la prescription. Et il ne faut pas dire non plus : par cela seul que les travaux seront pratiqués dans le fonds inférieur, la possession ne conduira pas à la prescription. L’article 643 n’exige qu’une chose, des ouvrages destinés à faciliter la chute et le cours de l’eau ; et l’article 2229 veut que la possession soit à titre de propriétaire. C’est au juge de décider si les ouvrages faits par ' le propriétaire inférieur, soit dans son fonds, soit dans le fonds supérieur, révèlent une possession à titre de propriétaire.

Voilà les principes tels qu’ils résultent du texte même du code civil. On nous oppose l’ancien droit. En effet, Dunod enseigne formellement que « les voisins doivent avoir fait un canal dans le fonds d’où la source sort pour en conduire l’eau dans le leur(ih » Nous tenons grand compte delà tradition, mais à une condition, c’est qu’il soit prouvé que le code civil l’ait maintenue. Comme droit positif, l’ancienne jurisprudence est abrogée; on ne peut donc l’invoquer que si le législateur a entendu la consacrer. On prétend que les termes mêmes de l’article 643 fournissent la preuve que nous demandons : conçoit-on que l’on fasse dans le fonds inférieur des travaux qui facilitent la chute de l’eau l Cela ne se conçoit, dit-on, que si les ouvrages sont exécutés dans le fonds supérieur. Nous répondons que c’est une

(1) Dunod, Traité des prescriptions, p. 88.

question de fait; le juge appréciera les ouvrages, et s’il trouve quils ne sont pas destinés à faciliter la chute de l’eau dans le fonds inférieur, il n’admettra pas la prescription. Nous avons encore une autre réponse à faire à cette objection de texte : la cour de cassation, qui a toujours exigé que les ouvrages fussent pratiqués dans le fonds supérieur, avoue que l’article 643 ne le dit pas d’une manière bien explicite (1). Sur quoi donc la cour se fondet-elle? Elle dit que cela résulte de l’esprit de la loi. Sur ce point la cour de cassation se trompe évidemment. Nous ne prononçons pas le mot d’évidence à la légère : les textes parleront pour nous.

Quand on invoque l’esprit de la loi, on devrait se donner la peine de rechercher la volonté du législateur, car l’esprit de la loi est bien ce que les auteurs du code ont voulu. Consultons donc la discussion. Le projet soumis aux délibérations du conseil d’Etat ne contenait que cette seule disposition ; « Celui qui a une source dans son fonds peut en user à sa volonté. » Quand la discussion s’ouvrit, Berlier proposa d’ajouter : « Sans préjudice néanmoins des droits du propriétaire de l’héritage inférieur, quand il a reçu les eaux de cette source pendant un temps suffisant pour en prescrire l’usage. » Ainsi le premier auteur de l’article 642 ne prononça pas même le mot d 'ouvrages, il se contentait d’une possession suffisante pour prescrire. Treilhard objecta que, pour prescrire, il fallait posséder animo domini; or, dit-il, le propriétaire du fonds inférieur ne peut ignorer que la source de l’eau qui traverse sa propriété appartient au propriétaire du terrain où elle naît. Celui-ci seul a le droit d’en user ; s’il laisse couler les eaux, il n’en résulte pas qu’il ait entendu donner un droit au propriétaire inférieur. Qu’est-ce que Treilhard oppose à la proposition de Berlier? Que le seul fait de l’écoulement des eaux sur le fonds inférieur ne donne aucun droit au propriétaire de ce fonds. Cela est élémentaire. Constatons seulement que Treilhard ne dit encore rien des ouvrages.

(1) Arrêt do rejet du 5 juillet 1837 (Dalloz, au mot Servitude, n° 151, 1°, p. 94).

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Berlier répondit qu’il ne contestait pas au maître du fonds où la source jaillit la propriété des eaux ; libre à lui de leur donner telle destination qu’il lui plaira; mais si au lieu d’user des eaux il les laisse couler sur les fonds inférieurs auxquels elles profitent, ne serait-ce pas porter un grand préjudice à ces héritages, si le propriétaire de la source pouvait, après plus de trente ans, supprimer ou détourner le cours de la source, surtout s’il y a eu des ouvrages faits en considération de cet état de choses? Berlier ajouta que la propriété des eaux était d’une nature toute particulière. Regnauldde Saint-Jean d’Angely abonda dans cet ordre d’idées; il invoqua l’usage, c’est-à-dire la jurisprudence : elle exigeait des ouvrages, mais Regnauld dit en termes formels quelle se contentait d’ouvrages faits dans le fonds inférieur pour profiter des eaux. Voilà donc les partisans de la tradition qui l’interprètent comme nous interprétons l’article 642 : il faut des ouvrages, dit Maleville, la seule jouissance des eaux est insuffisante; il faut qu’indépendamment de la possession, le propriétaire du fonds inférieur ait fait depuis trente ans des ouvrages pour l’usage des eaux. Tronchet donna un autre sens à la tradition ; il prétendait que le propriétaire inférieur n’était pas admis à prescrire; selon lui, la disposition proposée par Berlier était une innovation ; il conclut en disant qu’il serait très-difficile de prescrire si la possession n’était attestée par des ouvrages extérieurs. Toujours pas un mot sur le point de savoir dans quel fonds les travaux devaient être faits. Pour mieux dire, personne ne contesta ce que Regnauld avait dit, c’est que des ouvrages faits dans le fonds inférieur fondent une possession suffisante pour la prescription. Cambacérès parla en termes généraux de la nécessité d’ouvrages faits par le propriétaire inférieur. Regnauld revint à la charge pour plaider la cause des propriétaires inférieurs; lorsqu’ils s étaient ménagé davantage des irrigations par des travaux ou des constructions, on ne pouvait pas permettre au propriétaire de la source qui les avait souffertes pendant trente ans de les rendre tout à coup inutiles en dérivant les eaux de la source au profit d’un tiers, qui se trouverait ainsi enrichi parla ruine

de celui auquel les eaux seraient enlevées. Le procès-verbal de la séance constate que l’article fut adopté avec les amendements de Berlier, Regnauld et Cambacérès (1).

Si nous n avions, pour interpréter l’esprit de l’article 642, que la discussion du conseil d’Etat, il faudrait dire, sans hésiter, que» le législateur s’est contenté de travaux extérieurs, c’est-à-dire d’ouvrages qui manifestent l’intention du propriétaire inférieur d’user des eaux à titre de droit et non à titre de tolérance. Pas un mot n’a été dit au conseil d’où l’on puisse induire qu’il faille des travaux faits sur le fonds supérieur. Il a été dit, au contraire, et répété, que des ouvrages faits par le propriétaire inférieur dans son fonds suffisaient. Jusqu’ici nous cherchons vainement l’esprit de la loi que la cour de cassation invoque à l’appui de sa jurisprudence. Les délibérations du conseil d’Etat témoignent décidément contre la doctrine consacrée par la cour.

Nous arrivons au point décisif du débat. La question de savoir si les ouvrages extérieurs exigés par le projet du- conseil d’Etat doivent être faits sur le fonds supérieur n’avait pas été soulevée dans la discussion, parce que tout le monde étiat d’accord qu’il suffisait d’ouvrages faits dans le fonds inférieur. Au sein de la section de législation du Tribunat, la question fut l’objet d’un examen sérieux. Ceux qui pensaient que les travaux doivent être faits sur le fonds supérieur disaient : « Le propriétaire du fonds supérieur étant propriétaire de la source, on ne peut prescrire contre lui tout ou partie de cette propriété, que par des moyens qui impliquent un consentement à la perte de cette propriété. On convient que le propriétaire inférieur ne peut acquérir la prescription par une simple jouissance, et qu’il doit faire des ouvrages extérieurs pour manifester l’intention qu’il a de prescrire. Il faut donc que le propriétaire supérieur connaisse cette intention, et comment la connaîtrait-il si les ouvrages ne sont faits que dans le fond inférieur? Et quand le propriétaire de la source aurait

(1) Séance du conseil d’Etat du 4 brumaire an xii, n°* 6 et 7 (Locré, t, J V , p. 164-166).

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connaissance des travaux, comment empêchera-t-il le propriétaire inférieur de faire chez lui ce qui lui plaira? » Ecoutons maintenant les partisans de l’opinion contraire. Ils avouaient que s’il s’agissait d’une servitude établie par le fait de l’homme, il faudrait se montrer plus rigoureux; et exiger que les travaux fassent faits sur l’héritage servant. Mais, dans l’espèce, la servitude dérive de l’état des lieux; le riverain inférieur tient sa jouissance, non d’une convention expresse ou tacite, mais du bienfait de la nature. Si le propriétaire supérieur est resté pendant le long espace de trente années sans troubler cette jouissance, il est censé avoir ratifié l’ouvrage de la nature. « Les ouvrages que le propriétaire inférieur fait sur son fonds sont une déclaration formelle qu’il a dessein de prescrire, et si la prescription s’accomplit, le propriétaire supérieur doit s’imputer de n avoir, pas manifesté une volonté contraire. Il pouvait pendant trente ans arrêter la prescription, soit en absorbant l’eau de la source, soit en la dérivant, soit en déclarant au propriétaire inférieur, par une protestation formelle, qu’il n’entend pas laisser prescrire contre lui le droit de changer le cours de l’eau. Dès qu’il n’a rien fait de tout cela, son silence vaut consentement à ce que le propriétaire inférieur conserve ce que la nature lui a donné. »

Voilà les deux opinions en présence : laquelle l’emporte? La dernière opinion, dit le Tribunat, a prévalu. Et pour lever le doute qu’aurait pu faire naître le mot extérieurs , la section de législation proposa d’y substituer le mot apparents (1). Ainsi la question a été posée et résolue, et le texte du projet a été modifié en conséquence. Il faut renoncer à se servir des travaux préparatoires si l’on n’en tient aucun compte, alors qu’il y a une décision formelle dans le sens de l’une des opinions qui se sont fait jour sur une question controversée (2). Que répond-on à'cela? On dit que l’opinion que nous soutenons était, il est vrai, celle du

(1) Obsex^vations de la section de législation du Tivibunat, n° 3 (Locré, t. IV, p. 173, 174).

(2) Ducaurroy, Bonnier et Roustain, t. II, p. 178, 4°; Aubry et Rau, t. III, p. 37, note 17, et les autorités qui y sont Citées, IL y a un arrêt de Rouen du 16 juillet 1857 en faveur de cette opinion (Dalloz, 1857 , 2, 181).

conseil d’Etat et du Tribunat; mais que le texte de l’art't cle 642 ne l’ayant pas consacrée, les principes doivenconserver leur empire (1). Quoi! il s’agit, de l’aveu de la cour de cassation, de rechercher l’esprit d’une loi qui n’est pas très-explicite. Et voilà les auteurs mêmes de la loi qui nous disent ce qu’ils ont voulu. Et on refuse de les écouter, parce qu’ils n’ont pas écrit leur volonté dans un texte ! Cela même n’est pas exact, car le texte a été modifié dans le sens de l’opinion unanime de ceux qui ont préparé la loi. Avons-nous tort de dire que l’ésprit de la loi est évident, et qu’il témoigne contre la doctrine de la cour de cassation?

Il est presque inutile d’invoquer les paroles des orateurs du gouvernement et du Tribunat. Berlier, dans l’Exposé des motifs, se contente de travaux apparents et spéciaux; il entend par- travaux spéciaux des ouvrages destinés à faciliter la chute et le cours de l’eau dans le fonds inférieur. Gillet interprète la tradition comme l’avait fait Tronchet; l’ancien .droit, dit- il, n’admettait pas la prescription en faveur du propriétaire du fonds inférieur; le code l’aimet lorsque le propriétaire a pris possession du cours cle l’eau par des ouvrages apparents, si le' propriétaire .de la source, averti par cette apparence même, n’a rien fait pendant trente années pour interrompre une jouissance qui n’était pas la sienne (2).

204. Faut-il que les propriétaires soient contigus pour pouvoir prescrire contre le maître de la source? En principe, il n’y a pas de raison pour limiter aux propriétaires immédiats le droit de prescrire contre le propriétaire de la source. S’ils ne veulent pas ou ne peuvent pas user des eaux, pourquoi ne permettrait-on pas aux. propriétaires plus éloignés d’en user? La nature leur donne ce droit, puisque la source est devenue un cours d’eau; mais le propriétaire de la source conserve la propriété des eaux, et il pourrait leur enlever sette jouissance en absorbant

(1) Demolombe, t. XI, p. 98, n° 80. Quant aux arrêts de la cour de

ca aa*ion, ils ne disent rien. '

(2) Berlier, Exposé des motjfs, n° 6 (Locré, t. IV, p. 179). Gillet, Discours, n° 7 (ibid.t p. 194).

DES SERVITUDES

la source ou en la dérivant. Il leur importe donc d’empêcher que le propriétaire de la source n’exerce son droit; c’est dire qu’il y a lieu à convention et partant à prescription. Mais les conditions seront-elles les mêmes que pour le propriétaire contigu? Non, dit-on, les travaux devront être faits sur le fonds où naît la source. Cela résulte du texte même de l’article 643 ; il exige que les travaux soient destinés à faciliter la chute dé l’eau, ce qui signifie le passage de l’eau du fonds où elle surgit dans le fonds contigu. Cette condition ne peut donc pas être remplie sur les fonds plus éloignés. De là la conséquence que des ouvrages pratiqués sur ces fonds seraient insuffisants pour acquérir la prescription. Ils pourront toujours prescrire, mais en faisant des travaux sur le fonds supérieur.

Telle est l’opinion générale, même de ceux qui se con-. tentent de travaux faits sur le fonds inférieur (1). Il nous semble qu’ils s’attachent trop à la lettre de la loi. 'Pourquoi la loi exige-t elle des ouvrages destinés à faciliter la chute et le cours de l’eau? Comme l’a dit le Tribunat, c’est pour marquer la volonté du propriétaire qui manifeste par là son intention d’user des eaux à titre de droit. Quelle doit être la nature de ces ouvrages? Ceci est une question de fait que le législateur n’a pas pu décider, le juge seul peut le faire d’après les circonstances de chaque cause. Le texte suppose qu’il y a un fonds sùpérieur, d’où les eaux tombent sur le fonds inférieur, mais cela peut ne pas avoir lieu, les deux fonds peuvent se trouver dans la plaine; \\ sera inutile alors de faire dés travaux pour faciliter la chute de l’eau, puisqu’il n’y a pas de chute. Cela prouve que tout dépend de la situation des lieux. La seule chose que l'on puisse dire, c’est que plus on s éloigné du fonds où la source prend naissance, plus il sera difficile que les ouvrages soient apparents. Mais cela encore est une difficulté de fait. Notre conclusion est qu’en cette matière il faut s’en rapporter. à l’appréciation du juge (2).