II. Droits des propriétaires inférieurs

a) Eaux qui tombent sur une propriété privée.

229. Les eaux pluviales qui tombent sur un terrain privé appartiennent au propriétaire du fonds au même titre que les sources qui y prennent naissance. Ce principe est admis par tout le monde. Il conduit à cette conséquence que les dispositions des articles 641 et 642 sont applicables, par analogie, aux eaux pluviales, en ce qui concerne les droits que les riverains inférieurs peuvent acquérir sur les eaux de la source. Il y a cependant une différence que nous avons déjà signalée en passant, et sur laquelle il faut insister. La source est une eau courante tant quelle est dans le fonds où elle surgit, elle appartient exclusivement au propriétaire de ce fonds; dès quelle sort de ce fonds , elle tombe sous l’application de l’article 644, elle appartient alors, en un certain sens, aux riverains. Il n’en est pas de même des eaux pluviales. Si le maître du fonds sur lequel elles tombent ne les utilise pas, elles couleront sur les fonds inférieurs, sans qu’elles forment nécessairement un ruisseau ; elles conservent donc leur caractère d’eaux pluviales. De là résultent des différences entre les droits des propriétaires inférieurs, selon que les eaux qu’ils reçoivent sont des eaux pluviales ou des eaux de source. Dans notre opinion, le maître de la source n’en peut pas disposer hors de son fonds, parce quelle cesse alors d’être une source pour devenir une eau courante, et le maître de la source ne peut pas disposer

vu. 18

d’une eau courante dont la loi attribue lusage aux riverains. On ne peut pas faire cette objection à celui qui le premier reçoit les eaux pluviales ; s’il les laisse couler sur les fonds inférieurs, cela ne les empêchera pas de rester des eaux pluviales jusqu’à ce qu elles forment un ruisseau ; il n’est donc pas arrêté dans son droit de disposition par l’article 644, qui n’est pas applicable tant qu’il n’y a pas d’eau courante. Donc il peut disposer des eaux comme il l’entend. En ce sens, son pouvoir est plus absolu que celui du propriétaire d’une source.

Mais d’un autre côté le propriétaire inférieur sur le fonds duquel coulent les eaux pluviales a des droits plus étendus. que ceux que l’article 644 donne aux riverains d’un ruisseau. Le droit de ceux-ci est limité par le droit égal des coriverains ou des riverains inférieurs. Pour les eaux pluviales, il n’y a pas de riverains, puisqu’il n’y a pas de ruisseau. Que deviennent-elles donc au sortir du fonds sur lequel elles sont d’abord tombées? Au fur et à mesure qu’elles se répandent sur un fonds inférieur, elles accèdent au sol et appartiennent par conséquent au maître du terrain quelles couvrent. Sa propriété est tout aussi absolue que celle du propriétaire supérieur, car elle est fondée sur le même principe, le droit d’accession ; il peut donc également disposer des eaux qu’il reçoit (î). Est-ce à dire qu’il puisse s’opposer à ce que le propriétaire sur le fonds duquel elles sont d’abord tombées les retienne, tes absorbe ou les dérive? Non certes. Car celui-ci conserve son droit sur les eaux qui tomberont, il en reste le propriétaire absolu, libre d’en user à volonté, aussi longtemps que le propriétaire inférieur n’a pas acquis un droit sur. les eaux, c’est-à-dire tant que le fonds supérieur n’aura pas. été grevé d’une servitude qui mette obstacle au libre usage des eaux, en l’assujettissant à la charge de les laisser couler sur le fonds inférieur,

£360. Comment les ^propriétaires inférieurs peuvent-ils acquérir cette servitude sur le fonds où tombent les eaux

O! Aubry et Rau, t. III,, p. 43 et aote 3. Demolombe, t. XI, p. 120,

DES SERVITUDES

pluviales? L’article 641 répond : pan titre oü par prescription. Il y faut ajouter la destination du père de famille, comme nous l’avons fait pour les sources (n° 196).- Quant' au titre, il n’y a aucune difficulté, puisque la restriction que l’article 643 impose au propriétaire de la source n’existe pas pour le propriétaire des eaux pluviales; il a donc un pouvoir absolu d’en disposer par un titre quelconque* Ces conventions établissant une servitude sont par cela môme d’étroite interprétation. Ce sont des limitations à la propriété absolue du maître des eaux pluviales, mais les restrictions laissent subsister le droit, en tant qu’il n’y est pas dérogé. La cour de Limoges a fait l’application de ces principes à une espèce singulière. Le propriétaire de deux prés contigus îes vend à deux personnes différentes, et il impose à ses acquéreurs, dans les contrats de vente, un règlement ayant pour objet de répartir entre eux l’usage des eaux pluviales découlant des fonds supérieurs. Puis il achète un de ces fonds. Pour l’irriguer il détourne les eaux qui découlaient auparavant sur les deux fonds inférieurs. L’un des propriétaires inférieurs demande la suppression du barrage. Il fut jugé que le propriétaire supérieur a toujours le droit de retenir les eaux pluviales et de les dé* tourner à son profit, sans qu’on puisse lui opposer la jouis* sance qu’avaient eue les propriétaires inférieurs, parce que cette jouissance seule ne leur donne aucun droit. Quant aux conventions intervenues entre les parties, elles réglaient seulement l’usage des eaux que les propriétaires supérieurs laisseraient couler; elles n’imposaient pas et ne pouvaient pas imposer à ceux-ci une servitude, la servitude ne pouvant émaner que du propriétaire même du fonds qui en est grevé (î) .

«3t. Ce que nous disons du titre s’applique à la desti* nation du père de famille. La loi met ce mode d’établir le* servitudes sur la même ligne que le titre (art, 692), pourvu que les servitudes soient continues et apparentés. Or, la servitude dont il s’agit est continue, et nous supposons quelle s’annonce par des ouvrages apparents. Dès lors il,

^1) Limoges, lô juia 184$ (D&Uoss-, 1847, 2. 55), ..

n’y a aucun doute. Nous dirons plus loin que la question a été décidée en sens divers par la jurisprudence, quand il s’agit d’eaux pluviales dérivées de la voie publique. Le même dissentiment existe, et au plus haut degré, .pour ce qui concerne l’acquisition de la servitude par prescription. La question est même controversée pour les eaux pluviales qui tombent sur un fonds privé. Pour ne pas la scinder, nous l’examinerons plus loin.

232. Il y a également controverse sur le point de savoir si l’article 643 est applicable aux eaux pluviales. Ici nous ne comprenons pas le dissentiment. L’article 643 défend au propriétaire de la source d’en changer le cours, lorsqu’elle fournit aux habitants d’une commune l’eau qui leur est nécessaire. Cela suppose une eau courante. Tant que la source est renfermée dans le fonds où elle prend naissance, l’article 643 ne reçoit pas d’application. A plus forte raison ne peut-on pas l’appliquer aux eaux pluviales qui n’ont pas de cours, qui couvrent seulement le fonds, lequel finit par les absorber. Peut-on empêcher le maître de ces eaux d’en changer le cours, alors qu’il n’y a pas de cours? Mais aussi du moment que les eaux pluviales deviennent une eau courante, il y a lieu d’appliquer l’article 643. On fait une objection. C’est une disposition exorbitante du droit commun, donc on ne peut pas l’étendre. Mais la question est précisément de savoir si c’est l’étendre que de l’appliquer aux eaux pluviales. Tout le monde s’accorde à décider que l’article 641 reçoit son application, par analogie, aux eaux pluviales, en ce sens que le propriétaire en peut disposer à sa volonté. Lors donc que l’article 643, continuant l’article 641, dit : « Le propriétaire delà source ne peut en changer le cours, » c’est comme s’il disait : « Le propriétaire des eaux n’en peut changer le cours. » Y a-t-il une ombre de raison pour faire une différence entre les eaux de source et les eaux de pluie ou de neige, quand il s’agit d’un ruisseau qui est nécessaire aux besoins de première nécessité d’une commune? Qu’importe comment le ruisseau s’est formé? Ce qui constitue et justifie la servitude, c’est que ce^ruisseau est nécessaire aux habitants; donc dès que la nécessité existe, il y a servitude. Le mot

DES SERVITUDES

source dont la loi se sert dans l’article 643 n’est pas une condition, c’est une simple indication (i).

233. On demande encore si l’article 645 s’applique aux eaux pluviales? Il nous semble que la question doit être décidée d’après les mêmes principes. Tant que les eaux pluviales ne forment pas d’eau courante, il ne peut pas êtref question d’appliquer l’article 645, car cette disposition est une suite de l’article 644, qui parle d’une eau courante bordant un héritage ou le traversant. Mais dès que les eaux pluviales forment un ruisseau, elles tombent sous l’application de l’article 644, et partant l’article 645 devient également applicable. On objecte que les eaux pluviales appartiennent à celui sur le terrain duquel elles tombent. Sans doute, et tant quelles restent à l’état d’eaux pluviales, elles sont à la disposition exclusive du propriétaire de l’héritage quelles couvrent. Mais n’en est-il pas de même des eaux de source? La source appartient également au propriétaire du fonds sur lequel elle prend naissance, mais si le propriétaire ne l’absorbe pas, si elle devient une eau courante, les articles 644 et 645 sont applicables. Il en doit être de même des eaux pluviales ; car, encore une fois, il n’y a pas la moindre raison pour établir une différence entre un ruisseau formé d’eaux de source et un ruisseau formé d’eaux de pluie ou de neige. Donc, dans tous les cas, le ruisseau sera le domaine commun des riverains, comme le dit l’article 644, et s’il s’élève des contestations entre les riverains, les tribunaux jouiront du pouvoir discrétionnaire que leur accorde l’article 645 (2).

b) Eaux pluviales qui tombent sur la voie publique.

234. Faut-il appliquer les mêmes principes aux eaux pluviales qui découlent de la voie publique, et dont les riverains s’emparent avec l'autorisation tacite de l’Etat, de la province ou de la commune, propriétaires de la voie sur laquelle les eaux sont tombées? Ici nous entrons dans

1) En ce sens, Pardessus, t. Ier, p. 333, n° 138. En sens contraire, Demolombe, t. XI, p. 139, n° 113, et Deraante, t. II, n° 495 bis I, p. 579.

En seps contraire, Colmar, 24 août 1850 (Dalloz, 1§55, 2, 180).

uns mer de controverses, Il faut avant tout préciser les droits des divers riverains. Nous supposons que le propriétaire de la voie publique n’a fait aucune concession des eaux pluviales qui en découlent, Les riverains reçoivent donc les eaux en leur qualité de propriétaires inférieurs, tout comme si les eaux découlaient d’un fonds privé. Us en deviennent propriétaires par droit d’accession, à mesure qu elles se répandent sur leurs fonds; cela ne fait aucun doute, c’est le droit commun. En recevant les eaux, ils n’acquièrent aucun droit à l’écoulement des eaux pluviales contre le propriétaire de la voie publique. Cela encore n’est pas douteux, puisque tel est le droit commun, Mais quels seront les rapports des riverains supérieurs et des riverains inférieurs entre eux? Le riverain supérieur n’occupe pas les eaux; un riverain inférieur s’en empare; acquiert-il un droit sur les eaux par cette jouissance? .

Il a été jugé que les eaux pluviales peuvent être prises à leur passage par les riverains de la voie publique, quand ils le jugent à propos; que si le propriétaire supérieur les laisse couler, et si le riverain inférieur s’en einpare, cela n’empêche pas le propriétaire supérieur de détourner les eaux pluviales sur son fonds (1). Ces décisions sont incontestables, Seulement nous avons des réserves à faire au point de vue des motifs de décider. On dit que les eaux pluviales qui tombent sur la voie publique sont res nullius et deviennent, comme telles, la propriété du premier occupant; et en même temps on enseigne que l’administration a le droit de concéder l’usage exclusif des eaux qui couvrent la voie publique (2). Cela est contradictoire. Pour pouvoir concéder l’usage exclusif des eaux pluviales, l’admmistration doit en avoir la propriété ; si elle en est propriétaire, on ne peut pas dire que. les eaux pluviales soient res nullius , et qu’à ce titre elles appartiennent au premier occupant. D’où suit que le droit des riverains ne peut être

(1) Arrêt de rejet du 21 juillet 1825, et Rennes, 10 février 1826 (Dalloz, A u mot Servitude, n° 352, 1° et 2°).

(2) Aubry et Rau, t, III, p. 44 et notes 4 et 5, et les autorités qui y sont citées, .

DES SERVITUDES

fondé sur l’occupation. Quel est donc le droit des riverains et sur quoi repose-t-il? Si l’eau découle naturellement de la voie publique sur les fonds inférieurs, les propriétaires de ces fonds en acquièrent la propriété par droit d’accession ; et cette propriété est aussi absolue que celle du maître du fonds où les eaux sont tombées, sauf, bien entendu, le droit de celui-ci de s’emparer des eaux et de les retenir. Tel n’est pas l’objet du débat, le voici. Les eaux découlent de la voie publique dans un fossé ou une espèce de canal qui longe les fonds riverains. L’un des riverains les détourne de leur cours naturel pour, l’irrigation de ses terres. En a-t-il le droit? Il occupe les eaux qui appartiennent au propriétaire de la voie publique, il ne peut le faire que moyennant une concession expresse ou tacite. Il n’y a pas de concession ; donc il y a autorisation tacite pour tous les riverains de se servir des eaux ; l’usage qu’en fait le riverain inférieur n’empêche pas le riverain supérieur d’en user, car le droit de tous les riverains est le même, l’administration n’entendant pas accorder un privilège à l’un au préjudice des autres. Si telle était son intention, elle ferait une concession expresse.

Nous arrivons à la même conclusion que la doctrine et la jurisprudence. Les riverains, comme tels, n’ont pas de droit à l’écoulement des eaux ; s’ils peuvent les dériver sur leur fonds, c’est en vertu d’une autorisation tacite qui profite à tous, à titre égal. La possession des riverains inférieurs ne peut donc pas être opposée aux riverains supérieurs. Mais la possession des eaux ne peut-elle pas donner lieu, entre riverains, à des conventions, et par suite à la destination du père de famille et à la prescription?

235. La doctrine et la jurisprudence admettent que les eaux pluviales dérivées de la voie publique peuvent faire l’objet de conventions entre les riverains. Cela n’est guère contestable. Dans notre opinion, tous les riverains ont un droit égal à l’usage de ces eaux. L’un en a besoin pour l’irrigation de ses terres, tandis qu’à l’autre elles sont, inutiles : pourquoi ne pourraient-ils pas convenir que le dernier s’interdit la faculté de dériver les eaux sur, ses fonds au profit du premier, qui en $ura aifisi l’usago exçlip

sif? Rien de plus légitime quune convention pareille. Dans l’opinion générale qui fonde le droit des riverains sur l’occupation, on arrive au même résultat (1). Les riverains s’emparent des eaux parce quelles n’appartiennent à personne; mais on ne peut occuper que les eaux qui sont tombées, on ne peut pas occuper celles qui n’existent pas encore. Donc, dans la théorie de l’occupation, les parties intéressées ne pourraient stipuler que sur les eaux quelles ont occupées. Le droit d’occuper les eaux qui tomberont peut-il être cédé? ou peut-il être modifié par des conventions? Si l’on considère le droit d’occupation comme appartenant aux fonds riverains, il peut aussi en être détaché. Resterait à concilier ce droit d’occupation avec le droit du propriétaire de la voie publique. Nous laissons là cette difficulté. Peu importe, pour la décision de notre question, à quel titre les riverains disposent des eaux; dès qu’ils en disposent, ils peuvent consentir des restrictions à leur droit de disposition. De là naîtra une servitude analogue à celle dont parle l’article 641, en matière de sources (2).

236. S’il peut y avoir une servitude par titre, il pourra aussi y avoir une servitude par destination du père de famille, pourvu que la servitude soit continue et apparente. Nous supposons que la servitude réunit ces deux caractères, et nous prouverons plus loin que la servitude qui consiste à assurer à un fonds l’usage des eaux qui coulent sur un autre fonds est une servitude d’aqueduc, donc continue et apparente, si elle s’annonce par des signes extérieurs. Toutefois la question est controversée. Il a été jugé par la cour de cassation que les eaux pluviales qui coulent sur la voie publique n’appartiennent à personne, et quelles) ne sont pas susceptibles d’une possession exclusive. S’il1 2 en est ainsi, n’en faut-il pas conclure quelles ne peuvent1 faire l’objet d’un droit de servitude, la- servitude étant aussi exclusive de sa nature que la propriété? Telle n’est pas la conclusion de la cour. Le riverain, dit-elle, peut prendre

(1) Liège, 24 janvier 1848 ( Pasicrisie , 1849, 2, 183); Caen, 22 février 1856 (Dalloz, 1856, 2, 134) ; Bordeaux, 7 janvier 1846 (Dalloz, 1846, 2, 82).

(2) 4ubry et Rau, t. III, p. 45, note 7, et les arrêts cités dans la' note précédente.

DES SERVITUDES

les eaux pluviales à leur passage et en faire tel usage qui) veut; il peut donc aussi les concéder à son voisin, soit par titre, soit par destination du père de famille (1). Sans doute que le riverain peut disposer des eaux qu’il a en sa possession. Mais ici revient l’objection que nous venons de faire. Quand on établit une servitude, il ne s’agit pas seulement des eaux que possède l’un des riverains, il s’agit de toutes les eaux qui tomberont sur la voie publique, et que certes le riverain ne possède pas. Il faut dire plus : quand le riverain n’aurait jamais joui des eaux, il suffit qu’il ait le droit d’en jouir pour qu’il puisse limiter ce droit au profit d’un autre riverain. Mais a-t-il ce droit et à quel titre? L’arrêt de la couf de cassation ne donne pas la solution de cette difficulté.

La cour de Colmar a jugé que les eaux pluviales ne sont pas susceptibles de servitude, par la raison que les riverains n’en jouissent jamais à titre de droit; s’ils les possèdent, c’est-par la tolérance du propriétaire supérieur, et la tolérance exclut toute idée de droit (2). L’objection est sérieuse, mais elle n’est pas décisive. A l’égard de qui la possession est-elle une possession de tolérance ? A l'égard du propriétaire du fonds sur lequel tombent les eaux; car celui-ci peut toujours les retenir et les dériver, la plus longue jouissance du propriétaire inférieur ne lui enlève pas ce droit; en ce sens cette jouissance est précaire. Mais quoique précaire, la jouissance des propriétaires inférieurs peut être l’objet de conventions ; s’il en peut naître une servitude conventionnelle, il peut aussi y avoir lieu à destination du père de famille. La servitude, à quelque titre qu’elle s’établisse, sera précaire comme la possession qui en est l'objet , en ce sens quelle n’existera qu’aussi longtemps que le propriétaire supérieur n’usera pas de son droit de retenir les eaux et de les dévier. Une pareille servitude aurait choqué les jurisconsultes romains; ils n’y auraient pas reconnu ce caractère d’une véritable servitude qu’ils appelaient la perpétuité de la cause. Mais elle n’a

(1) Arrêt de rejet du 25 juillet 1845 (Dalloz, 1845, 1, 385). Et Bordeaux, du 7 janvier 1846 (Dalloz, 1846, 2, 82).

(2) Colmar, 26 mai 1831 (Dalloz, au mot Servitude, n° 357)

rien de contraire aux principes du code, moins rigoureux que le droit romain. C’est peut-être sous l’influence des idées romaines que Troplong s’est prononcé contre cette servitude sur des eaux dont, d’après lui, la propriété n’appartient à personne. « Qu’est-ce qu’une destination, s’écriet-il, pour soumettre à une servitude privée une chose qui appartient à tous? N’est-ce pas un effort stérile, une illusion de la volonté (i)? » Il y a encore une autre réponse à cette objection que celle que nous venons de faire; nous la ferons en examinant la question de la prescription, où l’objection se représente dans toute sa force.

237. Le propriétaire inférieur peut-il acquérir la servitude par prescription? Cette question e#st très-controversée et elle est douteuse. Il faut d’abord écarter l’autorité de la tradition romaine. Les jurisconsultes romains enseignent formellement que la possession des eaux pluviales ne peut pas fonder de prescription. Mais quelle est la raison de cette imprescriptibilité? Ce n’est pas, comme on le dit aujourd’hui, parce que ces eaux sont une chose nullius, c’est parce que les eaux pluviales ne tombant que par accident; n’ayant pas une existence permanente, la servitude n’aurait pas de cause perpétuelle. Ulpien et Paul le disent en toutes lettres (?). Nous n’entrerons pas dans le débat de la cause perpétuelle, puisqu’il est reconnu que cette doctrine est étrangère au droit moderne. En ce sens, la cour de Colmar l’a qualifiée de surannée (3); ce qui ne l’empécbe pas d’influencer les meilleurs esprits sans qu’ils s’en doutent.

La question se présente pour les eaux pluviales qui .tombent sur un fonds privé et pour celles qui tombent sur la voie publique. Y a-t-il des raisons pour repousser la prescription d’une manière absolue? Nous croyons qu’aucun principe de notre code ne s’oppose à la prescription. Pour qu’une servitude puisse s’acquérir par prescription, il faut

(1) Troplong, De la prescription, n° 147. En sens contraire, Aubry et Rau, t. III, p. 45 et note 8.

(2) Ulpien, L. 1, § 5, D„ de aqua quotidiana (XLIII, 20) ; L. I, § 4, D„ de fonte (XLIII, 22); Paul, L. 28, D., de servit. (VIII, 1).

(3) Colmar, 24 août 1850 (Dalloz, 1855, 2, 181).

DES SERVITUDE*

avant tout qu’eile soit continue et apparente. Là servitude dont il s'agit réunit-elle ceg deux caractères? Ce premier point déjà est contesté, mais à tort, nous semble-t-il. En quoi consiste la servitude réclamée par le propriétaire inférieur? C’est une^ conduite d’eau ; en effet, les travaux qu’il fait n’ont d’autre but que de conduire leslmux dans 'son fonds, en les dérivant soit du fonds supérieur ’où elles sont recueillies, soit directement de la voie publique. Pour les conduire dans ses fonds * il fait des travaux que nous supposons apparents ; il n’y a pas de contestation sur ce point; la servitude est donc apparente. Elle est aussi corn tinue ; ici nous avons un texte qui nous dispense de toute discussion ; l’article 688, qui définit les servitudes discontinues, donne comme exemple les conduites d’eau (1). Donc la servitude est tout ensemble continue et apparente. Reste à savoir si la possession trentenaire requise pour la prescription (art. 690) réunit les conditions voulues par la loi. Ici nous entrons dans la vraie difficulté.

Aux termes de l’article 2229, la possession doit être continue. On prétend que la possession des eaux pluviales ne saurait l’être, puisqu’il y a nécessairement des intermittences. L’objection repose sur une fausse idée de la continuité que la loi exige comme condition de toute possession qui sert de base à la prescription. Cela ne veut pas dire que la jouissance doive être continuelle, cela veut dire que le possesseur doit faire les actes de possession que, d’après la nature de la chose, il peut et il doit faire. La possession des eaux d’une source est-elle continuelle, permanente? Quand elles sont employées à l’irrigation, on ne s’en sert qu’à certains jours et à certaines heures, et encore cette jouissance devient impossible quand la sé-i cheresse tarit les sources. Néanmoins le code admet la prescription des eaux de source ; pourquoi n’admettrait-il pas celle des eaux pluviales? Dira-t-on que le code consacre expressément l’une (art. 641), ce qui implique le rejet de l’autre? Cet argument, tiré du silence de la loi, n’a

(l) Un arrêt de la cour de cassation des Etats sardes, du 18 mai 1855, a décidé qu© la servitude dout il s’agit est discontinue (Dalloz, 1855, 2, 241).

aucune valeur dans l'espèce ; la loi ne parle pas des eaux pluviales , pas plus de la propriété de ces eaux que des servitudes auxquelles leur usage donne lieu : en conclurat-on que celui qui reçoit les eaux pluviales sur son fonds n’en devint pas propriétaire? Nous n’insistons pas, car cela n’est q>as sérieux.

On lit encore dans les arrêts que la possession des eaux pluviales n’est pas une possession non interrompue, comme l’exige l’article 2229. L’objection est une erreur, et l’erreur porte sur un principe élémentaire de droit. Au titre de la Prescription , nous dirons que la possession est interrompue quand il y a interruption de la prescription. Or, nous supposons qu’il n’y a eu aucune interruption. C’est donc un non-sens juridique d’affirmer que la possession des eaux pluviales est, par sa nature, une possession interrompue. L’objection que cette possession est nécessairement équivoque n’a pas plus de valeur. On veut dire que c’est une possession qui n’est fondée que sur la tolérance, ce qui serait une possession précaire et équivoque, en ce sens que l’on ne saurait pas si c’est une possession à titre de propriétaire pu une possession à titre précaire. Pourquoi la possession des eaux pluviales serait-elle équivoque par sa nature, tandis que la possession des eaux de source ne l’est pas? Nous cherchons vainement la raison de cette différence. Serait-ce parce que les eaux pluviales ont moins d’utilité? Si elles n’étaient pas utiles, on ne s’en disputerait pas la jouissance, et nous n’aurions pas besoin de discuter la question (i).

238. Au point de vue des principes généraux qui régissent la prescription, il n’y a donc rien qui s’oppose à ce que la servitude de conduite d’eau s’acquière par prescription, quand il s’agit d’eaux. pluviales. Reste l’objection qui retentit dans tous les arrêts, et que Tropîong a reproduite (2). La servitùde ne se conçoit pas quand elle

(1) Voyez, sur tous ces points, une excellente note de Mourlon, insérée dans le Recueil périodique de Dalloz, 1865, 2, 97.

(2) La doctrine et la jurisprudence sont citées dans la note de Mourlon à laquelle nous venons de renvoyer (note 1). Comparez Dalloz, au mot Servitude, nos 345 et 352; Aubry et Rau,t. III, p. 43, note, 2; p. 44, note 6; p. 45, notes 7-9 et p. 46, note 10,

DES SERVITUDES

porte sur des res nullius, Précisons d’abord la difficulté; tant que l’on reste dans le vague,, on ne sait sur quoi l’on discute. La servitude est un démembrement de la propriété ; elle implique donc que la chose qui en est l’objet est susceptible de propriété-; or, les res nullius échappent à l’appropriation, donc elles ne sont pas susceptibles de servitude. Il y a plus d’une réponse à faire à l’objection. Nous avons beaucoup insisté sur la servitude qui grève le fonds où naît une source (art. 641). Quel en est l’objet? Comme toute servitude, c’est une restriction à la propriété; c’est-à-dire que le propriétaire du fonds où naît la source perd, par l’établissement de la servitude, un droit qu’il a comme propriétaire du fonds d’user à volonté des eaux, comme il peut user à volonté de tout ce qui lui appartient en pleine propriété. Eh bien, les choses se passent absolument de même quand il s’agit d’eaux pluviales. Cela est certain lorsque les eaux pluviales tombent sur un fonds privé et que c’est contre le propriétaire de ce fonds que la prescription est 'acquise; dans ce cas, il y a identité absolue. Le maître du fonds supérieur a, comme propriétaire, le droit d’user à sa volonté des eaux pluviales qui accèdent à son fonds ; il perd ce droit, son fonds est en servitude quand le propriétaire inférieur a prescrit contre lui. Dirat-on qu’il prescrit une res nullius? Cela n’a pas de sens ; il prescrit contre le droit absolu de propriété du propriétaire supérieur : est-ce que le droit illimité qui appartient au maître du fonds est une res nullius ?

Supposons maintenant qu’il s’agisse d’eaux pluviales tombées sur la voie publique. Le riverain supérieur les a dérivées sur son fonds. Est-ce que le riverain inférieur peut prescrire contre lui? c’est-à-dire peut-il. par la prescription limiter le droit qu’a le riverain supérieur d’user des eaux qu’il a dérivées de la voie publique ? Cette hypothèse se confond réellement avec celle que nous venons d’examiner. En effet, du moment que les eaux pluviales entrent dans le fonds supérieur, elles deviennent l’objet d’une propriété absolue aussi bien que celles qui tombent directement sur son fonds. Donc son droit de propriété peut être restreint parla prescription. On objecte qu’il y a une dif-

droits réëls.

férence ; leS eaux pluviales qui tombent sür un fonds privé deviennent directement et immédiatement la propriété du maître dé ce fonds, tandis que le riverain d’une voie publique n’a aucun droit direct sur les eaux qui s’y trouvent; il n’acquiert de droit sur ces eaux que par une concession tacite de l’administration, dans notre opinion, et par occupation d’une res nullitisy dans l’opinion générale. Mais qu’importe? Il ne s’agit pas de savoir comment, à quel titre, le riverain supérieur acquiert les eaux pluviales. En est-il le maître quand il les a dérivées sur son fonds? En peut-il disposer à titre de propriétaire ? Si l’on répond oui, la question est décidée, car on rentre dans les principes que nous venons d’exposer. Or, il est impossible de le nier , les eaux pluviales accèdent au sol et appartiennent au maître du sol. Peut-on dire quelles sont au premier occupant alors que le propriétaire du fonds les occupe? II est vrai, et ceci est le nœud de la difficulté, que le riverain supérieur n’a pas, comme propriétaire du fonds, le droit de dériver les eaux qui couvrent la voie publique ; il n’a ce droit qu’en vertu d’une permission tacite du propriétaire de la voie ; cette autorisation peut lui être retirée. Il en résulte qu’il n’a pas un droit à l’écoulement des eaux, et par suite il n’acquiert la propriété des eaux qu’aussi longtemps que l’administration lui permettra de les dériver. Peut-on asseoir une servitude sur une base aussi fragile? Nous répondons oui, sans hésiter. Quel est l’objet de la servitude? Est-ce que par hasard le propriétaire du fonds supérieur s’oblige à transmettre toujours les eaux pluviales au riverain inférieur? Non, la servitude consiste uniquement en ceci ; le riverain supérieur impose à son fonds cette charge, que les possesseurs de ce fonds ne pourront pas user â leur volonté des eaux pluviales qui y découlent de la voie publique. Cette restriction profitera au riverain inférieur aussi longtemps que les eaux pluviales couleront sur le fonds supérieur : il y a donc servitude, seulement elle n’est pas perpétuelle. Mais là servitude identique, concernant les eaux d’une source, n’est pas perpétuelle non plus, car la nature peut retirer son don comme l’administration peut révoquer sa concession.

DES SERVITUDES

Il y a une dernière hypothèse qui est la plus douteuse. Le riverain inférieur dérive directement les eaux de lu voie publique ; ce seul fait ne lui donne aucun droit contre le riverain supérieur. Cela est certain 4 Mais ne peutdl pas acquérir un droit contre lui? Il le peut par convention ; le riverain supérieur peut renoncer au droit qu’il a de dériver les eaux pluviales sur son fonds en faveur du riverain inférieur ; de cette renonciation il résultera une servitude, en ce sens que le propriétaire ne pourra plus user, d’un droit qui lui appartenait en qualité de riverain. Un droit qui s’acquiert par titre peut aussi s’acquérir par prescription, bien entendu que la servitude devra être continue et apparente, s’il s’agit de prescrire une servitude. Est-ce que dans l’espèce la servitude est continue et apparente? Nous supposons qu’il y a des ouvrages apparents, comme on en fait pour une conduite d’eau. Sera-ce une servitude de conduite d’eau à charge des fonds supérieurs? Il y a bien des difficultés dans cette question. Pour qu’il y ait prescription, il faut que celui qui l’invoque ait pendant trente ans manifesté la volonté de limiter à son profit le droit du propriétaire. Quand il s’agit de sources, la prescription ne commence à courir qu’à compter du moment où le propriétaire du fonds inférieur a fait et terminé des ouvrages apparents destinés à faciliter la chute et le cours de leau dans sa propriété. Cette disposition s’applique-t-elle par analogie aux eaux pluviales? et comment se fera cette application? Dans le cas de l’article 042, le riverain inférieur prescrit contre le propriétaire de la source; dans notre espèce, le propriétaire inférieur n’entend pas prescrire contre le propriétaire des eaux pluviales ; ces eaux n’ont pas de propriétaire si l’on admet quelles sont res nullius; et alors comment appliquer l’article 642? Si l’on admet que les eaux pluviales sont dans le domaine de celui à qui appartient la voie publique, on ne conçoit pas davantage l’application de l’article 642, car on ne prescrit pas contre le domaine public, et on ne prescrit pas en vertu, d’une possession qui est de tolérance, en ce sens que l’administration peut toujours la faire cesser. En réalité, il s’agit de prescrire, non contre l’Etat, la province ou la commune.

mais contre le riverain supérieur, lequel, nous le suppo sons, n’a pas dérivé les eaux, et avant de les avoir dérivées, il n’en a ni la possession ni la propriété, il a seulement le droit de les dériver; c’est ce droit que le riverain inférieur prétend acquérir par prescription. C’est dire que l’article 642 est inapplicable. Vainement le riverain inférieur ferait-il des ouvrages apparents destinés à conduire les eaux dans son fonds,; ces ouvrages ne témoignent qu’une chose, la volonté d’utiliser les eaux, mais ils ne témoignent pas qu’il veut priver le riverain supérieur du droit que celui-ci a de les utiliser au même titre que les riverains inférieurs. Donc ces ouvrages seuls ne peuvent pas fonder de prescription. Est-ce à dire que le droit du riverain supérieur soit imprescriptible1? Non, mais la prescription ne pourra s’accomplir que par des actes de possession qui fassent connaître au riverain supérieur la volonté qu’a le riverain inférieur de prescrire contre lui. Ce qui suppose des ouvrages construits sur le fonds supérieur contre le propriétaire duquel on veut prescrire (1).

239. Ainsi les conditions de la prescription diffèrent suivant qu’il s’agit d’eaux pluviales tombées sur un fonds privé, ou d’eaux pluviales tombées sur la voie publique. Dans le premier cas, on reste sous l’empire des principes formulés par l’article 642 ; il y a identité complète. Le propriétaire supérieur a le droit absolu d’user des eaux pluviales qui tombent sur son fonds, comme il a le droit d’user à sa volonté de la source qui y prend naissance ; le propriétaire inférieur veut prescrire contre ce droit. Puisque le droit à prescrire est le même, les conditions de la prescription doivent aussi être les mêmes. L’article 642 reçoit donc son application, non par analogie, mais par identité de raison. S’il s’agit d’eaux pluviales tombées sur la voie publique, il faut faire une nouvelle distinction. Celles qui sont dérivées par le riverain supérieur deviennent sa propriété, on peut donc les prescrire contre lui, au même titre et sous les mêmes conditions que les eaux de source. L’article 642 sera encore applicable. Mais si le riverain inférieur entend prescrire le droit que le propriétaire su-

(1) Comparez Aubry et Rau, t. III, p. 45 et note 9.

DES SERVITUDES

périeur a de dériver les eaux, il doit faire, sur le fonds de ce propriétaire, des travaux qui le mettent en demeure de • revendiquer la liberté de son fonds, sil veut la conserver (1).

c) Effet de» droits acquis par les propriétaires inférieurs.

240. Reste à savoir quels sont les effets du droit quacquiert le riverain inférieur contre le riverain supérieur. Ici il faut encore distinguer les eaux pluviales qui tombent sur un fonds privé et celles qui couvrent la voie publique. Les premières forment une propriété absolue, plus absolue même, à notre avis, que celle d’une source. Le maître du fonds en peut donc disposer comme il l’entend, hors de son fonds comme dans son fonds ; il peut en céder la propriété ou limiter seulement le droit qu’iLa d’en user. Ce qui est vrai du titre l’est aussi de la prescription ; nous admettrions donc pour les eaux pluviales ce que la cour de cassation a décidé, à tort suivant nous (n° 185), pour les eaux de source. Il en est autrement quand il s’agit d’eaux pluviales tombées sur la voie publique. Alors même que le riverain supérieur les aurait dérivées, il n’acquiert pas un droit à l’écoulement des eaux, et il ne peut, ni par titre, ni par. prescription, céder un droit qu’il n’a point. Dans cette hypothèse, le riverain inférieur n’acquiert jamais qu’une servitude, et une servitude très-limitée, puisque les conventions et prescriptions intervenues entre deux riverains de la voie publique ne peuvent pas privet* les autres riverains du droit qu’ils ont de se servir des eaux, soit à titre de res nullius , soit en vertu d’une concession tacite du propriétaire de la voie (2).

(1) Aubry et Rau, t. III, p. 45 et 46, notes 9 et 10. Colmar, 24 août 1850 (Dalloz, 1855, 2, 180).

(2) Demolombe, t. XI, p. 146, n° 117. Aubry et Rau, t. III, p. 46 et note 11.