Celui qui réclame la servitude d’aqueduc reste

(1) Dijon, 4 juillet 1866 (Dalloz, 1866, 2, 158).

(2) Garnier, Commentaire de la loi sur les irrigations, p. 9. Demolombe t. XI, p. 256, n° 215.

(3) Nîmes, 15 février 1855 (Dalloz, 1856, 2, 72).

vu.

soumis à l’obligation que lui impose l’article 644, s’il dérive les eaux dune rivière pour irriguer une propriété non riveraine. Aux termes de cette disposition, le riverain supérieur ne peut jamais absorber les eaux au préjudice des riverains inférieurs. Alors même qu'il est propriétaire des deux rives, il est tenu de rendre l’eau, à la sortie de ses fonds, à son cours ordinaire. La prise d’eau qu’il exerce en vertu de la loi de 1848 est soumise à la même charge, car les lois nouvelles ne dérogent en rien au code civil. 11 faut donc que le propriétaire, après s’être servi des eaux pour l’irrigation de son héritage, les rende à leur cours ordinaire. Cela suppose qu’il y a des riverains inférieurs qui ont intérêt à recevoir les eaux ; s’ils n’éprouvent aucun dommage de leur détournement ou de leur absorption, ils n’ont pas le droit de se plaindre, car le droit des riverains n’est pas absolu, il naît du préjudice. De là suit que les tribunaux peuvent accorder la servitude d’aqueduc, bien que les eaux ne soient pas rendues à leur cours ordinaire, si en fait il ne résulte de là aucun préjudice (î). Les tribunaux peuvent aussi exercer lpur pouvoir de conciliation et permettre à un riverain supérieur de dériver les eaux, alors même que cette dérivation occasionnerait quelque préjudiceàdes propriétaires inférieurs, sauf à accordera ceux-ci une indemnité. Comme le dit très-bien la cour de Nancy, c’est aux tribunaux à encourager et à favoriser l’irrigation : tel est le but de la loi nouvelle, c’est donc l’interpréter d’après son esprit que de concilier les intérêts opposés, en accordant la servitude d’aqüeduc à l’un et en indemnisant l’autre du dommage qu’il éprouve (2).

389. Celui qui réclame le passage des eaux doit payer aux propriétaires des fonds traversés « une juste et préalable indemnité. » C’est le principe que la Constitution établit en matière d’expropriation (art. 11). « Le respect de la propriété, dit le rapporteur de la loi française, a porté votre commission à exiger que l’indemnité fût préalable et payée avant le commencement des travaux, et sans la prise

(1) Arrêt, de rejet du 8 novembre 1854 (Dalloz, 1854, 1, 411). Paris, 31 décembre 1852 (Dalloz, 1854, 2, 208).

(2) Nancy, 1er mai 1860 (Dalloz, 1860, 2, 108).

DES SERVITUDES

de possession provisoire. L’indemnité doit aussi être juste, c’est-à-dire proportionnée au dommage réel qu’éprouve le propriétaire du fonds traversé par les eaux. Dans cette appréciation doit entrer non-seulement la valeur du terrain dont il se trouve privé par le canal et ses dépendances, mais encore le préjudice que lui causent la confection et •l’existence du canal et la séparation de la propriété en deux ou plusieurs parties. Cette indemnité est, au reste, indépendante de celle qui peut lui être due pour les dégradations^que sa propriété aura éprouvées par l’irruption des eaux, et qui résulteraient de la négligence que le propriétaire des eaux apporterait dans l’entretien et le curage de l’aqueduc (1). »

390. Les propriétaires des fonds traversés par l’aqueduc ont-ils droit aux eaux? En France, on avait fait une proposition en ce sens, lors de la discussion de la loi de 1845. 11 paraît assez juste que les propriétaires soient admis au partage des eaux quand elles excèdent les besoins de celui qui en a réclamé le passage, sauf à compenser cet avantage jusqu’à due concurrence avec l’indemnité qu’il doit payer. La proposition n’a pas été admise. D’abord elle aurait été d’une application très-rare, parce qu’il est naturel de présumer qu’un propriétaire ne dérive que le volume d’eau qui lui est nécessaire pour l’irrigation de ses terres. Ce qui a surtout décidé la commission à rejeter ce partage d’eaux, c’est qu’il aurait donné lieu à des contestations incessantes sur la quantité d’eau nécessaire à l’un, et sur celle que l’autre emploierait. Cela nempêcLe pas les parties intéressées de faire sur l’usage des eaux telles conventions quelles voudront (2). On pouvait donc s’en rapporter à l’intérêt des propriétaires; mieux vaut la liberté que la contrainte.

IL Servitude d'écoulement des eaux d’irrigation.

39t. Aux termes de la loi de 1848 (art. 2), « les pro-

(1) Dalloz, Rapport sur la loi de 1845 (Dalloz, Recueil périodique, 1845 i : p. 120, note 10).

(2) Dalloz, Rapport (Dalloz, Recueil périodique, 1845, 3, 120, note 13).

priétaires des fonds inférieurs devront recevoir les eaux des terrains ainsi arrosés, sauf l’indemnité qui pourra leur être due. » La servitude & écoulement est une conséquence forcée de la servitude d 'aqueduc. Des eaux sont amenées par des travaux d’art sur un fonds pour servir à l’irrigation. Que deviendront celles qui ne sont pas absorbées par les terres? Le propriétaire n’a pas le droit de les déverser sur les fonds inférieurs, car le code civil ne lui permet de les transmettre à ces héritages que lorsqu’elles découlent naturellement des fonds plus élevés, sans que la main de l’homme y ait contribué (art. 640) ; or, ici le cours d’eau lui-même est artificiel. Il fallait donc étendre la servitude établie par l’article 640, en obligeant les propriétaires inférieurs à recevoir les eaux. Cette charge pèse non-seulement sur le propriétaire du terrain contigu à celui qui est arrosé; elle s’étend aux propriétaires des fonds subséquents, lorsqu’il y a nécessité. Voilà pourquoi la loi dit: « les propriétaires inférieurs (î). » Il y a nécessité lorsque les eaux ne sont pas absorbées et qu’elles doivent être conduites dans une rivière. La nécessité est même légale quand les eaux ont été dérivées d’un cours d’eau navigable ou non, et que le propriétaire doit les rendre à leur cours naturel.

392. Dans ce dernier cas, il se présente une difficulté. La cour de Metz a jugé que deux conditions sont requises pour qu’il y ait lieu à la servitude d’écoulement créée par la loi nouvelle. Il faut d’abord que les eaux aient servi à l’irrigation des terres qui ne les bordent pas. Cette première condition se rencontre le plus souvent en fait, parce que c’est d’ordinaire pour arroser un fonds non riverain que l’on dérivera les eaux. Cependant il se peut qu’un aqueduc soit nécessaire pour arroser un fonds qui est bordé par une eau courante, lorsque l’escarpement de la rive ne permet pas d’y pratiquer une prise d’eau. Dans ce cas, il y aurait certes lieu à la servitude d’écoulement en vertu de l’article car le texte n’exige pas que le fonds soit non

(1) Rapport de Dalloz, dans le Recueil périodique de Dalloz, 1845, 3, 120, note 12.

DES SERVITUDES

riverain, et l’esprit de la loi encore moins, puisque c’est une question de nécessité. La seconde condition, d’après l’arrêt de la cour de Metz, serait celle-ci : que le passage réclamé ait pour objet de rendre les eaux à leur cours primitif (1). Cette condition aussi n’est pas prescrite par le texte ni par l’esprit de la loi nouvelle. Si les eaux sont dérivées d’une rivière navigable, c’est au gouvernement qui accorde la concession à imposer au concessionnaire l’obligation de rendre les eaux à leur cours ordinaire, et le concessionnaire devra naturellement se conformer à cette condition. S’il s’agit d’eaux dérivées d’un cours d’eau non navigable, la loi veut quelles soient rendues à la rivière à laquelle elles ont été empruntées; c’est le droit des riverains'inférieurs, mais ce droit n’est pas absolu ; il suppose un préjudice, et alors même qu’il y aurait préjudice, les tribunaux peuvent accorder la servitude d’aqueduc, en indemnisant les riverains intéressés, et dès qu’il y a servitude d’aqueduc, il y a nécessairement servitude d’écoulement. Telle est la seule condition que l’article 2 prescrive : ce sont les eaux qui ont servi à l’arrosement, moyennant un aqueduc, que les propriétaires inférieurs doivent recevoir.

La cour de Metz a donc dépassé la loi; les savants interprètes de Zachariæ disent que l’erreur de la cour est évidente (2). Cependant le pourvoi a été rejeté sur les conclusions conformes de l’avocat général Fabre. Dans l’espèce, le propriétaire voulait déverser les eaux, non dans leur lit primitif, mais dans un cours d’eau voisin. La cour.de cassation décida que les tribunaux avaient un pouyoir discrétionnaire pour régler l’écoulement des eaux, que par suite leurs décisions échappaient à son contrôle. Le fond de la décision, oui. Quant à l’erreur de droit qui se trouve dans les motifs, la cour de cassation n’en tient aucun compte lorsque l’arrêt se justifie au fond (3).

333. La servitude d’écoulement est une conséquence nécessaire de la servitude d’aqueduc. En ce sens, il dé-

(1) Metz, 5 juin 1866 (Dalloz, 1866, 2, 124).

(2) Aubry et Rau, t. III, p. 18, note 17.

(3) Arrêt de rejet du 13 janvier 1868 (Dalloz, 1868, 1, 211).

pend des tribunaux d’en autoriser l’établissement, puisqu’ils ont un pouvoir discrétionnaire pour établir la servitude de conduite d’eau. Mais une fois la servitude 'd’aqueduc établie, celle d’écoulement existe de plein droit sans l’intervention du juge. Seulement, comme l’a décidé la cour de cassation dans l’arrêt que nous venons de citer, les juges peuvent régler l’exercice de la servitude, en déterminant le cours qu’il convient de donner aux eaux d’irrigation. Il y a sous ce rapport une différence entre la nouvelle servitude d’écoulement et celle de l’article 640. Celle-ci est l’œuvre de la nature, et c’est la nature qui indique le fonds sur lequel elle pèse. Tandis que les eaux d’irrigation ont un cours artificiel ; elles peuvent donc être déversées indifféremment sur- un fonds ou sur un autre. En cas de contestation, les tribunaux décideront en usant du pouvoir de conciliation que la loi leur accorde (art. 7 de la loi de 1848).

394. Les propriétaires inferieurs ont-ils droit à une indemnité? Aux termes de l’article 2, une indemnité pourra leur être due. Le plus souvent l’écoulement des eaux leur sera avantageux, puisqu’ils pourront s’en servir. C’est du moins ce qui a été dit dans le rapport de la commission française. En réalité, la loi leur impose une charge et ne leur donne aucun droit. Seulement, par la force des choses, l’infiltration des eaux sera profitable aux fonds riverains. Toujours est-il que cette considération a engagé le législateur à ne pas accorder une indemnité préalable. On ne peut pas savoir d’avance s’il y a un dommage et quelle sera la quotité des dommages-intérêts (î).