N» 2. DU DROIT DE SE CLORE

445. L’article 4 de la section IV est ainsi conçu : « Le droit de parcours et le droit simple de vaine pâture ne pourront, en aucun ms, empêcher les propriétaires de clore leurs héritages. » Et les héritages clos ne sont plus assujettis au parcours et à la vaine pâture. Nous reviendrons sur ce dernier point. Il est hors de doute que les propriétaires peuvent s’affranchir de ces servitudes, lorsqu’elles sont fondées sur une possession autorisée par les lois et les coutumes. Mais l’article 4 s’applique-t-il aussi au cas où la servitude est établie par un titre ? Nous n’hésitons pas à répondre affirmativement. L’article 5 mis en rapport avec l’article 2 est tellement explicite que, s’il n’y avait pas d’autres dispositions, on s’étonnerait que la question ait donné lieu à de si longs débats. Quelles sont les servitudes de pâturage maintenues par le code rural ? L’article 2 répond : « Celles qui sont fondées sur un titre et celles qui reposent sur une possession autorisée par les lois et coutumes; toutes les autres sont abolies. » Et que dit l’article 5 ? En aucun cas, les droits de parcours et de vaine pâture ne pourront empêcher les propriétaires de se clore. Faut-il demander dans quels cas les propriétaires peuvent se clore, alors que la loi déclare formellement qu’ils le peuvent dans tous les cas ? Ces cas sont énumérés dans l’article 2; l’un des cas est celui où la servitude est établie par titre. Donc le texte décide la question. Vainement objecte-t-on que cela est contraire à tout principe : les titres, dit-on, sont des conventions, et les contrats font la loi des parties contractantes, loi dont elles ne peuvent pas se dégager. Nous renvoyons l’objection au législateur ; quand il a parlé, l’interprète n’a qu’une chose à faire, c’est d’obéir à la loi, saut à rechercher les motifs qui l’ont fait porter. Et il n’est pas difficile de justifier la loi de 91. Qu’est-ce que les titres

dont parlele code rural ? Sont-ce de véritables contrats in* tervenus entre les habitants d’une ou de plusieurs communes, par lesquels ils grèvent leurs fonds d’une servitude? Nous doutons fort qu’il existe un contrat pareil. Ce n’est pas par voie de convention expresse que le parcours et la vaine pâture ont été établis; ils se sont introduits par l’usage, et les titres ne font que constater ce que l’usage a créé. Ajoutons qu’il s’agit de servitudes réciproques, fondées sur un intérêt commun ; chaque habitant étant tout ensemble débiteur et créancier, ce qu’il gagne comme débiteur quand il se clôt, il le perd comme créancier; il n’y a donc pas d’atteinte portée à un contrat, il y a une meilleure'entente des intérêts communs (1).

446. Ce qui a donné lieu à la controverse, c’est que l’on a confondu le cas prévu par l’article 5, dans lequel on peut s’affranchir des servitudes de vain pâturage, alors même quelles seraient établies par titre, avec des servitudes de pâturage dont on ne peut pas s’affranchir, alors qu’un titre les a constituées. Tel est d’abord le cas prévu par l’article 7, aux termes duquel « la clôture affranchit de même du droit de vaine pâture réciproque ou non réciproque entre particuliers , si ce droit ni est pas fondé sur un titre. » Voilà une exception au droit de clôture que le législateur de 1791 venait de proclamer en termes solennels. Mais l’exception est restreinte aux relations de deux ou plusieurs particuliers qui grèvent leurs fonds d’une servitude de pâturage. C’est à vrai dire une servitude de pacage, servitude essentiellement conventionnelle, établie le plus souvent à titre onéreux, moyennant un prix; la Ipi respecte ces conventions ; mais comme elles sont intervenues dans des temps reculés où l’agriculture était dans l’enfance, le législateur permet de racheter ces droits onéreux. Le droit de rachat, que le code rural accorde malgré l’existence d’un titre, confirme l’interprétation que nous donnons à l’article 5. Si, dans le cas d’une servitude communale établie par titre, le législateur n’avait pas admis

(1) Demolombe, t. XI, p. 319, n° 288 et les autorités qu’il cite. Aubry et Rau, t. II, p. 176, note 19.

DBS SERVITUDES.

ttoe

la clôture, il aurait certes admis le rachat; cependant il ne parle pas de rachat dans l’article 5 : cest que cette disposition donne un droit plus étendu, celui de s’affranchir de la servitude par la clôture.

L’exception admise par l’article 7 recevrait encore son application si la servitude de pâturage était établie sur un héritage particulier au profit d’une commune. Çe n’est plus là la vaine pâture définie par le code rural, et dont il permet de s’affranchir dans tous les cas par la clôture. Nous ne sommes donc pas dans le cas de l’article 5. Il est vrai que l’article 7 suppose que la convention est intervenue entre particuliers ; mais par ce mot la loi entend des propriétaires, donc aussi une commune stipulant au nom des habitants. Le motif de décider est que la servitude est réellement conventionnelle, et le législateur respecte les conventions, sauf le droit de rachat consacré par l’article 8 (î).

447. Il y a une seconde exception concernant les prairies. C’est ici le véritable terrain de la difficulté, et elle est grande, quoi qu’en dise M. Demolombe (2). Un de nos grands jurisconsultes, Merlin, s’y est trompé, de son propre aveu. L’article 10 commence par dire que « partout où les prairies naturelles sont sujettes au parcours ou à la vaine pâture, ils n’auront lieu provisoirement que dans le temps autorisé par les lois et coutumes, et jamais tant que la première herbe ne sera pas récoltée. ?» Puis l’article 11 ajoute : « Le droit dont jouit tout propriétaire de clore ses héritages a lieu, même par rapport aux prairies, dans les paroisses où, sans titre de propriété et seulement par l’usage, elles deviennent communes à tous les habitants, soit immédiatement après la récolte de la première herbe, soit dans tout autre temps déterminé. » Donc dans le cas de l’article 11, les propriétaires 11 ont pas le droit de se clore quand les habitants ont un titre de propriété. Ce que la loi dit dans l’article 11, ne doit-on pas le dire de tout droit de vaine pâture fondé sur un titre ? C’est-à-dire l’article 11

. (1) Arrêt de cassation du 15 décembre 1808 (Dalloz, au mot Droit rural , n° 67). Demante, t. II, p. 593, n° 502 bis I.

(2) Demolombe (t. XI, p. 321, n°. 288) s’étonne que Merlin ait changé d’opinion à cause de l’article IL

doit-il servir à interpréter les articles 2 et 5? On le prétend, à l’appui de la doctrine que nous venons de combattre (n° 445) et d’après laquelle \Qtitre fait toujours obstacle au droit de se clore. Que résulte-t-il de cette interprétation? C’est que l’article 11 dérogerait réellement à l’article 5. L’article 5, combiné avec l’article 2, dit : Les propriétaires ont le droit de clore leurs héritages, alors même que la vaine pâture est fondée sur un titre. Et l’article 1 1 dirait : Les propriétaires n’ont pas le droit de se clore lorsque les habitants ont un titre. Cela est inadmissible. Merlin a raison : le législateur ne peut pas dire le pour et le contre dans une seule et même loi, oui dans l’article 5 et non dans l’article 1 1 .

Mais si l’article 11 n’empêche pas les propriétaires de se clore, alors même que la vaine pâture est fondée sur un titre, quel est donc le cas dans lequel, d’après cette disposition, le titre fait obstacle à la clôture? Telle est la vraie difficulté. Merlin interprète la loi de 1791 par l’édit de 1771. 11 est certain que le législateur de 1791 n’a fait qu’appliquer à la France entière l’édit de 1771, qui n’avait été porté que pour quelques provinces. Or, que dit ledit? On lit dans le préambule que le but de l’édit a été de faire cesser les obstacles que les habitants du Hainaut et de la Flandre éprouvaient dans la liberté naturelle de jouir de leurs possessions, en abolissant tous les abus que le droit de vain pâturage y avait introduits, sans porter atteinte néanmoins aux droits de propriété légitime des communautés. Comment remédier aux abus résultant du vain pâturage, sans porter atteinte à des droits acquis et par conséquent à la propriété? L’édit distingue. Quand la vaine pâture constitue une servitude , il permet au propriétaire de s’en affranchir par la clôture, « interprétant à cet effet, dit l’article 2, toutes les lois, coutumes, usages et règlements au contraire, et y dérogeant même en tant que de besoin. » L’article 6 applique le droit de se clore aux prairies grevées de v^in pâturage, puis vient l’article 7, ainsi conçu : « N’entendons cependant, par les dispositions de l’article précédent, nuire ni préjudicier aux droits qu’aucunes desdites communautés pourraient avoir à la pro -

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priêtê desdites prairies, et qu'elles seraient en état de justifier par des titres valables. » Cet article 7 a été reproduit par l’article 11 que nous venons de transcrire ; il doit donc être entendu dans le même sens, c’est-à-dire du cas où les habitants invoquent, non pas la servitude de vaine pâture, ce cas-là est réglé par les articles 2 et 5, mais le cas où ils invoquent la propriété des prairies; aussi le texte exige-t-il un titre de propriété pour empêcher l’exercice du droit de se clore. En définitive, l’article 11, de même que ledit, suppose que les habitants ont un droit de copropriété sur la seconde herbe des prairies (î).

L’interprétation proposée par Merlin n’a pas été admise par la cour de cassation. Elle repose sur une distinction entre le droit de servitude et la propriété , distinction qui n’est pas écrite dans le texte de la loi, ni même dans l’édit de 1771 (2). En effet la servitude donne un droit aux herbes aussi bien que la propriété; la servitude n’est-elle pas un droit réel, un démembrement de la propriété, une propriété par conséquent ? Et où serait la raison de cette distinction entre le pâturage fondé sur une servitude et le pâturage fondé sur une copropriété ? Le législateur, qui déclare qu’il veut respecter les droits de propriété légitime, peut- il porter atteinte à une servitude acquise par un titre légitime plutôt qu’à une propriété? Si le législateur voulait maintenir les droits acquis en matière de vain pâturage, il devait maintenir les servitudes établies par titre, aussi bien que la propriété. L’interprétation de Merlin crée une antinomie insoluble entre l’article 11 et les articles 2 et 5.

4-88. Si tel n’est pas le sens de l’article 11, quelle est donc sa vraie signification? Pour la saisir, il faut comparer les termes de l’article 11 avec ceux de l’article 5. Cette dernière disposition n’est pas aussi générale ni aussi absolue qu’on le prétend. La loi ne dit pas que les propriétaires peuvent s’affranchir de tout vain pâturage en usant

(1) Merlin, Questions de droit , au mot Vaine pâture, §1. Compare? Ducaurroy, Bonnier et Roustain, t. II, p. 187, n° 279,. Merlin dit dans soi Répertoire qu’il s'est trompé (au mot Vaine pâture, § I, art. 2, n° 2).

(2) Aubry et Rau, t. Il, p. 178, note 23.

du droit de se clore, elle dit que le droit simple de vaine pâture ne peut en aucun cas empêcher les propriétaires de clore leurs héritages. Voilà une restriction. L’article 5 ne s’applique qu’au droit simple de vaine pâture, ce qui implique qu’il y a un autre cas de vain pâturage, dans lequel le droit de se clore ne reçoit plus son application. Quel est ce cas1? C’est celui qui est prévu par l*artic]e 11. Cet article suppose que les prairies deviennent communes à tous les habitants, après la récolte de la première herbe. Ce n’est plus là un droit simple de vain pâturage; en effet la vaine pâture suppose des terrains où il n’y a ni semences ni fruits (î) ; il ne s’exerce que lorsque la récolte est faite; or, les prairies donnent deux récoltes, même dans nos climats; de là la distinction des deux herbes, la première que l’on appelle foin et la seconde à laquelle, dans le langage vulgaire, on donne le nom de regain. Donc, dans son application aux prairies, la vaine pâture suppose que la récolte des deux herbes est faite; alors il y a un droit simple de vaine pâture. Que si les habitants d’une commune ont le droit de pâturage dans les prairies après la première herbe, comme le dit l’article 11 , alors leur droit est bien plus considérable, car ils ont droit à la seconde récolte, celle du regain, laquelle est parfois plus avantageuse que la première, lorsque la belle saison a été sèche, tandis que barrière-été et le commencement de l’automne sont pluvieux.

Maintenant on comprendra la différence que la loi met, pour le droit de se clore, entre le cas de l’article 11 et le cas de l’article 5. Lorsqu’il s’agit d’un droit simple de vaine pâture, le pâturage s’exerce après que toutes les récoltes sont faites, le propriétaire n’a presque aucun intérêt à s’y opposer, et c’est ce défaut d’intérêt qui a introduit l’usage de la vaine pâture ; alors même qu’il y a un titre, il ne fait que constater l’usage et le défaut d’intérêt de s’y opposer. On conçoit donc que le législateur permette aux propriétaires de s’affranchir de ce vain pâturage en fermant leurs héritages par une clôture. Il n’enlève pas un droit acquis,

(!) Merlin, Répertoire, au mot Vaine pâture (t. XXXV, p. 455).

il ne viole pas la propriété, alors même qu’il y aurait un titre. En effet qu’est-ce que ce titre? Le propriétaire consent à ce que les habitants fassent paître leurs bestiaux suf des fonds dépouillés de leurs récoltes, sur des héritages ouverts : s’ils avaient été clos, il n’aurait jamais été question de vain pâturage. Consentir à la vaine pâture implique donc que les fonds ne sont pas clos et que le propriétaire n’a aucun intérêt à les clore. Du moment qu’il a intérêt à les clore, il doit avoir le droit de le faire, car il n’avait consenti à les livrer au vain pâturage que sous la condition tacite du défaut d’intérêt.

La position du propriétaire qui livre ses prairies au vain pâturage après la récolte de la première herbe est tout autre. Il a encore une récolte à faire ; il y renonce en faveur des habitants de la commune. C’est l’abdication d’un droit aux fruits, l’abdication d’un droit de propriété. Cette renonciation peut-elle se présumer? Non, car on n’est pas présumé renoncer à son droit. Si le propriétaire y renonce, ce sera à titre onéreux; il y a donc là une véritable convention, qui donne un droit aux habitants sur une partie des fruits. C’est ce que l’article 11 appelle un titre de propriété. Ce titre, le législateur le doit respecter ; il le respecte. Mais si les habitants n’ont pas de titre, s’ils n’invoquent qu’un ancien usage, le législateur permet au propriétaire de s’en affranchir et de se clore; pourquoi? Parce que cet usage n’est que l’effet de la tolérance, et la tolérance ne donne aucun droit. C’est un acte de bienveillance, de générosité, qui se renouvelle ou ne se renouvelle pas, selon que le propriétaire le veut. Dès qu’il veut se clore, il en a le droit (1).

449. Il y a donc un vain pâturage qui admet le droit de se clore; et il y a une vaine pâture qui ne l’admet pas. Comment distinguer le droit simple de vaine pâture qui permet aux propriétaires de clore leurs héritages, alors

(1) Arrêt de rejet du 13 fructidor an ix (Dalloz, au mot Droit rural, n° 66). Il y a un grand nombre d’arrêts des cours de Belgique qui consacrent implicitement cette doctrine : Bruxelles, 18 décembre 1822 ( Pasicrisie , 1822, p. 304) et 1er avril 1840 (. Pasicrisie , 1840, 2, 65); Liège, 23 mars 1848 ( Pasicrisie , 1848, 2, 60).

même qu'il serait fondé sur un titre, et la vaine pâture de l’article 11 qui, lorsqu’il est fondé sur un titre, exclut la clôture? Nous avons essayé d établir un principe; mais l’application n’est pas sans difficulté. Si nous en croyions la jurisprudence des cours de Belgique, la question serait une question de fait, abandonnée, comme telle, à l’appréciation du juge. Qu’est-ce que la vaine pâture? La loi de 1791, dit-on, la maintient, mais ne la définit pas, et le code pas davantage. Voici ce que nous lisons dans le code rural (titre I, section IV, art. 3) : « Le droit de vaine pâture dans une paroisse, accompagné ou non de la servitude du parcours, ne pourra exister que dans les lieux où il est fondé sur un titre particulier, ou autorisé par la loi ou par un usage local immémorial, et à la charge que la vaine pâture n’y sera exercée que conformément aux règles et usages locaux qui ne contrarieront pas les réserves portées dans les articles suivants. » Quand il y a un titre, c’est le titre qui fera la loi des parties, et par conséquent aussi des tribunaux; le titre décidera s’il s’agit d’un droit sur les secondes herbes qui n’admet pas le droit de se clore, ou s’il s’agit d’un droit simple de vaine pâture qui permet aux propriétaires de clore leurs héritages. S’il n’y a pas de titre, comment distinguera-t-on ces deux espèces de vain pâturage? C’est une question de fait, dit-on, puisque aucune loi ne définit la vaine pâture; de là suit que les tribunaux jugent souverainement en cette matière, et leurs décisions échappent au contrôle de la cour de cassation^). Nous ne croyons pas que la définition de la vaine pâture soit une question de fait. L’article 11, qui est le vrai siège de la difficulté, définit clairement le vain pâturage qui exclut le droit de se clore : c’est quand les prairies deviennent communes aux habitants après la récolte de la première herbe, en vertu d’un titre de propriété ; tandis qu’il y a simple droit de vaine pâture, dans le sens de l’article 5, lorsque, conformément aux anciennes coutumes, le pâturage s’exerce sur les terres et les prairies

(1) Arrêt de Bruxelles du 9 décembre 1829, chambre de cassation ( Pasi crisie, 1829, p. 318). Arrêt de rejet de la cour de cassation de Belgique du l»r mai 1840 ( Pasicrisie , 1840, 1, 378)

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dépouillées de leurs récoltes. Nous disons conformément aux coutumes. On ne peut pas dire que les coutumes sont abolies par le code Napoléon; car l’article 648, qui maintient les servitudes de parcours et de vaine pâture, maintient par cela même la loi de 1791 ; or, cette loi dit que la vaine pâture continuera à subsister (art. 2), donc telle quelle existait dans l’ancien droit; et l’article 3, en ajoutant qu’elle sera exercée conformément aux règles et usages locaux , conserve aux coutumes leur force obligatoire en cette matière. Il y a donc des coutumes, ayant force de loi, qui définissent la vaine pâture; on peut les voir dans le Répertoire de Merlin. Donc il y a une définition légale de la vaine pâture : nous l’avons donnée plus haut. Nous allons voir que la cour de cassation de Belgique n’est pas restée fidèle à sa doctrine; elle a cassé un arrêt qui décidait qu’il n’y avait pas vaine pâture dans le sens de l’article 5. C’est dire qu’il y a des questions de droit, et elles donnent lieu à bien des doutes.

450. Y a-t-il un droit simple de vaine pâture lorsque les habitants ont le droit de vendre la seconde herbe? Le tribunal de Louvain, jugeant en appel sur une action possessoire, décida qu’il y avait vaine pâture, partant une jouissance précaire, non susceptible de prescription, ni d’être maintenue par l’action possessoire. Sur le pourvoi, intervint l’arrêt que nous venons de combattre ; la question étant de fait, dit la cour, échappe au contrôle de la cour suprême. Il nous semble que le tribunal a mal jugé aussi bien que la cour. Dans l’espèce, il s’agissait d’un droit de pâturage exercé sur un héritage particulier, et non sur tous les fonds de la commune, ce qui exclut déjà l’idée d’une vaine pâture, laquelle implique une jouissance réciproque de tous les habitants sur tous les héritages. Et quel était le caractère du droit litigieux? 11 ne consistait pas seulement dans le pâturage, il donnait à la commune ’ le droit de vendre la seconde herbe. Voilà plus qu’une servitude, c’est une propriété, puisque le propriétaire a seul le droit de vendre. On ne peut pas dire que la propriété est un acte de tolérance, une jouissance à titre précaire. Un prooriétaire permet-il aux habitants de vendre la se-

tonde herbe que lui aurait le droit de vendre? le permet-il à titre de tolérance? On est en dehors du texte comme de l’esprit de la loi (1).

Ce n’est pas à dire que le droit de pâturage cesse d’être une vaine pâture par cela seul que ceux qui l’exercent sont en possession de vendre les secondes herbes. Il faut, pour déterminer la nature d’un droit, examiner ce qu’il est dans son essence. Si les habitants d’une commune ont le droit de pâturage dans tous les prés d’une commune après la première herbe, ce droit est une vaine pâture, alors même que de fait la commune vendrait les secondes herbes au lieu de les laisser pâturer; la vente des herbes n’est dans ce cas qu’un mode d’exercer le droit; celui qui a le droit de consommer les herbes a par cela même le droit de les vendre, du moins si tel est l’usage, car c’est la possession qui détermine le mode d’exercer les servitudes. Dans cette supposition, le pâturage restera vaine pâture, et par suite les propriétaires auront le droit de se clore, à moins qu’ils n’aient un titre qui leur donne droit aux secondes herbes.

451. Il y a une autre question sur laquelle la jurisprudence est divisée. Le pâturage est exercé à une date fixe, le 24 juin à midi, dans des prés appartenant à un propriétaire, alors même que le foin ne serait pas fauché ni enlevé. De là la cour de Liège a conclu que ce pâturage n’était pas une vaine pâture, mais une pâture grasse et vive. D’où suivrait que nous ne sommes pas dans le cas de la servitude communale maintenue sous certaines restrictions par la loi de 1791, que la servitude est une servitude de pacage, et que par conséquent le propriétaire ne peut s’en affranchir par la clôture. Ce qui donne un grand poids à cette décision, c’est que le pâturage litigieux ne s’exercait pas sur la généralité des prés de la commune, mais seulement sur certains prés, dits prés de la Saint-Jean. Cette circonstance est, à notre avis, déterminante, en ce

(1) Comparez, le mémoire des demandeurs en cassation, signé par MM. D Elhoungne père, D’Elhoungne fils et Dedryver ( Pasicrisie , 1840, 1, 379). En sens contraire, Bruxelles, 14 août 1835 {Pasicrisie, 1835, 2, 325) .et 25 janvier 1845 ( Pasicrisie , 1848, 2, 60).

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qui concerne le droit de se clore. Aux termes de l’article 648, le propriétaire qui veut se clore perd son droit au parcours et vaine pâture, en proportion du terrain qui] y soustrait. Cela suppose que la vaine pâture est une servitude générale et réciproque. Donc dès quelle est particulière et déterminée à certains fonds, il n’y a plus de vaine pâture. Par suite, on rentre dans le droit commun qui régit les servitudes. Dans l’espèce, il s’agissait de savoir si ce droit pouvait s’acquérir par la prescription ; comme les faits de possession remontaient à une époque antérieure au code civil, la cour de Liège décida que la commune avait acquis par la prescription immémoriale le droit de pâturage qui lui était contesté (i).

Un second arrêt delà cour de Liège, rendu dans le même sens, fut déféré à la cour de cassation et cassé. Il y a un motif de douter. L edit de 1771 considère comme vaine pâture le pâturage exercé dans une partie seulement des prairies d’une commune, aussi bien que celui qui s’exerce sur la généralité des prairies ; il ne fait exception au droit de se clore que si la commune justifie par des titres valables quelle a droit à la propriété des prairies (art. 6) (2). La loi de 1791, il est vrai, ne reproduit pas cette disposition, mais l’article 1 1 , qui maintient le droit sur les secondes herbes, est conçu en termes généraux, il ne distingue pas si le pâturage est général ou particulier. Ce qui semble décider la question.-Néanmoins nous nous rangeons à l’avis de la cour de Liège. L’article 11 exclut le pâturage qui ne s’exerce que sur certaines prairies ; en effet, il suppose que « les prairies deviennent communes à tous les habitants. » Ce qui implique que toutes les prairies sont communes. L’article 10 est conçu dans le même sens. Quand un propriétaire a clos ses propriétés, son droit de pâturage est restreint proportionnellement : c’est la disposition de l’article 648 du code civil, et le texte comme l’esprit de ces

(1) Liège, 23 mars 1848 ( Pasicrisie , 1848, 2, 176) et 16 janvier 1851 ( Pasicrisie , 1851, 2, 53). Comparez Liège, 2 avril 1840 ( Pasicrisie , 1840, 2, 96) et 3 février 1841 ( Pasicrisie , 1841, 2, 221).

(2) Merlin , Questions de droit , au mot Vaine pâture, § I (t. XVI, p. 325).

lois prouvent, ainsi que nous lavons dit, que le droit de se clore ne peut être exercé que par celui qui, en fermant sa propriété, perd son droit de pâturage sur les autres propriétés ; tandis que, dans la doctrine consacrée par la cour de cassation, celui dont les prairies seraient grevées d’un droit de vain pâturage, sans titre, pourrait se clore sans rien perdre.

La cour de cassation a raison en un point. Ce qui paraît surtout avoir déterminé la cour de Liège, c’est que le pâturage pouvant s’exercer avant la récolte de la première herbe constituait une pâture grasse ou vive, c’est-à-dire une servitude de pacage. Cela n’est pas exact. En effet, quand le pâturage s’exerçait à jour et heure fixes, le 24 juin à midi, c’est que l’on supposait qu’à la Saint-Jean la récolte était faite, et le plus souvent elle l’est ; ce n’est donc qu’accidentellement que le pâturage avait lieu dans des prairies non fauchées ; or, ce n’est pas sur une circonstance accidentelle que l’on peut se fonder pour caractériser un droit (1). L’article 10 de la loi de 1791 nous semble décisif contre l’interprétation admise par la cour de Liège. « Partout, dit-il, où les prairies naturelles sont sujettes au parcours et à la vaine pâture, ils n’auront lieu provisoirement que dans le temps autorisé par les lois et coutumes, et j jamais tant que la 'première herbe ne sera pas récoltée, « Le pâturage ne cessait donc pas d’être une vaine pâture, alors même qu’il s’exercait avant la récolte de la première herbe ; seulement c’était là un de ces abus que ledit de 1771 avait signalés, et que le législateur de 1791 voulut supprimer.

452. Reste à savoir ce qu’il faut entendre par titre de propriété : c’est l’expression dont le législateur se sert (art. 1 1). Sur ce point, la cour de Liège est également en dissentiment avec la cour de cassation. Le titre est-il un acte instrumentaire constatant l’établissement du droit de servitude? Ou les communes peuvent-elles aussi invoquer

(1) Arrêt de cassation du 26 décembre 1851, rendu sur les conclusions contraires de l’avocat général Delebecque ( Pasicrisie , 1852, 1, 257), et sur renvoi, Gand, 22 juillet 1852 ( Pasicrisie , 1854, 2, 15).

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la prescription pour repousser le droit que les propriétaires réclament de se clore? La cour de cassation repousse la prescription tandis que la cour de Liège admet que la prescription forme un titre. Il est certain qu’en théorie la cour de Liège a raison. Le titre est tout fait juridique qui engendre un droit ; donc la prescription est un titre. Mais la question est une difficulté de texte : est-ce que, en matière de vaine pâture, la loi de 1791 entend par titre tout fait juridique, et notamment la prescription? Le mot titre se trouve dans les articles 2 et 11. L’article 2 maintient les servitudes de parcours et de vaine pâture, « lorsqu’elles sont fondées sur un titre ou sur une possession autorisée par les lois et les coutumes. » Ici le mot titre se trouve opposé au mot possession ; il est donc difficile d’admettre qu’il comprenne une possession quelconque. La possession autorisée par les lois et les coutumes se confond avec la prescription immémoriale; aujourd’hui, et d’après le code civil, il ne peut plus s’établir de vaine pâture par la presr cription, puisque le pâturage est une servitude discontinue. Il faut donc une possession antérieure au code pour qu’il y ait vaine pâture. C’est bien là une prescription immémoriale. À vrai dire, l’origine de la vaine pâture se perd dans la nuit des temps, et c’est presque toujours sur la possession quelle se fonde. Donc dans l’article 2, le mot titre ne peut pas signifier la possession, ni par conséquent la prescription.

Vient ensuite l’article 11, aux termes duquel tout propriétaire a le droit de clore ses héritages dans les paroisses où, sans titre de propriété et seulement par V usage, les propriétés deviennent communes à tous les habitants. Ici le mot titre est opposé au mot usage. Qu’est-ce que cet usage ? Ce ne peut être que la possession autorisée par les lois'et les coutumes , dont parle l’article 2, car en dehors de cette possession et des titres, la vaine pâture est abolie. Donc le mot usage est synonyme de possession ou de prescription, et partant la prescription ne peut pas être -comprise dans l’expression titre de propriété. Ce qui nous conduit à la doctrine consacrée par la cour de cassation : les propriétaires peuvent donc s’affranchir de la vaine pâ-

ture, par ïa clôture de leurs héritages, lorsque les communes n invoquent que la longue possession (i\

Au premier abord, la loi, telle que la cour de cassation l interprète, parait en opposition avec les principes généraux de droit. En effet, sur quoi la prescription est-elle basée? Elle suppose qu’il y a eu une convention dont la preuve ne peut être administrée ; dans ce cas, elle implique I existence d’un titre. Ou elle suppose le consentement de celui contre qui l’on prescrit, ce qui aboutit à une convention tacite; donc encore un titre; et ce titre est même plus significatif que ne le serait un acte, un écrit, car il suppose un consentement qui s’est perpétué pendant de longues années. Pourquoi doncle législateur de 91 ne tient-il compte que des titres et pourquoi permet-il aux propriétaires de s’affranchir de la vaine pâture, quand elle est établie par la possession, c’est-à-dire avec leur consentement tacite? C’est que, dans l’espèce, la possession n’a pas le caractère exclusif qui lui appartient d’habitude. Quand pour la première fois un propriétaire a permis le pâturage sur ses prairies dépouillées de leur récolte, il l’a fait par tolérance ou indifférence; les habitants n’ont donc entendu acquérir aucun droit. Si cet état de choses se prolonge et se perpétue, le législateur maintient, à la vérité, la vaine pâture fondée sur cette longue possession, mais il ne la met pas sur la même ligne que la servitude acquise par titre, parce qu’il suppose toujours un élément de tolérance et par suite de précarité dans la possession. Il y a encore une autre considération : l’article 1 1 se sert des termes titre de propriété. Qui dit propriété dit droit particulier et exclusif portant sur un objet déterminé ; le plus souvent le titre ne concerne que certaines prairies, ce qui constitue une servitude de pacage. Tandis que la possession s’étend sur toutes les prairies d’une commune, ce qui est la véritable

vaine pâture. , . n

453. L’article 11 est une disposition exceptionnelle, en qu’il permet au propriétaire d’un fonds grevé de

ce sens

(1) Liège, 20 février 1861 et arrêt de rejet du 25 juillet 1862 (■Pasicrisie, 1863. 1, 7).

DES SERVITUDES

servitude de s'en affranchir, en l’entourant d’une clôture. Toute exception est de rigoureuse interprétation; donc on ne peut étendre le droit de se clore à des servitudes de pâturage qui ne seraient pas comprises dans les termes de la loi de 91. Le principe n’est pas douteux (1); l’application a donné lieu à une difficulté qui s’est présentée en France et en Belgique, dans les mêmes circonstances, ce qui fait supposer qu’il s’agit d’un ancien usage qui s’est perpétué à travers les siècles. Dans tous les cas sur lesquels les tribunaux ont eu à statuer, les prairies étaient entièrement closes. Ce fait suffit déjà pour nous placer en dehors du code rural, car toutes les dispositions de la loi de 91 n’ont qu’un but, c’est de donner aux propriétaires le droit de se clore : ce qui implique des héritages non clos. Mais à un jour fixé, le 1er août par exemple, l’on faisait une trouée à la clôture, après la récolte des premières herbes, afin que les habitants pussent y introduire leurs bestiaux et jouir de la seconde herbe. Ce n’est pas là un droit de pâturage sur des terrains ouverts, donc ce n’est pas une vaine pâture. C’est une servitude de pacage. La seule difficulté est de savoir si elle pouvait s’établir par la possession. Il y avait des coutumes qui n’admettaient pas la prescription en matière de pacage. La cour de cassation de France a décidé que cette servitude de pâturage avait pu s’établir par prescription. En effet, même dans les coutumes où la servitude d’usage ne s’acquérait pas par titre, l’on reconnaissait quelle pouvait se prescrire du jour où il y avait eu contradiction. Or, la clôture des prairies témoignait que le propriétaire avait voulu s’affranchir du vain pâturage; mais il avait rencontré une résistance devant laquelle il avait été obligé de reculer; chaque année, les habitants forçaient la clôture ; cette lutte aboutit aune convention expresse ou tacite qui permit aux communes de faire paître leurs bestiaux dans les prairies closes à partir d’un jour fixé. Ici la possession implique donc un

(l) Aubry et Rau, t. II, p. 178 et note 25, et les autorités qui y sont

citées.

vu.

titre, ce qui ne permet plus au propriétaire d'invoquer le bénéfice de la loi de 91 (1).

Dans une autre espèce, la commune jouissait d’un, droit de vaine pâture sur l’universalité de son ban; ce droit s’ arrêtait au 1er avril. De plus, elle avait le droit de faire paître les bêtes aumailles et chevalines dans un canton spécial, au printemps jusqu’au 4 mai, en été du 24 juin au 6 juillet, en automne jusqu a la levée des regains. Les propriétaires ne contestaient pas l’existence du droit de pâturage, mais ils soutenaient que c’était une servitude de vaine pâture qui ne pouvait s exercer après le 1er mars. La cour de Colmar décida que ce droit n était pas une vaine pâture, bien que les prairies ne fussent pas closes. Cette décision est conforme à l’opinion que nous avons enseignée; elle est douteuse au point de vue de la jurisprudence. La cour de cassation l’a confirmée (2).

Il est hors de doute que la loi de 1791 cesse d’être applicable lorsque la commune a la copropriété des fonds grevés d’un droit de pâturage à son profit; car cette loi ne concerne que les servitudes de vaine pâture, et la copropriété exclut toute idée de servitude. La difficulté est de savoir quand il y a servitude, quand il y a copropriété. 11 a été jugé qu’il y avait copropriété lorsque les habitants jouissent des secondes herbes en les vendant ou en les affermant par adjudication publique. Nous avons dit plus haut que, dans notre opinion, ce fait seul ne suffit point, puisque ce n’est qu’un mode d’exercer la vaine pâture. Dans l’espèce, cette jouissance ne pouvait être considérée comme une vaine pâture, parce que celle-ci était interdite par un règlement du parlement de Toulouse. De plus, la commune était portée sur le rôle des contributions pour un tiers de l’impôt. Ces circonstances ont paru suffisantes à la cour de cassation pour établir l’existence d’un droit de copropriété (3).

(1) Arrêts de rejet du 7 mars 1826 (Dalloz, au mot Droit rural , n° 57, 1°) et du 27 avril 1859 (Dalloz, 1859, 1, 436). Àrijêt de rejet de la cour de cassation de Belgique du 25 juillet 1862 {Pasicrisie, 1863, 1, 7).

(2) Arrêt de rejet du 7 mai 1838 (Dalloz, au mot Droit rural , n° 57, 2°).

(3) Rejet du 21 novembre 1841 (Dalloz, au mot Droit rural, n° 57, 3°). Comparez Liège, 19 décembre 1826 ( Pasicrisie , 1826, p. 324).

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