Contre qui la demande doit-elle ou peut-elle être

(1) Voyez, plus haut, p. 49, n° 37, et t. VI, p. 464, n° 367. La doctrine et la juiispruence sont en ce sens (Aubry et Rau, t. II, p. 223 et note 11). Dalloz, n° 23, l°-3°).

(2) Pothier, De la société, n° 232. Demolombe, t. XI, p,.293, n° 258. Aubry et Râu, t. II, p. 223 et note 12.

formée? D’après l’article 646, la demande doit être formée contre le propriétaire contigu. Il faut que le défendeur soit propriétaire, car il joue le même rôle que le demandeur, l’un des héritages ne pouvant être borné sans que ] autre le soit. Si donc l’action était donnée contre le fermier, le défendeur devrait déclarer son titre, et le bailleur devrait être mis en cause. Il faut de plus que le défendeur soit propriétaire contigu, puisque la contiguïté est la condition essentielle du bornage.

On demande si les voisins non contigus peuvent être appelés en cause, soit par le demandeur, soit par le défendeur, soit par le juge de paix. La jurisprudence et la doctrine se sont prononcées pour l’affirmative. Il j a cependant quelque doute, au moins quant à la manière de procéder. La cour de cassation a admis la validité de l’action donnée contre tous les voisins intéressés , contigus ou non , par la raison que le tribunal avait reconnu que leur présence était nécessaire pour le bornage régulier des propriétés limitrophes (i). Que les voisins doivent être appelés en cause quand leur présence est nécessaire, cela ne fait aucun doute. Mais par qui? Le texte du code ne permet la demande que contre le propriétaire contigu ; c’est donc au défendeur à mettre en cause son voisin, et ainsi de suite(2). Demolombe,tout en avouant que ce mode de procéder est le plus régulier, ajoute que la loi ne l’impose pas nécessairement. Comment serait-il le plus régulier si la loi ne l’établit pas? Quant au tribunal, il a été jugé que la loi, attribuant au juge de paix la connaissance des actions en bornage, n’a pu lui refuser les moyens nécessaires pour bien remplir cette mission ; or, le cas peut se présenter où, pour borner exactement deux propriétés contiguës, il est nécessaire d’étendre l’opération aux propriétés voisines et d’y comprendre le tenement dont elles dépendent. C’est ce que le juge de paix avait reconnu dans l’espèce, après s’être transporté sur les lieux. Toutefois la cour ne parait

(1) Arrêt de rejet du 20 juin 1855 (Dalloz, 1856, 1, 312). Comparez Douai, 11 novembre 1842 (Dalloz, au mot Servitude , n° 364, 1°).

(2) Curasson, Du bornage, n° 50. Comparez Demolombe, t. XI, p. 298, no 267.

DES SERVITUDES

pas avoir une entière confiance dans cette argumentation, car elle prend soin d’ajouter que les voisins immédiats du seul propriétaire opposant avaient demandé le bornage de leurs terres contiguës avec les siennes, ce qui rentrait dans l’application textuelle de l’article 646 (i). Mieux vaut toujours s’en tenir strictement à la loi.

426. Quelle est la capacité requise pour intenter l’action ou pour y répondre? Il y a controverse sur ce point. Elle tient à ce que l’on confond sous le nom de demande en bornage deux actions bien différentes. II y a action en bornage lorsque le demandeur conclut à ce que des bornes soient placées sur la ligne séparative de deux héritages contigus, cotte ligne étant certaine et incontestée. Dans ce premier cas, il n’y a aucun doute; c’est un acte d’administration, pour mieux dire de conservation, que le tuteur aurait le droit de faire, ainsi que le mineur émancipé et le mari administrateur des biens de sa femme, car quoique l’action soit relative à un immeuble, elle n’a rien d’immobilier, elle ne tend pas à acquérir un immeuble, elle tend à le conserver. Mais dès que les limites sont incertaines ou contestées, les droits immobiliers des parties sont engagés dans le débat, chacune d’elles peut perdre une partie de l’héritage qu’elle possède, par suite de la délimitation; dès lors l’action devient immobilière, et par suite le tuteur ne peut l’intenter qu’avec l’autorisation du conseil de famille, le mineur émancipé avec l'assistance de son curateur, et le mari avec le concours de sa femme. Quant au mari, il faut ajouter que, sous la plupart des régimes, il est usufruitier des propres de la femme, et ci: cette qualité il peut former une demande en bornage, comme nous venons de le dire (2).

M. Demolombe propose une autre distinction fondée sur la compétence. Alors mémo que les limites sont incertaines, le J ugc de paix est compétent pour connaître du bornage, pourvu qu’il 11e s’élève aucune contestation sur la propriété et sur los titres qui l’établissent; dans ce cas, les simples

{1) Arrêt de rejet du 9 novembi e 1857 {Dalloz, 1858, 1, 31).

(2; Aubry ei Uau, t. II, p. 223. Comparez Zacharùe, traduction de Vergé, t. Il , p. 107 , note 2.

vu.

administrateurs peuvent former la demande en bornage. Que si la propriété est contestée, le juge de paix est incompétent, et par suite les administrateurs, comme tels, sont incapables (1). Cette distinction ne nous paraît pas juridique. Qu’est-ce que la compétence a de commun avec la capacité? et comment la capacité augmenterait-elle ou diminuerait-elle, selon que la compétence est étendue ou restreinte? C’est l’objet de l’action qui détermine la capacité ou l’incapacité de l’intenter. Or, quel est l’objet, quel est l’effet du bornage, lorsque les limites sont contestées? Il en résultera, dit M. Demolombe, il pourra du moins arriver que l’opération produise soit une augmentation, soit une diminution de contenance (2), donc une augmentation ou une diminution de jouissance immobilière. Et ce serait là un acte d’administration! M. Demolombe n’est pas trèsconvaincu de la vérité de son principe, car il l’abandonne, sans raison aucune,, quand il s’agit de l’appliquer au mineur émancipé. Notre science demande plus de logique.

§ III. De l’action en bornage.

4 27. Des lois postérieures au code de procédure ont attribué la connaissance des actions en bornage au juge de paix, avec cette restriction que sa compétence cesse du moment où la propriété ou les titres qui l’établissent sont contestés. Il ne faut pas croire qu’il y ait contestation sur la propriété dès que les limites sont incertaines ou contestées. 11 peut y avoir des actes de vente ou départagé concernant les fonds dont on demande le bornage; la propriété est certaine, mais les fonds n’étant pas bornés, des difficultés s’élèvent entre les voisins sur la ligne séparative de leurs héritages; ce débat est étranger à la propriété, il a seulement pour objet de la délimiter d’une manière exacte. Sans doute il pourra résulter de l’examen des titres

(1) Demolombe, t. XI, p. 203, n08 260 et 261. Comparez Aubry et Kau, t. II, p. 224, note 14.

(2) Demolombe. t. XI, p. 304, n° 273.

DES SERVITUDES

etde l'arpentage que l’un des voisins possède plus ou moins de terrain qu’il n’a droit d'en posséder; mais le débat sur la contenance n’est pas, dans l’espèce, un droit sur la propriété, car la contenance est déterminée par les titres; il ne s’agit que de la marquer d’une manière certaine pour empêcher les anticipations et les empiétements qui ont eu lieu et qui, en l’absence de bornes, sont inévitables. C’est parce que les questions de bornage se décident par l’inspection des lieux, ou par des opérations faites sur le terrain, que le législateur en a attribué la connaissance à un magistrat local (i).

428. L’action en bornage est-elle personnelle, réelle ou mixte? Pothier dit qu’elle est mixte, mais principalement personnelle, puisqu’elle naît de l’obligation personnelle que les voisins contractent Puii envers l’autre par le voisinage. Elle tient aussi quelque chose de l’action réelle, ajoute Pothier, en ce que par cette action le voisin réclame ce qui fait partie de son héritage et pourrait avoir été usurpé par son voisin (2). Cette doctrine paraît avoir été consacrée par le code civil : d’une part, il place les engagements qui se forment involontairement entre propriétaires voisins parmi les quasi-contrats, et l’action qui naît d’un quasi-contrat est personnelle (art. 1370) ; d’autre part, il considère le bornage comme une servitude dérivant de la situation des lieux, ce qui donne un caractère de réalité à l’action qui en résulte; l’action serait donc tout ensemble personnelle et réelle, c’est-à-dire mixte. Nous avons déjà fait nos réserves sur la théorie des actions mixtes (3) ; il est impossible qu’un seul et même droit soit tout ensemble un droit de créance, naissant d’un quasi-contrat, et un droit réel, indépendant de tout lien d’obligation. A vrai dire, le bornage n’est ni un quasi-contrat, ni une servitude; la faculté de demander le bornage est un attribut de la propriété; or, toute action naissant de la propriété, indépendamment d’un lien d’obligation, est une action réelle. C’est

(1) Loi française du 25 mai 1838, art. 6, n° 2. Loi belge du 25 mare 1841, art. 9. Aubry et Rau, t. 11, p. 228 et suiv.

(2) Pothier, De la société, n° 231.

(3) Voyez le tome VI de mes Principes, p. 98, noS 77 et suivants.

l’opinion qui prévaut dans la* doctrine (i),bien qu’il y régne une grande incertitude, ce qui est inévitable, puisque les auteurs du code n’avaient eux-mêmes pas une notion pré- -cise de la nature du bornage. On voit que l’orateur du gouvernement avait tort de dire que c’était une dispute de mots. Nous n’entrons pas dans ce débat, puisqu’il est étranger à notre travail. Bornons-nous à constater que, de l’aveu de tout le monde, l’action en bornage doit être portée devant le juge de la situation des lieux.

429. L’action en bornage se prescrit-elle comme toutes les actions, ou est-elle imprescriptible? Il faut distinguer. L’action en bornage proprement dite est imprescriptible, c’est-à-dire que le bornage peut toujours être demandé, quel que soit le laps de temps pendant lequel deux fonds soient restés sans être bornés (2). La raison en est que le droit de demander le bornage est inhérent à la propriété, et ne peut jamais s’éteindre tant que la propriété subsiste. Comme c’est un de ces droits dont le propriétaire peut user ou ne pas user, à sa volonté, on les appelle droits de pure faculté, et il est de principe que ces droits ne se prescrivent pas : nous en avons déjà fait la remarque. Cela prouve que les auteurs du code ont eu tort de ranger le bornage parmi les servitudes dérivant de la situation des lieux; si c’était une servitude, elle s’éteindrait par le non-usage pendant trente ans.

De ce que le bornage est imprescriptible, il faut se garder de conclure que l’un des voisins ne peut prescrire tout ou partie des fonds limitrophes. Il le pourrait quand même il y aurait des titres qui déterminent la contenance exacte de son héritage. La prescription est de droit commun ; et aucune loi ni aucun principe ne s’oppose à ce que l’un des voisins prescrive contre son voisin. Vainement invoquerait-on l’article 2240, aux termes duquel on ne peut pas prescrire contre son titre ; l’article explique lui-même le sens de cet adage en ajoutant que l’on ne peut pas se chan-

(1) Demante, t. II, p. 590, n° 500 bis III. Dalloz, au mot Actions, n° 131. Demolombe, t. XI, p. 281, nos 243 et 244.

(2) Voyez les autorités citées par Aubry et Rau,t. II, p. 225, note 18, et par Dalloz, au mot Bornage , n° 13.

DES SERVITUDES

ger à soi-même la cause et le principe de sa possession, c’est-à-dire que l’on ne peut pas changer une possession précaire en une possession à titre de propriétaire. Mais rien n’empêche de prescrire contre son titre, en ce sens que l’on prescrit au delà de son titre.

L’application du principe soulève une difficulté de fait dont on a fait, à tort, une question de droit. Il faut que la possession qui sert de base à la prescription réunisse les caractères prescrits par la loi. Avant tout, la possession doit être certaine; il faut donc que le terrain que l’un des voisins prétend avoir prescrit soit délimité par des marques certaines. Une haie vive, un talus, un ravin sont-ils des signes suffisants? C’est une question de fait, et les faits ne s’établissent pas a priori , ils s’établissent par les circonstances de la cause (i). Puis la possession doit être publique et non équivoque. On a dit quelle ne pouvait pas avoir ce caractère lorsque le terrain litigieux n’a qu’une médiocre étendue, vu que, dans ce cas, la possession se fonde sur des anticipations successives qui le plus souvent sont imperceptibles. Ce n’est pas là, dit-on, une possession publique, exclusive, à titre de propriétaire; elle est, au contraire, clandestine, équivoque. Qu’en fait il en puisse être ainsi, cela n’est pas douteux; mais de là à décider, comme l’a fait la cour de Paris, que la preuve de la possession n’est pas même recevable, c’est préjuger, par des raisons de théorie, un point de fait : ce qui est inadmissible. Conçoit-on que l’on dise, avant d’avoir ouvert une enquête, que l’on n’entendra pas les témoins, parce que les témoins ne peuvent pas avoir connaissance des faits (2)?

430. On demande si la possession annale pourrait être opposée à l’action en bornage. Posée en ces termes, la question doit être décidée négativement sans doute aucun. La loi définit les effets de la possession annale. Quand c’est une possession à titre de propriétaire, elle donne au possesseur un droit aux fruits, et il a les actions possessoires ;

(1) Comparez Aubry et Rau, t. II, p. 225 et note 19.

(2) Paris, 28 février 1821 (Dalloz, au mot Prescription, n°323). En ce sens, Demolombe, t. XI, p. 287, n° 251. En sens contraire, Aubry et Rau, t. II, p. 226 et note 20; Troplong, De la prescription, n°8 352 et 353.

cela n’a rien de commun avec le bornage. Il n’y a d'autre exception à opposer à la demande en bornage, sinon que des bornes ont été placées de commun accord par les propriétaires contigus, ou que le terrain que l’on veut borner . est devenu la propriété du voisin par la prescription.

Un arrêt de la cour de Besançon semble avoir décidé le contraire. On le cite du moins comme ayant jugé qu’en cas de possession annale, il ne peut y avoir lieu qu’à une action en revendication, et non à une action en bornage (i). Cela n’est pas exact. L’arrêt commence par constater que les héritages conJgus étaient séparés par une haie vive, qu’à l’une des extrémités de la haie il y avait une partie de mur sur la même ligne, et que dans la haie même il se trouvait trois bornes de distance en distance, toujours dans la même direction. Il y avait donc des limites, les deux terrains étaient clos, partant il ne pouvait plus s’agir de bornage. L’un des voisins prétendait néanmoins que l’autre possédait des parcelles de terre à lui appartenant. Que devait-il faire? Agir en bornage? Il y avait des bornes. Il ne restait que l’action en revendication. C’est ce que la cour a décidé, et avec raison, nous semble-t-il. L’arrêt ne nie pas que, par suite de la délimitation, l’état de possession ne puisse être changé; mais, dans l’espèce, il n’y avait plus lieu à délimitation. Seulement l’arrêt a tort d’insister sur la possession annale ; annale ou non, la possession était hors de cause, dès quelle était insuffisante pour fonder une prescription.

§ IV. But du bornage.

431. Quand les limites sont certaines et non contestées, le bornage est une opération matérielle, qui se fait par la plantation de pierres-bornes ou autres signes de délimitation; les parties sont libres de les choisir, mais elles feront bien d’employer les marques usitées, afin de prévenir toute contestation sur l’existence même des marques. La prudence exige encore que procès-verbal soit

(I) Besançon, 10 mars 1828 (Dalloz, au mot Bornage , n° 21).

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dressé de la plantation des bornes, l’existence seule de bornes ne formant pas preuve qu’elles ont été placées de commun accord : telle est du moins l’opinion que nous avons enseignée (n° 419) (1).

432. D’ordinaire les limites sont incertaines ; l’objet de l’action est, dans ce cas, de les rechercher et de les fixer par des bornes. Il se peut aussi que les limites soient contestées par l’un des voisins, ce qui les rend encore incertaines jusqu’à ce quelles soient établies par le juge. Comment le juge déterminera-t-il la ligne séparative des deux héritages? On invoque, dans ces débats, deux espèces de preuves, les titres et la possession ; laquelle mérite la préférence? S’il }r a un titre commun aux deux parties, tel qu’un partage, il l’emportera certainement sur des faits de possession qui sont très-souvent le résultat d’un empiétement ou d’une usurpation. Mais si les titres produits par l’une des parties n’émanent pas de l’autre, la preuve n’est plus une preuve littérale, c’est un simple renseignement qui n’a pas, en principe, plus de valeur que la possession. Le juge appréciera les faits et les écrits (2). Si les actes déterminent la contenance des deux fonds, il faudra procéder à un arpentage pour constater si le fait est d’accord avec eet-te indication. La conséquence de ces opérations pourra être que ce que l'un des voisins possède en moins soit possédé en plus par l’autre; il y aura par conséquent lieu à une restitution de terrain.

433. Le résultat ordinaire de l’action en bornage étant une restitution de terrain, on pourrait croire que l’action en bornage implique toujours une revendication, à moins quelle n’ait uniquement pour objet la plantation de bornes, les parties étant d’accord sur les limites et sur la ligne où les bornes doivent être placées. Cependant la loi ellemême établit une différence entre le bornage et la revendication, puisqu’elle attribue la connaissance du bornage au juge de paix, tandis que les tribunaux civils sont seuls compétents lorsque la propriété est contestée. De là

(1) Voyez, sur la marche pratique à suivre dans cette hypothèse, Curasson, t. II, p. 4 "5, et Dalloz, au mot Bornage, n° 31.

(2) Metz, 8 décembre 1851 (Dalloz, iSüO, 2, 42).

naît la question de savoir comment on distinguera l’action en bornage de la revendication. Ce n’est pas seulement une question de compétence, laquelle est étrangère à l’objet de notre travail; les preuves aussi diffèrent. Dans la revendication, c’est au demandeur à prouver le droit qu’il réclame; le défendeur n’a rien à prouver, il obtient gain de cause par cela seul que le demandeur n’établit pas son droit. Nous avons dit ailleurs combien de difficultés cette question soulève (i). Dans les procès en bornage, chacune des parties est demanderesse, mais que doivent-elles prouver? Qu’ elles sont propriétaires? Non ; il est vrai que, dans notre opinion, l’action ne pouvant être intentée que par celui qui a, soit un droit de propriété, soit un droit réel dans la chose qui doit être bornée, le demandeur doit prouver l’existence de la qualité qui lui donne le droit d’agir. Mais autre chose est de prouver sa qualité de propriétaire, autre chose est de prouver l'étendue de la propriété ; c’est cette preuve que le revendiquant doit faire. Le demandeur en bornage ne doit-il pas aussi la faire? C’est ici que les deux actions semblent se confondre : prouver l 'étendue de la propriété, ou prouver les limites où elle s’arrête, n’est-ce pas une seule et même chose sous des noms différents ?

Il y a un caractère essentiel qui les distingue. Qu’est-ce que revendiquer? C’est exercer le droit de propriété; le propriétaire met 3a main sur la chose qu’il prétend être la sienne. Or, la propriété suppose une chose déterminée, sur laquelle le maître a le pouvoir absolu de disposition. Donc la revendication a essentiellement pour objet une chose certaine, déterminée. Celui qui revendique un immeuble, un fonds de terre doit prouver quelle est la chose précise qu’il réclame comme sienne. En est-il de même dans l’action en bornage? Nous supposons que les limites soient incertaines ou contestées ; ce n’est que dans ce cas qu’il peut y avoir doute. Les limites sont-elles incertaines, alors on ne peut certes pas dire que celui qui demande le bor-

(1) Voyez le tome VI de mea Principes, p. 210 et suivantes, n°* 159 et suivants.

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nage réclame comme sienne une portion déterminée d’un champ, puisque lui-même reconnaît qu'il ignore la ligne qui sépare sa propriété de celle de son voisin. S’il prétend que son voisin a dépassé cette limite, ce que celui-ci conteste, est-ce qu’il réclame, dans ce cas, une parcelle déterminée, qu’il soutient avoir été usurpée par son voisin? Si tel est l’objet de sa demande, il y a revendication sous le nom de bornage, le juge de paix sera incompétent ; le débat devra donc être porté devant le tribunal civil et là le demandeur sera tenu de prouver, soit par titre, soit par prescription, qu’il est propriétaire des parcelles de terre qu’il prétend lui appartenir. Mais est-ce que tel est l’objet nécessaire de l’action en bornage? Non, le demandeur, d’ordinaire, conclut à ce que des bornes soient plantées sur la ligne séparative des héritages contigus ; alors même qu’il indique cette ligue, il ne réclame pas comme lui appartenant une portion déterminée d’un champ : la délimitation n’est pas une revendication. Il peut résulter de la délimitation une restitution de terrain, mais c’est une partie indéterminée, inconnue encore, peut-être non existante; pour arriver à la délimitation, le demandeur n’a pas besoin d’opposer à son voisin des titres dans lesquels celui-ci a été partie, il lui suffit de se prévaloir de ses titres, ou des faits qui indiquent la limite. Quand les faits ou la comparaison des titres produits par les parties prouvent que le défendeur possède une contenance plus grande que celle à laquelle il a droit, il devra restituer l’excédant. Dans l’action en revendication, on ne procède pas ainsi. Alors même que le défendeur possède une contenance plus grande que celle que porte son titre, le demandeur n’obtient pas par cela seul gain de cause; il faut qu’il prouve que ce surplus de contenance, lequel forme l’objet' déterminé de sa demande, lui appartient, et il ne peut invoquer, pour faire cette preuve, que des titres auxquels son adversaire est partie (1).

La. preuve étant plus facile en matière de bornage, il

(l) Nous empruntons ces développements à un excellent rapport du conseiller Mesnard, sur l’arrêt de rejet du 2 avril 1850 (Dalloz, 1851, 1, 206). '

peut arriver que le demandeur déguise une revendication sous le nom d une demande en délimitation. Ce n est certes pas le nom qu’il lui a plu de donner à l’action qui en déterminera la nature, et il ne peut pas se soustraire aux conditions de la revendication, en la qualifiant de bornage. 11 faut donc que le juge examine à quoi tend l’action : a-t-elle pour objet direct ou indirect un corps certain, une partie déterminée de l’héritage contigu, il y a revendication. Il y aura bornage si la réclamation ne porte pas sur une partie déterminée du fonds voisin. Nous allons donner des applications empruntées à la jurisprudence.

434. L’ une des parties soutient, sous forme de demande reconventionnelle, que dans son pré il y a un déficit de 9 ares 45 centiares, et que le pré de son voisin comprend nécessairement la portion qui lui manque. Après examen des titres de chacune des parties, il a été jugé que les limites de l’héritage du défendeur seraient reculées de l’étendue de terrain qui manquait au demandeur. Sur le pourvoi en cassation, l’arrêt fut maintenu. Il y avait doute. La cour de cassation décida que la demande avait pour objet un abornement, et non la revendication d’une partie déterminée d’un héritage (î). Nous aurions décidé en sens contraire ; car sous le nom de déficit, le demandeur réclamait bien une partie déterminée de l’héritage voisin. Donc, d’après les principes établis dans cette cause même par le rapporteur, il y avait revendication.

Deux communes furent réunies, en formant des sections distinctes ; la borne séparative du territoire des deux sections ayant été détruite, des difficultés s’élevèrent sur la ligne où elle devait être replacée. La demanderesse conclut à ce qu’il fût procédé par experts, et à l’aide de titres, de signes matériels et de tous autres documents, à la recherche et à la fixation des limites respectives des deux territoires qui avaient jadis formé deux communes distinctes. Dans l’espèce, il n’y avait aucun doute; la section demanderesse ne réclamait pas une portion déterminée du

(1) Voyez l’arrêt précité du 2 avril 1850, rendu sur le rapport du conseiller Mesnard.

DBS SERVITUDES.

territoire de l’autre section; elle concluait à la recherche des limites qui séparaient les deux sections. La cour de Besançon jugea qu’il s’agissait d’une simple action en délimitation, et, sur le pourvoi, il intervint un arrêt de rejet (l).

Deux voisins possédaient en commun une cour ; l’un d’eux y construisit un mur. Plainte de l’autre et demande en bornage de leurs propriétés contiguës. La cour de cassation décida qu’il s’agissait d’une demande en revendication. Elle se fonda sur l’action même, telle qu’elle avait été formulée. Le demandeur se disait propriétaire de la totalité du terrain litigieux, il se plaignait que son voisin eût fait élever sur la propriété de lui, demandeur, un mur qui le privait de la plus grande partie de sa cour. Un arrêt de cassation décida que la prétendue action en bornage était une revendication, puisqu’elle avait pour objet une chose déterminée, la cour (2).

§ Y. Effet du bornage.

435. Aux termes de l’article 646, le bornage se fait à frais communs. Cela veut dire que chacune des parties supporte la moitié des frais, quelle que soit l’étendue et la valeur des deux fonds. Au premier abord, cette proportion parait injuste; mais le législateur a considéré, et avecraison, que le bornage était également avantageux aux deux voisins, parce qu’il prévient les anticipations et les procès. La règle est-elle absolue? s’applique-t-elle à tous les frais que la demande en bornage peut occasionner? Il n’y a aucun doute quant aux frais que nécessite la plantation des bornes ; ceux-là sont faits dans l’intérêt des deux voisins ; ilestdoncjuste qu’ils les supportent par moitié, comme le dit la loi du 28 septembre 1791. Quant aux frais d’ar-

(1) Arrêt du 29 juillet 1856 (Dalloz, 1856, 1, 411).

(2) Arrêt du 27 novembre 1865 (Dalloz, 1866, 1, 97). Il y a un arrêt dans le même sens, et du même jour, de la chambre des requêtes (Dalloz, ibid., p. 102). Voyez le tome VI de mes Principes, p.228,n° 167. Comparez arrêt de rejet du 20 avril 1868 (Dalloz, 1869, 1, 85).

pentage,la question est douteuse; on peut dire que le texte iie distingue pas ; mais est-il bien exact qu’il comprend ces frais? En parlant des frais de bornage, le législateur n’a pensé qu’aux frais que tout bornage nécessite, et il n’y en a pas d’autres que les bornes mêmes. L’arpentage n’est pas toujours nécessaire; ce ne sont donc pas des frais de bornage, ce sont plutôt des frais du procès; or, tout le monde est d’accord pour mettre ces derniers à la charge de celui qui succombe; en effet, celui qui succombe a eu tort de contester la délimitation, c’est sa résistance reconnue injuste qui a rendu l’arpentage nécessaire, il doit supporter les conséquences de son fait. Par exception, le juge pourra partager les frais d’arpentage, si les deux parties l’ont demandé; mais dans ce cas, il tiendra compte de l’étendue et de la valeur des fonds dont on demande le bornage (1).

4îM>. Quel est l’effet du bornage quant à la propriété? Nous venons de dire que l’action en bornage ne porte pas sur la propriété; il peut cependant avoir pour effet une restitution de terrain. Ce n’est pas à dire que le jugement qui ordonne cette restitution soit translatif de propriété. Le juge déclare quels sont les droits des parties; cela est vrai du jugement qui admet la revendication, et à plus forte raison de celui qui ne fait que délimiter les fonds (2). Il faut dire plus ; le juge qui prescrit de planter des bornes sur la limite séparative de deux héritages ne juge pas une question de propriété, il n’a pas même le droit de la juger. De là suit que le bornage n’empêcherait pas la partie qui succombe d’intenter une action en revendication ; le défendeur ne pourrait pas repousser la demande par l’exception de chose jugée; car la revendication constitue une demande nouvelle. Cela a été décidé ainsi par la cour de cassation dans une autre espèce. La demande de bornage avait été faite en appel ; la cour jugea quelle ne pouvait

(1) Voyez les diverses opinions dans Dernolombe, t. XI, p. 307, n°y76, et dans Aubry et Rau, t. II, p. 226 et notes 23 et 24. Comparez arrêt de Besançon du 31 juillet 1828 (Dalloz, au mot Borno.ge, n° 67).

(2) Comparez Duranton, t. V, p. 241, n° 260; Dernolombe, t. XI, p. 309, n° 278.

être faite en appel, dans une instance en revendication, parce que le bornage, essentiellement différent de la revendication, constituait une demande nouvelle (1). Le bornage n’a donc d’effet que quant à la délimitation.

437. L’abornement peut-il être attaqué? Si les parties intéressées consentent au bornage, il se forme un contrat entre elles ; cette convention peut être annulée pour les causes qui, d’après le droit commun, permettent de demander la nullité d’un contrat. Il a été jugé que la convention par laquelle deux propriétaires s’engagent à délimiter leurs héritages d’après une ligne de démarcation qu’ils indiquent, peut être annulé pour erreur de fait. Dans l’espèce, on découvrit des bornes anciennes au moment où l’on procédait au bornage; l’existence de ces marques était inconnue aux parties lors de leur convention ; cette ignorance constituant une erreur essentielle, il y avait lieu d’appliquer les principes généraux qui régissent les vices du consentement (2).

Si un jugement était intervenu, il faudrait appliquer les principes sur les recours qui sont admis contre les décisions judiciaires, l’opposition, l’appel et la cassation (3).

438. Si par quelque accident les bornes avaient été détruites, il est certain que les parties intéressées auraient le droit de demander leur rétablissement. Mais supposons quelles n’agissent pas et que cette inaction dure trente ans ; pourront- elles encore invoquer leurs conventions après ce délai? Toute action étant limitée à trente ans, il faut décider que l’action qui naît au moment où les bornes disparaissent se prescrit par ce laps de temps. Il n’est pas question, dans 1 espèce, 'de la faculté de demander le bornage; nous avons dit que cette faculté est imprescriptible : le propriétaire agit en vertu d’une convention ; or, toute action naissant d une convention se prescrit par trente ans. Il en serait ainsi dans le cas où les bornes auraient été déplacées ou enlevées par suite d’un délit. Le propriétaire intéressé aurait alors deux actions, celle qui naît du délit

(1) Arrêt de rejet du 23 mars 1868 (Dalloz, 1868. 1 2921

(2) Douai, 21 février 1848 (Dalloz, 1849, 2, 48). * ’

(3) Aubry et Eau, t. II, p. 227 et note 27, et lès auteurs qui y sont cités.

et celle qui naît de la convention ; cette dernière se prescrirait toujours par trente ans; de sorte qu’après ce délai, on rentrerait dans le droit commun de l’article 646.

439. S’il s’est écoulé plus de trente ans depuis la plantation des bornes, pourra-t-on demander un nouveau bornage? Non, certes, en supposant que les anciennes bornes subsistent; il ne peut pas s’agir d’un bornage nouveau, alors qu’il y a des bornes (î). Il ne faut pas conclure de là que l’existence de bornes empêche toute prescription fondée sur une possession contraire. La prescription efface même les titres; à plus forte raison peut-elle s’accomplir lorsqu’il n’y a que des signes séparatifs de deux héritages, signes qui indiquent une simple délimitation, et n’empêchent pas la revendication de tout ou partie des terres délimitées. Là ou il y a lieu à revendication, il y a aussi lieu à prescription (2).

SECTION III. — De la clôture.

§ Ier. Principe .

440. « Tout propriétaire peut clore son héritage, » dit l’article 647. La faculté de se clore est une conséquence du droit de propriété, droit absolu et par cela même exclusif; or, le seul moyen d’exclure les tiers d’un fonds qui nous appartient, c’est de l’entourer d’une clôture. On se demande comment les auteurs du code ont pu placer parmi les servitudes un droit qui n est que l’exercice de la propriété, et qui dit propriété écarte toute idée de servitude. 11 n’y a pas même une obligation de voisinage, comme dans le cas de bornage, puisque celui qui se clôt ne demande rien à son voisin. Si le législateur a cm devoir consacrer un droit qui découle naturellement de la propriété, et s’il l’a fait au titre des Servitudes , c’est qu’avant 89, ce droit

(1) Demolombe (t. XI, p. 312, n° 281) et Pardessus (t. Ier, p. 313, n° 124) semblent dire le contraire. Comparez Aubry et Rau, t. III, p. 227 et note 30.

(2) Tout le monde est d’accord sur ce point. Voyez les autorités citées par Dalloz, au mot Bornage, n° 54, et par Aubry et Rau, t. II, p. 228, note 31.

DES SERVITUDES

naturel, comme tant d’autres, était méconnu. D’après telle coutume, on ne pouvait enclore sa terre de haies ni de fossés sans la permission du seigneur ; c’était une vraie servitude que la féodalité avait introduite pour assurer aux propriétaires dominants le plaisir de la chasse; les rois mêmes sacrifiaient la propriété des citoyens à leurs plaisirs, tandis quelle ne devrait céder que devant l’utilité publique (1). Ces privilèges odieux furent abolis dans la fameuse nuit du 4 août : la loi du 6 octobre 1791, connue sous le nom de Code rural, proclame « que le droit de clore et de déclore ses héritages résulte essentiellement de celui de propriété, et ne peut être contesté à aucun propriétaire » (tit. Ier, sect. IV, art. 1er). Il y avait de plus des servitudes communales, la vaine pâture et le parcours, qui entravaient le droit de se clore. L’Assemblée nationale abrogea toutes les lois et coutumes qui contrariaient ce droit : ce sont les expressions du code rural. Les auteurs du code civil ont reproduit ces principes; de sorte que l’on peut dire que, loin d’établir une servitude, l’article 647 maintient l’abolition des servitudes féodales et autres qui apportaient des restrictions au droit de propriété (2).

441. Après avoir déclaré que tout propriétaire peut clore son héritage, l’article 647 ajoute : « Sauf l’exception portée en l’article 682. « Cet article établit une servitude de passage au profit du propriétaire dont les fonds sont enclavés, sur les fonds de ses voisins. Ceux-ci devant souffrir le passage, ne peuvent naturellement pas clore l’héritage par lequel le propriétaire enclavé a le droit de passer. Ce que le code dit du passage, en cas d’enclave, est vrai de toute servitude de passage; l’article 647 ne fait qu’appliquer un principe général, d’après lequel le propriétaire du fonds servant ne peut rien faire qui diminue l’usage de la servitude; bien moins encore peut-il en empêcher l’exercice (art. 701). La servitude de passage peut empêcher le propriétaire débiteur de la servitude de se clore, soit d’une manière absolue; soit d’une manière relative ; cela dépend

(ij Voyez l'ordonnance de 1669, tit. XXX, art. 24; Toullièr, t. II, p. 66, iP 159.

(2) Pardessus, t. Ier, p. 321, n° 131.

des stipulations des parties. Il a été jugé que le propriétaire du fonds servant ne peut pas y établir des barrières fermant au moyen d’une clef, qu’il remet au propriétaire du fonds dominant, parce que c’est rendre l’usage de la servitude plus incommode et en diminuer Futilité : en effet, c’est obliger celui qui a le droit de passer à être toujours inuni d’une clef sous peine de ne pouvoir passer, ce qui, dans l’espèce, modifiait la servitude, telle quelle avait été établie et pratiquée, et en rendait l’exercice plus difficile (1). Par contre, la cour de Bordeaux a décidé que ce n’était pas entraver la servitude que d’établir une barrière qui ouvrait et fermait facilement, sans être assujettie par aucune serrure, ni cadenas, ni autre fermeture de ce genre ; que c’était donc le cas d’appliquer le principe qui permet au propriétaire du fonds servant de faire les ouvrages nécessaires pour rendre la servitude moins dommageable, s’ils n’empècbent pas le propriétaire du fonds dominant d’en user commodément suivant son titre (2). Nous reviendrons sur la question (3).

4 12. Il peut encore y avoir exception au droit de se clore en cas d’indivision. Le copropriétaire d’une chose indivise n’a plus le droit d’exclusion dont jouit le propriétaire unique et absolu; dès lors il ne peut pas invoquer l’article 647; son droit est réglé par les principes qui régissent la communauté. Or, si chaque communiste peut jouir de la chose commune d’après la destination de la chose, il est aussi de principe que la jouissance de Fun ne peut pas entraver le droit égal de l’autre. C’est au juge, en cas de contestation, à décider si le droit de l’un des communistes peut se concilier avec le droit des autres. Par application de ces principes, la cour de Metz a jugé que le copropriétaire d’une cour ne peut pas la clore, si les inconvénients qui en résultent pour les autres communistes dépassent les avantages que lui en retirerait (4).

(1) Arrêt de rejet du 28 juin 1853 (Dalloz, 1853, 1, 308).

(2) Bordeaux, 4 mai 1832 (Dalloz, au mot Servitude, n° 844). Compare* arrêt de rejet du 31 décembre 1839 (Dalloz, ibid., n° 382).

(3) Voyez le tome VIII de mes Principes, n° 273.

(4) Metz, 6 février 1857 (Dalloz, 1857, 2, 196).

DBS SERVITUDES.

g IL De la vaine pâture et du parcours .

jjO 1, DANS QUELS OA.S CES SERVITUDES SONT MAINTENUES*

veut se clore perd son droit au parcours cl a, m vainc pâture. Le parcours et la vaine pâture sont des servitudes rurales maintenues par la loi du 6 octobre 1791, Elles concernent le droit de faire paître des bestiaux sur le terrain d’un antre: ouand ce droit est exercé nar un nart.icn-

443. Aux termes de Tarticle 648, le propriétaire qui ut se clore perd son droit au parcours et à la vaine pâre. Le parcours et la vaine pâture sont des servitudes

mcernent le droit de faire paître des bestiaux sur le terrain d’un autre ; quand ce droit est exercé par un particulier sur un fonds appartenant à un autre propriétaire, il s'annelle droit de vacane. servitude discontinue oui ne nent

lier sur un îonds appartenant a un autre proprietaire, il s’appelle droit de pacage, servitude discontinue qui ne peut être acquise que par titre. Dans l’ancien droit, cette servitude s’était établie par l’usage au profit des habitants d’une commune, qui jouissaient de la faculté de faire paître leurs bestiaux sur les héritages dépouillés de fruits : c’est ce qu’on appelait vaine pâture. Lorsque le droit était réciproque entre deux communes, il prenait le nom de parcours ou centre-cours , ou de nnarchage (î).

On demande si ie parcours et la vaine pâture sont de vraies servitudes. Dans l’ancien droit, on enseignait l’affir

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pâturage apporte une restriction au droit de propriété, il y a donc des héritages assujettis ; dans l’intérêt de qui? Au profit des héritages dont les propriétaires ont le droit de faire paître leurs bestiaux : voilà bien des héritages dominants. Partant il y a servitude. Qu’importe quelle soit réciproque? La réciprocité n’empêche pas qu’il n’y ait un droit en même temps qu’une charge (1). Quant à l’expression de copropriété , elle nous parait tout à fait inexacte. La cour de cassation l’a cependant reproduite en disant que la vaine pâture et le parcours sont une société et communauté tacites de pâturage; mais l’arrêt ajoute qu’ils modifient le droit absolu de propriété (2). Cette restriction vient, non pas de ce que les habitants de la commune sont copropriétaires, ils ne le sont évidemment pas; elle implique au contraire une simple servitude. Ceci n’est pas une dispute de mots : nous avons dit ailleurs quelles sont les différences entre la servitude et la copropriété (3).

444. Déjà avant 89, l’utilité de ces servitudes était contestée; les laboureurs réclamaient la faculté de mettre leurs fonds à l’abri du vain pâturage par des clôtures; les rois cédèrent à ce vœu, au grand avantage de l’agriculture, comme le constate l’édit de mai 1771. C’était un premier pas vers l’abolition de ces antiques servitudes; si le législateur de 1791 -les conserva, c’est qu’il n’aimait pas de heurter de vieilles habitudes ; mais il les modifia profondément, sauf à les abolir plus tard. On lit dans le titre 1, section IV, article 2 : « La servitude réciproque de paroisse à paroisse, connue sous le nom de parcours, et qui entraîne avec elle le droit de vaine pâture, continuera pro visoiremenl d’avoir lieu. » Mais la loi ajoute des restrictions; elle ne maintient que les servitudes fondées sur un titre ou sur une possession autorisée par les lois et les coutumes : à tous autres égards, porte l’article 2, elles sont abolies. Même les servitudes que le code rural a cru de-

(1) Comparez Dalloz, au mot Droit rural, il0 30, et au mot Servitude, a0 934.

(2) Arrêt do cassation delà chambre criminelle du 16 décembre 1841 ; Dalloz, au mot Droit rural , n° 30).

(3) Voyez, plus haut, n0» 162 et suiv.

DES SERVITUDES

voir conserver sont abolies dans leur essence; car il est permis atout propriétaire de s’afFranchir du vain pâturage, en entourant ses fonds d’une clôture. L’exercice de ce droit donne lieu à de sérieuses difficultés.