L’article 663 dit que la clôture est forcée. Qu’est-ce

(1) Arrêt de rejet du 1er juillet 1857 (Dalloz, 1857, 1, 400). Comparez Bruxelles, 29 mars 1851 ( Pasicrisie , 1851,2, 146).

que cette clôture? La suite de l’article l’explique : c’est un mur de séparation. Si donc il existait une haie entre deux héritages, ce ne serait pas là une clôture dans le sens de l’article 663 ; l’un des voisins pourrait contraindre l’autre à remplacer la haie par un mur construit à frais communs (1). La loi ne décide rien quant aux matériaux qui doivent être employés, ni quant au mode de construction ; pour ces détails qui varient d’une ville à l’autre, la loi s’en réfère tacitement aux usages locaux (2). Nous avons déjà parlé de la hauteur du mur.

Il y a quelque difficulté quand les héritages reposent sur un sol de hauteur inégale. Donnera-t-on au mur la hauteur prescrite par la loi, en prenant pour base le terrain le plus bas? Dans ce cas, le mur n’aura pas la hauteur légale sur le terrain le plus élevé. Que si l’on calcule la hauteur du mur d’après le sol supérieur, il dépassera la hauteur légale sur le sol inférieur ; de là une question de droit et de frais. Il nous paraît incontestable que le mur doit avoir une hauteur telle, que sur le terrain le plus élevé il réponde aux prescriptions de la loi ; et dès que le mur est mitoyen pour le tout, les frais doivent être communs ; cela est de l’essence de la mitoyenneté (3). Pardessus ajoute une réserve : le propriétaire de l’héritage supérieur pourrait, dit-il, offrir de creuser son terrain, de manière que le mur séparatif eût de son côté la hauteur légale. En effet, le résultat de cet abaissement des terres serait que le mur aurait la hauteur que la loi prescrit; c’est tout ce que l’on peut exiger. Ainsi jugé par la cour d’Angers (4).

50$. Quand 1’ un des voisins réclame la construction d’un mur mitoyen, l’autre peut-il user du droit que donne l’article 656? Aux termes de cet article, tout copropriétaire d’un mur mitoyen peut se dispenser de contribuer aux réparations et reconstructions en abandonnant le droit de

(1) Amiens, 15 août 1838 (Dalloz, au mot Servitude, n° 504, 2°). Gand, 24 mai 1835 ( Pasicrisie , 1835, 2, 2U). Liège, 1er février 1836 ( Pasicrisie , 1836, 2, 19).

(2) Arrêt de rejet du 3 août 1836 (Dalloz, au mot Servitude, n° 558).

(3) Caen, 13 mai 1837 (Dalloz, au mot Servitude, n° 565).

(4) Pardessus, t. I^, p. 361, n° 150. Angers, 23 avril 1819 (Dalloz, au mot Servitude , n° 504, 1°). Comparez Demolombe, t. XI, p. 441, n° 384.

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mitoyenneté. On demande si le copropriétaire peut user de ce droit dans les villes où, d’après l’article 663, la clôture est forcée. C’est une question très-controversée; la jurisprudence et la doctrine sont divisées. La cour de cassation a toujours décidé que le droit consacré par l’article 656 étant général, absolu, reçoit son application dans les villes aussi bien que dans les campagnes; mais les cours d’appel résistent, et la plupart des auteurs se prononcent pour l'opinion contraire (î).

La cour de cassation invoque le texte de l’article 656, texte général et absolu, qui ne distingue pas entre les villes et les campagnes ; et on ne peut pas introduire cette distinction dans la loi, car les articles 653 et 655 dont l’ar-' ticle 656 est la suite la repoussent formellement. « Dans les villes et les campagnes , dit l’article 653. L’article 655, qui met la reconstruction et la réparation à la charge de tous ceux qui y ont droit, se réfère à l’article 653, donc il s’applique aux villes. Puis vient l’article 656, qui permet de s’affranchir de cette charge, moyennant l’abandon de la mitoyenneté; cet abandon est donc de droit commun. En effet, c’est l’application d’un principe général, consacré par l’article 699 : le propriétaire assujetti peut toujours s’affranchir de la charge dont il est tenu comme détenteur d’un fonds servant, en abandonnant ce fonds au propriétaire du fonds auquel la servitude est due.

Dans l’opinion contraire, on répond, et la réponse nous semble péremptoire, que le texte de l’article 663 est aussi absolu, et tellement impératif qu’il résiste à toute interprétation qui prétendrait le limiter en permettant au propriétaire de se soustraire à la clôture forcée par l’abandon de la mitoyenneté. « Chacun, dit la loi, peut contraindre son voisin à construire une clôture qui sépare leurs maisons, cours ou jardins. » Que devient ce droit de contrainte

(I) Demolombe, t. XI, p. 427, n° 369 et les autoxntés qu’il cite. En sens contraire, Aubry et Rau, t. II, p. 232 et note 6. Arrêts de la cour de cassation du 29 décembre 1819 (Dalloz, au mot Servitude, n° 503, 1°), du 5 mars 1828 [ibid., n° 503, 2°), du 3 décembre 1862 (Dalloz, 1862, 1, 503) et du 7 novembre 1864 (Dalloz, 1864, 1, 474). Comparez Bruxelles, 17 décembre 1845 ( Pasicrisie , 1845, 2,42).Voyez, en sens contraire, les arrêts rapportés par Dalloz, au mot Servitude , n° 503.

dans la doctrine de la cour de cassation? Il disparaît pour i'aire place à une option ; le propriétaire, sommé de contribuer à la construction d’un mur mitoyen, a le choix, ou de consentir, ou de refuser en abandonnant la mitoyenneté, c’est-à-dire le terrain sur lequel le mur doit être élevé, car nous supposons qu’il n’est pas encore construit. Peut-on dire avec le code que le voisin a le droit de contraindre son voisin à construire un mur mitoyen, alors que celui-ci aurait le droit de refuser son concours? Ce n’est pas là interpréter la loi, c’est la faire et, dans l’espèce, c’est l’abroger. Si celui que l’on veut contraindre, l’article 663 à la main, à construire une clôture commune, n’y peut pas être contraint, on efface l’article 663.

On objecte que l’article 656 est aussi absolu, et que, se référant aux articles qui précèdent, il s’applique aux villes comme aux campagnes. Soit, il y a deux dispositions absolues : est-ce une raison pour effacer l’une? S’il s’agissait de deux lois portées à des dates différentes, on ne raisonnerait pas même ainsi ; le premier devoir de l’interprète serait de concilier les deux lois. A plus forte raison faut-il concilier deux dispositions d’un même code, d’un même titre, d’une même section. Conçoit-on que l’article 656 déroge à l’article 663? La conciliation est très-simple. Il y a une clôture volontaire et une clôture forcée; les articles 653, 655 et 656 ne parlent que de la clôture volontaire, tandis que l’article 663 parle de la clôture forcée. Et pourquoi est-elle forcée? Par des motifs d’ordre public. Ces motifs excluent la faculté d’abandon. Comprendrait-on que le législateur dise qu’un voisin peut être contraint par son voisin à construire une clôture commune, pour garantir la paix et la sûreté, et qu’il permette néanmoins aux voisins de se soustraire à cette charge, et par conséquent de compromettre l’ordre public! Cela répond à l’argument que la cour de cassation puise dans l’article 699. Sans doute celui qui n’est tenu que comme détenteur de la chose peut se soustraire à la charge en abandonnant la chose à raison de laquelle il est tenu, mais cela suppose qu’il s’agit d’une charge d’intérêt privé; or, la cour de cassation proclame dans tous ses arrêts que la clôture forcée est d’ordre

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public; renonce-t-on à une charge qui est d’ordre public?

Dans ses premires arrêts, la cour de cassation invoquait aussi la discussion qui a eu lieu au conseil d’Etat; les arrêts de 1862 et de 1864 ne font plus mention de cet argument, qui a entraîné les savants interprètes de Zachariæ. Voici ce qui s’est passé. Il importe avant tout de constater que le projet soumis au conseil d’Etat n’établissait pas la clôture forcée ; il se bornait à fixer la hauteur des murs mitoyens qui seraient construits ou rétablis à l’avenir (art. 25). Bérenger dit que cette disposition gênait inutilement la liberté des propriétaires. Là-dessus un débat s’engagea sur la hauteur des murs : fallait-il la fixer dans la loi? fallait-il s’en rapporter aux usages locaux? Berlier remarqua que l’article proposé deviendrait d’une exécution plus facile, si l’on y exprimait que le propriétaire sommé de contribuer à la clôture peut s’en dispenser en renonçant à la mitoyenneté, et en cédant la moitié de la place sur laquelle le mur doit être construit; ce droit d’option existait dans plusieurs coutumes. Tronchet répondit que cette modification était exprimée dans l’article 656. Voilà l’interprétation authentique de la loi, dit-on. Si l’on avait discuté sur le sens et la portée de l’article 663 qui établit la clôture forcée, et si le conseil d’Etat s’était approprié l’opinion de Tronchet par un vote, nous admettrions l’autorité que l’on attache à la discussion. Mais la clôture forcée, bien que supposée par Berlier, n était pas encore inscrite dans le code. C’est Bigot-Préameneu qui le premier en fit la remarque. Puis on revint au débat sur la hauteur du mur de séparation. Et qu’est-ce que le conseil décida? Le renvoi à la section de législation fi). Telle est la discussion que l’on prétend décisive. A vrai dire, la question que nous agitons ne fut pas débattue au conseil d’Etat; c’est incidemment que Tronchet émit une opinion sur le sens de l’article 656; cette opinion resta isolée, on n’y revint plus. L’interprétation que l’on attribue au conseil n’est donc rien que l’avis d’un de ses membres. Quel que soit notre res-

(1) Séance du conseil d’Etat du 4 brumaire an xii, n°» 20-24 (Locré, t.lV, p. 168).

pect pour l’autorité de Tronchet, nous donnons la préférence au texte et à l’esprit de la loi.

503. Celui qui bâtit un mur de clôture sur son héritage peut-il forcer son voisin à en acquérir la mitoyenneté? Cette question est aussi controversée; elle ne nous paraît pas douteuse, le texte la décide. Il permet à celui qui veut construire un mur mitoyen de contraindre son voisin à y contribuer; c’est à lui à user de ce droit, s’il veut une clôture commune. S’il n’en use pas, il ne peut pas ensuite exercer un droit que la loi ne lui accorde pas, c’està-dire contraindre son voisin à acheter la mitoyenneté. Vainement dit-on que ce dernier droit est une conséquence du premier. Il n’appartient qu’au législateur do tirer cette conséquence, car il s’agit de droits tout à fait exceptionnels, de dérogations au droit de propriété et à la liberté des propriétaires ; ces restrictions sont de l’interprétation la plus étroite : cela décide la question. On a imaginé je ne sais quel mandat en vertu duquel le propriétaire qui bâtit aurait construit au nom de son voisin. Nous croyions que le mandat est volontaire ; il paraît qu’il y a aussi un mandat forcé. Ce sont des suppositions toutes gratuites que les auteurs font pour le besoin de la cause et dont nous prions nos jeunes lecteurs de se défier (i).

Il y a cependant un cas dans lequel celui qui a construit le mur peut contraindre son voisin à élever une clôture nouvelle. On suppose que le mur, qui était la propriété exclusive de l’un des voisins, tombe en ruine; dans ce cas, il n’y a plus de mur qui sépare les deux héritages, et par suite on rentre dans le texte et dans l’esprit de l’article 663. La cour de Bruxelles l’a décidé ainsi, et cela n’est pas douteux (2).

b) Du droit d'acquérir la mitoyenneté .