I. Quand les murs sont mitoyens

496. Un mur est mitoyen lorsque deux voisins l’ont fait construire à frais communs sur les extrémités de leurs héritages, ou lorsque l’un des voisins l’ayant fait construire sur la limite de son fonds, l’autre en a acquis de lui la communauté. La mitoyenneté est donc essentiellement volontaire, c’est-à-dire conventionnelle. On ne devient propriétaire que par sa volonté; la copropriété aussi exige un concours de volontés. Dans l’ancien droit, les pays régis par les lois romaines ne connaissaient pas d’autre mitoyenneté que celle qui résulte des contrats. Il ne suffisait pas que l’un des voisins voulût avoir une clôture mitoyenne, l’autre y devait consentir ; s’il refusait de concourir à la construction d’un mur commun, ou s’il ne voulait pas céder la mitoyenneté d’un mur dont il avait la propriété exclusive, le voisin y devait renoncer, et bâtir sur son fonds un mur qui lui appartînt en totalité. C’est l’application rigoureuse des principes romains : tout propriétaire est maître absolu de sa chose, et il en fait ce qu’il veut. Dans les pays coutumiers, l’intérêt public qui s’attache à la clôture avait introduit une restriction au droit exclusif de propriété : l’un des voisins pouvait forcer l’autre soit à construire un

(1) Mourlon, Répétitions , t. Ier, p. 767 et suiv.

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mur mitoyen, soit à lui céder la mitoyenneté d’un mur qui lui appartenait. Les auteurs du code ont adopté sur ce point les principes de la coutume de Paris ; ils considèrent la mitoyenneté comme un devoir de bon voisinage. Ainsi, dit l’Exposé des motifs, la mitoyenneté est justement classée parmi les servitudes légales (1). Cela ne s’applique qu’aux murs mitoyens, puisque les fossés et les haies restent sous l’empire du droit commun. Et même pour la mitoyenneté des murs, il n’est pas exact de dire quelle constitue une servitude. La cession forcée de la propriété est à la vérité une restriction de la propriété; mais toute restriction apportée à la propriété n’est pas une servitude, sinon il faudrait dire que la propriété est toujours serve, car elle est, par sa nature, assujettie à des restrictions, comme nous l’avons dit plus haut; or, ce qui est l’état naturel de la propriété ne peut pas être considéré comme une servitude.

Nous n’avons rien à dire de l’acquisition de la copropriété par convention volontaire. On applique le droit commun (2). Nous n’avons à traiter que des dérogations au droit commun, concernant la construction forcée d’un mur mitoyen, ou l’acquisition forcée de la mitoyenneté.

a) De la construction forcée d'un mur mitoyen ,

49Ÿ. L’article 663 porte : « Chacun peut contraindre son voisin, dans les villes et faubourgs, à contribuer aux constructions et réparations de la clôture faisant séparation de leurs maisons, cours et jardins, assis ès dites villes et faubourgs. * Cette disposition étant limitée aux villes et faubourgs, il importe de déterminer quelles sont les communes qui forment une ville, et jusqu’où s’étendent les faubourgs. On enseigne généralement qu’il appartient au gouvernement de décider si telle commune est ou non une

(1) Berlier, Exposé des motifs, n° 11 (Locré, t. IV, p. 180).

(2) Jugé, par application de ce principe, que lorsque le propriétaire de deux maisons contiguës dispose de l’une des maisons, sans que le contrat contienne aucune réserve à l’égard du mur de séparation, ce mur devient mitoyen. (Bruxelles, 26 mai 1824, dans la Pasicrisie, 1824, p. 133).

ville, et si telles habitations font partie dun faubourg ou d’une commune rurale. Nous ne voyons pas sur quoi cette opinion se fonde. Quand il y a un intérêt administratif en jeu, c’est sans doute au gouvernement à statuer. Mais, dans l’espèce, l’administration est hors de cause, il s’agit d’imposer certaines charges aux particuliers ; la question étant purement d’intérêt privé, les tribunaux seuls ont mission de la décider. Alors même qu’il y aurait un acte administratif, il nous semble qu’il ne lierait pas le juge, car cet acte est étranger aux intérêts qu’il est appelé à régler. A plus forte raison, les tribunaux, en l’absence de tout acte administratif, ne doivent-ils pas renvoyer la décision à l’autorité administrative. La loi n’ayant pas classé les communes, ni déterminé les caractères auxquels on reconnaît une ville, la question devient une question de fait. Il n’y a rien d’absolu en cette matière. Telles communes prospèrent et croissent à vue d’œil, telles autres languissent et dépérissent : les juges décideront d’après les circonstances (1). Il a été jugé que le mot ville emporte l’idée d’une population nombreuse à laquelle sont réunis des établissements publics, pour l’harmonie de l’association générale et des besoins civils et commerciaux. Par application de ce principe, la cour de Rennes a jugé qu’une commune ne comptant que douze à quinze cents âmes, n’ayant d’établissements que ceux qui se trouvent dans de simples bourgs, ne possédait rien qui caractérise une ville (2). La définition nous paraît trop étroite; c’est moins le chiffre de la population qui décide, que les occupations auxquelles elle se livre : les travaux sont-ils principalement agricoles, la commune est rurale : sont-ils commerciaux ou industriels, c’est une ville.

Il y a plus de difficulté encore pour distinguer le faubourg de la campagne. Là où, comme en Belgique, il n’y a plus d’octroi, donc ni porte, ni murs, ni fossé, il n’y a plus de faubourg proprement dit. Mais la difficulté n’est que déplacée ; jusqu’où s’étend la ville ? les habitations plus

(1) Voyez en sens divers les auteurs cités par Aubry et Rau, t. II, p. 231 et. note 3, et par Dalloz, au mot Servitude , 550 et 551.

i~) Rennes, 9 mars 1820 (Dalloz, au mot Servitude, n° 551).

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ou moins isolées qui se trouvent à l’extrême limite sontelles ville ou campagne? Là où la population s’accroît rapidement, les villes finissent par toucher aux communes rurales : faudra-t-il les comprendre dans la ville? Question de fait; ce qui était commune rurale, hier, peut devenir ville aujourd’hui. Les tribunaux décideront dans le cas de l’article 663, comme ils décident, en fait, dans le cas de l’article 974(i). Il a été jugé que les communes limitrophes de Bruxelles, telles qu’Anderlecht, ne sont pas des faubourgs de la ville (2).

498. Il résulte de l’article 663 que dans les campagnes chacun est libre de clore ou de ne pas clore ses héritages. Se clore est, en principe, un droit de pure faculté* dont on use ou dont on n’use pas, selon ses convenances. La clôture forcée est donc une exception et, à ce titre, d’interprétation rigoureuse (3). Quelles sont les raisons de la différence que la loi établit entre les villes et les campagnes? On trouve dans la discussion un mot qui nous met sur la voie des motifs de cette différence. Tronchet dit que la hauteur du mur doit être suffisante pour garantir la sûreté des deux voisins (4). La mitoyenneté forcée est donc une question de sûreté. En effet, dit Duranton, la sûreté des personnes et des propriétés est plus facilement exposée dans les villes que dans les campagnes, à raison de la proximité des habitations, de l’étendue de la population et de l’importance des choses sujettes à être volées. Voilà pourquoi la hauteur du mur augmente à raison du chiffre de la population; plus la richesse mobilière est grande, plus il y a danger, et les garanties doivent eroîtrp avec les risques (5).

Si tel est le motif de la clôture forcée, il faut dire quelle est d’ordre public, et que, par suite, les parties intéressées

(1) Comparez Dalloz, au mot Servitude, n08 552 et 553.

(2) Bruxelles, 19 décembre 1854 ( Pasicrisie , 1857, 2, 80). Comparez les jugements du tribunal de Bruxelles des 25 mars 1841 et 29 juin 1852 (Belgique judiciaire, t. X, p. 957).

(3) Limoges, 20 mars 1822 (Dalloz, au mot Servitude, u° 553).

(4) Séance du conseil d’Etat du 4 brumaire an xii, n° 23 (Locré, t. IV,

>5) Duranton, t. V, p. 330, n° 319. Dans le même sens, Demolomb e, t. XI, p. 425, n° 378.

ne pourraient pas déroger à la loi. La question est cependant controversée et il y a quelque doute. Il nous semble que la nature même de cette obligation prouve quelle est d’ordre public. C’est une dérogation au droit de propriété, une restriction au droit facultatif de se clore. Cette restriction n’est pas imposée dans un intérêt privé ; la loi n’intervient pas dans le règlement des intérêts individuels, parce que personne ne les connaît mieux que les individus eux-mêmes. Si donc elle permet à l’un des voisins de contraindre l’autre à construire un mur mitoyen, ce doit être pour cause d’utilité publique. Or, conçoit-on que le législateur dise aux propriétaires contigus : « L’un dé vous peut forcer l’autre à construire un mur mitoyen, parce que la sûreté des propriétés l’exige ; cependant je vous permets de renoncer à ce qui peut se faire malgré vous, et de convenir que vos héritages seront ouverts. » On objecte que si la clôture était d’ordre public, l’administration devrait avoir le droit de l’ordonner; tandis que le code laisse l’initiative aux parties intéressées. Il y a, en effet, quelque chose d’illogique à rendre la clôture forcée parce qu’elle est d’ordre public, et à permettre aux voisins de ne pas se clore. Toutefois grande est la différence entre ne pas se clore et convenir, à titre de servitude, qu’il n’y aura pas de clôture. Cette dernière convention blesse ouvertement l’ordre public; car elle revient à dire qu’on renonce à clore son héritage quand même le défaut de clôture favoriserait les voleurs; on peut négliger ses intérêts, mais on ne peut pas prêter la main au vol.

Il y a une autre objection. Si l’article 663 est d’ordre public, dit-on, il n’est pas même permis d’y déroger en ce qui concerne la hauteur des murs. Le code dit que la hauteur du mur mitoyen sera fixée suivant les règlements particuliers ou les usages constants et reconnus; à défaut d’usage et de règlement, le mur mitoyen doit avoir la hauteur déterminée par l’article 663, laquelle varie d’après le chiffre de la population, comme on peut le voir dans le texte. Cette disposition a donné lieu à une discussion au sein du conseil d’Etat. Bérenger la critiqua en disant quelle gênait inutilement la liberté des propriétaires ; Treilhard

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répondit que si les voisins étaient d accord, ils pourraient donner au mur l’élévation qu’il leur plairait; les autres membres du conseil, qui prirent part au débat, furent du même avis. « S’il est libre aux voisins, dit Tronchet, de faire les conventions qu’il leur plaît, il n’y a plus de difficulté à décider que le mur sera d’une hauteur déterminée, suffisante pour la sûreté des deux voisins(i). » Ainsi les parties intéressées peuvent déroger à l’article 663, en ce qui concerne la hauteur des murs ; pourquoi ne le pourraientelles pas en ce qui concerne la clôture même ? Nous répondons que la différence est grande : la hauteur précise du mur est une disposition arbitraire, on ne peut pas dire que l’ordre public soit compromis quand le mur a un centimètre de moins, tandis qu’il est compromis quand il n’y a pas de clôture. Nous expliquons la loi sans la justifier : une disposition absolue, bien qu’arbitraire, eût été préférable à la liberté des conventions, laquelle conduit également à l’arbitraire (2).

Il y a un arrêt en sens contraire de la cour de Rennes, mais il n’a aucune valeur doctrinale, car la cour se borne à affirmer, sans donner aucun motif à l’appui de son opinion, que l’obligation imposée par l’article 663 n’est pas de droit public (3). Une affirmation n’est pas une preuve.

499. L’article 663 établit le principe de la clôture forcée pour les maisons, cours et jardins. Cette énumération est-elle restrictive? La cour de Bordeaux avait admis l’affirmative ; son arrêt a été cassé, et avec raison. Il est vrai que la disposition de l’article 663 est exceptionnelle, et l’on pourrait invoquer le principe d’après lequel toute exception est de stricte interprétation. Nous voyons ici combien il importe d’appliquer les adages juridiques dans l’esprit qui les a dictés. Sans doute la clôture forcée est une exception, mais les motifs qui l’ont fait établir prouvent quelle doit recevoir son application à tous les fonds urbains, quelle que soit leur nature. La sûreté des personnes et des

(1) Séance du conseil d’Etat du 4 brumaire an xn, nos 20-23 (Locré, t. IV,

(2) Demolomb.e, t. XI, p. 425, n° 378 et p. 440, n° 483 bis. En sens contraire, Toullier, t. II, p. 68, n° 162; Aubry et Rau, t. II, p. 231 et note 5.

(3) Rouen, 24 février 1844 (Dalloz, au mot Servitude, n° 561).

bieus sera-l-elle moins exposée si l’un des héritages est un chantier au lieu d’être une cour, ou si c’est un passage au lieu d’être un jardin? En ce sens, l’exception forme une règle générale, et l’interprétation de cette règle doit être extensive. Cela est admis par la doctrine et la jurisprudence (1). Toutefois la cour de Limoges a jugé que l’article 663 n’est pas applicable quand l’un des héritages est une prairie, à raison de son étendue et de sa nature (2). Nous ne voyons pas ce que l’article 663 a de commun avec l’étendue et la nature des fonds urbains ; n’est-ce pas introduire dans le texte une distinction que les termes et l’esprit de la loi repoussent?

Il y a un motif de douter qui a entraîné la cour de cassation de Belgique (3); c’est que l’article 663 est emprunté à l’ancien droit ; or, les dispositions des coutumes étaient restrictives, ou interprétées dans un sens restrictif. La cour nie d’ailleurs que la clôture forcée soit d’ordre public; elle n’y voit qu’une restriction purement d’intérêt privé, et par suite de la plus stricte interprétation. Dans cet ordre d’idées, l’article 663 serait inapplicable, quand même l’un des fonds serait un chantier ou un passage. Nous n’admettons pas le point de départ et nous rejetons les conséquences. Quant à l’ancien droit, il n’aurait d’autorité que s’il était prouvé que les auteurs du code ont voulu le maintenir avec son sens restrictif. Or, nous le répétons, on ne trouve rien dans les travaux préparatoires à cet égard ; il faut donc s’en tenir au texte, en l’interprétant restrictivement si l’on y voit une exception d’intérêt privé, et extensivement si l’on y voit une règle d’intérêt général; mais il est illogique d’admettre l’interprétation restrictive et de faire exception pour certains héritages seulement, tels que les prés. C’est ce qu’a fait la cour de Limoges et M. Demo lombe à sa suite (4).

(1) Aubry et Rau, t. II, p. 231 et note 1, et les autorités qu’il cite. Arrêt de cassation du 14 mai 1828 (Dalloz, au mot Servitude , n° 554, 1°).

(2) Limoges, 26 mai 1838 (Dalloz, au mot Servitude, n°’554,2°). Comparez un jugement du tribunal d’Epernay du 26 juin 1868 (Dalloz, 1870, 3, 40).

(3) Arrêt de cassation du 24 avril 1857 ( Pasicrisie , 1857, 1, 310).

(4) Demolombe, t. XI, p. 439, n° 382, En sens contraire, Lepage, Lois des bâtiments , f. 1er, p. 103 et suiv.

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500. Pour qu'il y ait lieu à l’application de l’article 663, il faut que les héritages soient contigus. Cette condition résulte du texte et de l’esprit de la loi. Le code dit que chacun peut contraindre son voisin à la construction de la clôture faisant séparation de leurs maisons . C’est donc la clôture qui sépare les maisons, ce qui implique qu’il n’y a pas de terrain intermédiaire qui sépare les héritages. D’ailleurs de quelle clôture s’agit-il? D’un mur mitoyen, ou, comme le dit l’article 663, d’un mur de séparation ; or, la mitoyenneté suppose la contiguïté, elle ne se conçoit pas quand les héritages sont voisins sans être contigus. Il a été jugé, par application de ce principe, qu’il n’y a pas lieu à la clôture forcée quand deux propriétés sont séparées par une sente commune. L’un des propriétaires demandait la construction, à frais communs, d’un mur commun sur la ligne qui séparait l’héritage de son voisin de la sente commune. Sa prétention fut repoussée par la cour de Paris et, sur pourvoi, par la cour de cassation. Il y avait plus d’une raison de le décider ainsi. Les deux héritages n’étaient pas contigus, ce qui était déjà décisif. Comme le dit très-bien la cour, Tarticle 663 a pour but la tranquillité publique et la sûreté réciproque entre voisins; il ne peut donc recevoir d’application que dans le cas de deux propriétés contiguës. 'Or, dans l’espèce, il n’y avait pas de contiguïté. Il ne faut pas confondra ce cas avec celui dont nous venons de parler. La cour de cassation a jugé que la clôture peut être exigée même au profit d’un terrain qui ne serait qu’un simple passage (n° 499), mais il s’agissait d’un passage appartenant exclusivement au voisin qui réclamait la construction d’un mur mitoyen; il y avait donc contiguïté, tandis que, dans la nouvelle espèce, le passage était commun, et par cela même on ne pouvait en demander la clôture forcée, parce que c’eût été priver le voisin de la communication avec sa propriété dont le passage était la voie nécessaire (î).