DROITS DE l’àCQUÉIIECR

514. Aux termes de l’article 661, le mur dont le voisin demande la mitoyenneté devient mitoyen, c’est-à-dire que l’acheteur en devient copropriétaire. De là suit que le propriétaire seul peut exercer le droit établi par cet article. La loi le dit : « Tout propriétaire. « En effet, le mur mitoyen est un accessoire de l’immeuble qu’il sert à clore; pour être propriétaire de l’accessoire, il faut être propriétaire du principal. Celui qui n’est pas propriétaire de l’héritage joignant le mur ne peut donc pas acquérir la

(1) Riom, il juillet 1838, et Limoges, 12 avril 1820 (Dalloz, au mot Servitude, n° 467),

(2) H y a des avis divers sur tous ces points. Voyez Aubry et Rau, t. II, p. 430 et note 56, et Demolombe, t. XI, p. 406, n° 366.

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mitoyenneté. On est d accord que le preneur na pas ce droit; il ne 1 a pas en son nom, puisqu’il est simple détenteur; il ne la pas au nom du bailleur, puisqu’il n’a aucune qualité pour agn au nom du bailleur, et celui-ci ne peut pas devenir propriétaire malgré lui. La cour de Bruxelles a décidé le contraire dans une espèce ou le bail donnait au locataire le droit de bâtir (1). C’est mal jugé, car le droit de bâtir ne donne de droit au preneur qu’à legard du bailleur, il ne lui en donne aucun à legard du propriétaire du mur.

On décide d’ordinaire que l’usufruitier, l’emphytéote, et par conséquent le superficiaire, qui ont un droit réel dans la chose, peuvent par cela même réclamer la mitoyenneté du mur en vertu de l’article 661 (2). Il nous semble que le droit réel qui appartient au possesseur ne lui donne aucune qualité pour exiger la cession de la mitoyenneté. N’oublions pas qu’il s’agit d’acheter à titre d’accessoire la copropriété d’un mur ; or, le droit réel ne confère pas la propriété. L’usufruitier est possesseur précaire quant à la propriété ; de quel droit donc achèterait-il une dépendance du fonds dont il a la jouissance? il achèterait en définitive pour le nu propriétaire : qui lui donne ce droit? Il faut s’en tenir au texte ; le propriétaire seul peut demander la cession forcée de la copropriété du mur.

515. Quel est l’effet de l’acquisition de la mitoyenneté? L acquéreur devient copropriétaire du mur; par suite le vendeur cesse d’être propriétaire exclusif, ses droits ne sont plus que ceux d’un communiste. Qu’il en soit ainsi à partir de la cession, cela est de toute évidence. Mais la cession n’a-t-elle pas un effet rétroactif? La doctrine et la jurisprudence admettent presque généralement la rétroactivité (3). On pose comme principe que si le cédant a fait dans le mur, pendant qu’il en avait la propriété exclusive, des ouvrages qu’il ne pourrait pas faire à titre de communiste, l’acquéreur en peut demander la suppression ; de

(1) Bruxelles, 16 janvier 1819 (Dalloz, au mot Servitude, n° 455).

(2) Demolombe, t. XI, p. 394, n° 353. .

(3i Aubry et Rau, t. II, p.43i et note 61. Arrêt de cassation du 1er juillet

1861 (D&lioz, 1862, 1, 139).

sorte que le mur est censé avoir toujours été mitoyen.

Cette doctrine nous paraît bien douteuse. Elle est en opposition avec les principes généraux de droit. La rétroactivité de la mitoyenneté est une fiction; de fait et de droit, le mur a été la propriété exclusive de celui qui l’a construit sur son fonds ; quand il est forcé d’en céder la copropriété, il s’opère une mutation, le fonds change de nature; or, toute modification qui se fait dans letat des biens na d’effet que pour l’avenir. Veut-on considérer la mitoyenneté comme une servitude, on arrive à la même conséquence. Le mur était libre, il est grevé de servitude; est-ce que l’asservissement d’un héritage rétroagit? est-ce que le fonds servant est considéré comme n’ayant jamais été libre? Non, certes ; il n’est assujetti que pour l’avenir, sauf aux parties contractantes à régler et à modifier le passé, si elles le jugent convenable. En l’absence de conventions, il faut dire que l’acheteur prend le fonds dans l’état où il se trouve ; le vendeur a-t-il fait sur la chose vendue des travaux qui en altèrent la condition à son profit, l’acheteur est tenu de les respecter et de les maintenir. En effet, le vendeur du mur avait le droit de faire ces travaux ; or, les actes faits en vertu de la loi sont et restent valables, à moins que les conventions des parties intéressées ou la loi ne le décident autrement. Nous aboutissons toujours à cette conséquence que, en l’absence de conventions, la rétroactivité ne pourrait exister qu’en vertu de la loi. C’est une fiction; or, l’interprète ne peut pas créer de fiction, le législateur seul a ce droit. Il s’agit de détruire des travaux faits légitimement; si les parties contractantes n’ont pas consenti à cette destruction, le législateur seul peut détruire ce qu’il a permis de faire. S’il faut un texte pour qu’il y ait rétroactivité, la question est décidée, car il n’y a pas de texte. C’est ce que nous allons voir en entrant dans les détails de cette difficile matière.

516. Le vendeur avait construit des cheminées dans le mur dont il était propriétaire exclusif. Il est forcé d’en céder la mitoyenneté; l’acheteur peut-il demander la suppression des cheminées? Pardessus répond avec nous que l’acquéreur n’a pas le droit de détruire les cheminées, parce

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qu’il n’a acquis la mitoyenneté du mur que dans l’état où il se trouvait. La cour de Poitiers dit comme nous qu’aucune disposition du code civil n’établit d’effet rétroactif au profit de celui qui acquiert la mitoyenneté (l). L’article 661 porte que tout propriétaire joignant un mur a la faculté de le rendre mitoyen. Cela implique que le mur devient mitoyen à partir de la cession. Le texte ne laisse aucun doute; et il y aurait un doute, qu’il faudrait interpréter la loi en faveur du vendeur ; car elle apporte une grave restriction au droit de propriété; elle oblige le propriétaire à céder la copropriété d’une chose dont il serait intéressé à conserver la propriété exclusive. À ce titre, l’article 661 est une exception, et les exceptions sont toujours d’interprétation rigoureuse. La cour de cassation semble avoir consacré la même doctrine. Dans l’espèce, le vendeur avait scellé dans le mur l’arbre de couche d’une machine à vapeur; l’acheteur en demanda la suppression. La cour de Paris décida que les- travaux seraient maintenus. Sur le pourvoi, intervint un arrêt de rejet où il est dit que la cour n’avait violé aucune loi, en jugeant que le demandeur ne peut pas exiger la suppression des travaux, « soit parce qu’étant devenu acquéreur de la mitoyenneté du mur à une époque où les travaux dont il se plaignait avaient déjà été exécutés, il avait dû prendre les choses dans Vétat où elles se trouvaient , soit parce qu’il ne résultait pas de ces travaux un préjudice qui l’autorisât à en demander la sup7 pression. » Le rapporteur est plus explicite encore; il invoque l’autorité de Pardessus, qui, sur cette question, partage notre avis (2).

Dans un arrêt postérieur, la chambre civile, en cassant un arrêt de la cour de Nice, a proclamé le principe contraire. La nouvelle jurisprudence se fonde sur 1 article 661, Cet article, dit la cour, en accordant au propriétaire joignant un mur la faculté de le rendre mitoyen, crée en sa faveur un® servitude légale, dont 1 exercice, quoiuue facul-

. (1) Pardessus, U Ier, p. 397, n° 172. Poitiers,, 2&d4cembre 1841 (Dalloz, au mot Servitude, u° 471, 1°). Eu sens contraire, Aubry et Rau, t, II,

P» 431) note 61» , n Jr /rv -.J i « ja i qï\

{%) Arrêt d^r^et dw Tj wvier 1^45 134ôf) 1, 81).

fatif, n’est limité par aucune restriction; il a pour effet de transférer à celui qui veut s’en prévaloir la jouissance pleine et entière de tous les droits que la loi attache à la mitoyenneté. Or, la conséquence essentielle de la mitoyenneté du mur est de constituer une copropriété de ce mur sur la tête de l'acquéreur et du vendeur, de les établir tous les deux sur un pied complet d 'égalité, et de faire cesser tous les faits de propriété exclusive qui, quoique exécutés par le vendeur avant la cession de la mitoyenneté, n’en sont pas moins demeurés subordonnés à l’exercice possible de la servitude à laquelle le mur est assujetti (1). Voilà une théorie nouvelle; l’arrêt de 1861 ne concorde guère avec celui de 1845, mais peu importe. Il s’agit de savoir si la doctrine consacrée par la cour de cassation a un fondement dans la loi et dans les principes de droit. Nous disons que c’est une théorie que le législateur aurait pu admettre, mais l’a-t-il admise? L’article 661 dit que le mur est rendu mitoyen ; peut-on conclure de là qu’il a toujours été mitoyen? On invoque l’égalité qui doit exister entre communistes. Sans doute ils doivent être sur un pied complet d’égalité, mais la loi n’établit cette égalité qu’à partir du moment où il y a communion ; peut-il être question d’égalité entre communistes, alors qu’il n’y a pas encore de communion? Voilà cependant à quoi aboutit la doctrine de la cour de cassation. Je suis propriétaire exclusif d’un mur, j’y fais des travaux, j’en ai le droit, et c’est naturellement dans l’intention que ces travaux subsistent. Eh bien, je me trompe ; je dois prévoir qu’un jour mon voisin pourra demander la mitoyenneté et exiger par suite la suppression de mes ouvrages : je me croyais libre, et me voilà en servitude! Je suis en droit de faire ce que je fais, et néanmoins je ne pourrai pas le faire, car demain mon voisin me forcera à démolir ce que j’avais le droit de faire. Il nous est difficile de croire que le législateur, qui entrave l’exercice de la propriété pour l’avenir, l’ait par cela seul entravé pour le passé.