Nous arrivons à l’application la plus usuelle du

(l) Arrêt de cassation du 1er juillet 1861 (Dalloz, 1861, 1, 138).

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principe admis par la doctrine et la jurisprudence. Des jours et des vues ont été pratiqués dans le mur, alors qu’il était l’objet dune propriété exclusive. Le voisin le rend mitoyen; peut-il demander la suppression des vues et des jours? On distingue. Tout ce que l’autre voisin a fait comme proprietaire peut eti e supprimé du moment qu’il devient copropriétaire ; mais l’acquéreur du droit de mitoyenneté ne peut pas exiger la suppression de ce que son voisin a fait à titre de servitude. Ouvrir des jours, c’est exercer le droit de propriété ; pratiquer des vues, c’est grever le fonds voisin d’une servitude ; donc celui qui acquiert la mitoyenneté peut demander la suppression des jours, tandis qu’il ne peut pas porter atteinte à la servitude de vue dont son héritage est grevé, pas plus qu’à toute autre servitude.

On appelle jours des fenêtres que le propriétaire d’un mur joignant immédiatement l’héritage d’autrui a le droit d’y pratiquer sous les conditions déterminées par la loi : elles doivent être à fer maillé et à verre dormant, et elles ne peuvent être établies qu’à une certaine distance du plancher ou sol de la chambre que l’on veut éclairer (art. 676 et 677). Ces fenêtres sont qualifiées de jours de tolérance, bien que le propriétaire du mur ait le droit de les pratiquer, parce que le voisin sur l’héritage duquel elles donnent peut construire sur son fonds à telle hauteur qu’il veut, et par suite boucher ces ouvertures ; il les tolère donc en ne construisant pas. S’il peut les boucher en construisant, ne doit-il pas avoir le même droit en acquérant la mitoyenneté? C'est l’opinion presque générale, sauf le dissentiment de Toullier et de quelques arrêts (i). Si Ion admet le principe tel que la cour de cassation la formulé, la conséquence ne peut guère être contestée. La mitoyenneté .une fois acquise met les deux communistes sur un pied d’égalité parfaite ; l’acheteur ne peut pas pratiquer d’ouverture dans le mur mitoyen (art. 675), donc le ven-

(II Toullier t II b 236 n° 527. Bruxelles, 31 octobre 1827 (Dalloz, au

1827, P-299);^uxe11es, 23 janvier

1836 ( Pasicrisie , 1836, 2, 17); Gand, 28 novembre 1840 !£asif risie 1841, 2, 21). M. Valette enseigne la même opinion (Mourlon, Répétitions, 1. 1 , P. 799, note).

vn.

deur doit supprimer celles qu’il avait pratiquées avant la cession de la mitoyenneté. Telle est en effet la jurisprudence de la cour de cassation et de presque toutes les cours d’appel. La cour de Paris avait jugé dans le sens de notre opinion, en invoquant le principe que le vendeur avait usé de son droit en pratiquant des jours de souffrance dans son mur, et que l’acheteur devait prendre la chose dans l’état où elle se trouvait. Cet arrêt a été cassé. Les deux communistes, dit la cour de cassation, doivent être sur un pied complet d’égalité. À notre avis, l’égalité pour le passé est une fausse égalité, car c’est dépouiller le propriétaire du mur de son droit pour en investir son voisin, qui, lors de l’exécution des travaux, n’avait aucun droit ; tant que la position est inégale, les droits ne sauraient être égaux. Qu’importe, dit la cour? Le propriétaire qui a élevé le mur en avait, à la vérité, le droit, mais il ne pouvait pas compter sur la propriété exclusive, puisque son voisin avait le droit d’en exiger la mitoyenneté; donc tout ce qu’il fait, il a dû le faire dans la pensée de le voir démoli (1). Nous avons répondu d’avance à cette argumentation. C’est une théorie qui sacrifie les droits du propriétaire à l’intérêt, au caprice même du voisin qui veut acquérir la mitoyenneté. Est-ce la théorie de la loi? Telle est la question.

Il y a deux articles qui déterminent les effets de la mitoyenneté. L’article 662 suit immédiatement la disposition qui permet au voisin de rendre le mur mitoyen, et que dit-il? Que l’un des voisins ne peut pratiquer dans le corps d’un mur mitoyen aucun enfoncement sans le consentement de l’autre. L’article 675 est conçu dans les mêmes termes : « L’un des voisins ne peut, sans le consentement de l’autre, pratiquer dans le mur mitoyen aucune fenêtre ou ouverture, même à verre dormant. » Est-ce que la défense de pratiquer des travaux veut dire que celui qui acquiert la mitoyenneté a le droit d’exiger la suppression

(1) Arrêt de cassation du 3 juin 1850 (Dalloz, 1850, 1, 185). Arrêt de la cour de cassation de Belgique du 19 avril 1845 ( Pasicrisie , 1845, 1, 330). Nous ne citons pas les arrêts des cours d’appel; la plupart sont à peine motivés, sauf un arrêt de Toulouse du 8 février 1844 (Dalloz, au mot Servitude, n° 472). Voyez les autorités dans Demolombe, t. XI, p. 414, n° 370, et dans Aubry et Rau, t. II, p. 432, note 62.

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des travaux existants? La différence est grande, et il faut une interprétation singulièrement extensive pour concilier le texte avec la doctrine que l’on en déduit. Que dit la cour de cassation pour justifier cette interprétation ? Elle avoue que le mot 'pratiquer se rapporte uniquement à des faits futurs , mais, dit*elle, on doit 1 entendre dans un sens énonciatif, et l’appliquer par analogie aux ouvertures exécutées avant la cession de la mitoyenneté. Etendre, par voie d’analogie, un droit exceptionnel, exorbitant de sa nature, c’est dépasser la loi, ce n’est pas l’interpréter.

“ Notre conviction est que la jurisprudence a fait la loi. Nous ajoutons que la faute en est au législateur autant qu’à l’interprète. Le droit de demander la cession de la ■mitoyenneté est fondé sur un intérêt public, et il rfy a d’autre intérêt public que celui de bâtir. C’est ce que le législateur suppose, mais il ne le dit pas. Dans l’ancien droit, les coutumes exprimaient ce motif, ou du moins, quand elles admettaient l’acquisition de la mitoyenneté à titre de droit absolu, elles avaient soin d’ajouter que si le voisin ne voulait pas bâtir, les vues pratiquées par le propriétaire dans le mur subsisteraient, et que l’acquéreur ne pourrait pas les boucher. La jurisprudence était dans le même sens. Cette théorie était logique. Si le propriétaire était obligé de supprimer ses fenêtres, c’était dans un intérêt général. Tandis que s’il n’y avait pas d’intérêt public en cause, il conservait ses jours (1). Toullier dit que le code civil doit être interprété dans le même sens (2). Cela est difficile à admettre, car le code ne subordonne plus la faculté d’acquérir à la condition de bâtir, et il ne fait pas la distinction que faisaient les coutumes et la jurisprudence. L’opinion de Toullier est restée isolée. Il faudrait donc aller jusqu’à défendre à l’acquéreur de bâtir, lorsque le vendeur a pratiqué des jours dans son mur; car ces jours sont un droit acquis et l’acquéreur doit les respecter. Les tribunaux ont reculé devant cette conséquence (3). Elle dé-

(1) Merlin, Répertoire , au mot . Vues, § III, n° 2 (t. XXXVI, p. 477).

I! SfeVti’dPe ifoLTIfToulouse !e dit(DaUoz,a« mot Servit, . 154, n° 472).

coule logiquement des principes, mais elle est en opposition avec le but qua eu le législateur, c’est de favoriser la construction des maisons. Il y a ici deux droits en conflit, celui du propriétaire du mur et celui du voisin qui veut bâtir; le législateur aurait dû vider ce conflit. Dans le silence de la loi, la jurisprudence s’est prononcée pour celui qui acquiert la mitoyenneté. C’est l’esprit de la loi lorsque le voisin bâtit; mais on est obligé de lui reconnaître le même droit quand il ne bâtit pas, quand il n’a aucun intérêt à obtenir la mitoyenneté et à boucher les jours, quand même il ne le ferait que par caprice et mauvais vouloir. Cela, certes, n’est pas l’esprit de la loi. Il y a donc inconséquence et contradiction.

518. Faut-il faire exception à ces principes, lorsque les jours existent depuis trente ans? Nous posons la question, en nous plaçant au point de vue de l’opinion générale. La négative n’est pas douteuse. Les jours que le propriétaire du mur y pratique, en observant les conditions prescrites par les articles 476 et 477, sont l’exercice du droit de propriété ; et ils conservent ce caractère pendant quelque laps de temps qu’ils subsistent. Or, des actes de propriété ne peuvent pas avoir pour effet dégrever le fonds du voisin d’une servitude. Donc au moment où il acquiert la mitoyenneté, son héritage est libre, il se trouve en face de travaux faits par le propriétaire du mur, travaux que celui-ci avait le droit de faire comme propriétaire exclusif, mais qu’il n’a pas le droit de maintenir après qu’il est devenu communiste. Telle est aussi l’opinion des auteurs, et elle est consacrée par la jurisprudence (î).

En est-il de même si le propriétaire des deux héritages avait pratiqué les jours par destination du père de famille, et si lors de la séparation l’un des voisins demandait la mitoyenneté du mur? En théorie, on peut répondre que la destination du père de famille vaut titre ; or, les servitudes acquises par titre doivent être maintenues. Sur ce point

(1) Deinolombe, t. XI, p. 414, n° 371. Aubry et Rau, t. II, p. 432 et note 63. Voyez la jurisprudence dans Dalloz, au mot Servitude, n° 474, 1° et 2°. Il faut ajouter Liège, 13 juillet 1853 (Pasicrisie, 1853, 2, 115) et 17 janvier 1863 (Pasicrisie, 1863, 2, 137),

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il ne saurait y avoir de doute. Mais il faut pour cela que la servitude soignée; et, dans l’espèce que nous venons de supposer, il n y avait pas encore de servitude au moment où la séparation des fonds s est faite, et à ce moment même le voisin demande la mitoyenneté; il n’y a donc jamais eu de servitude. C’est sans doute là le cas que suppose M. Demolombe, quand il dit que la destination du père de famille n’empêcherait pas l’acquéreur de la mitoyenneté de demander la suppression des jours. Mais si la servitude avait été acquise par la destination du père de famille, il faudrait décider que les jours ne peuvent pas être supprimés. La jurisprudence est en ce sens (1).

519. Quant aux vues, si elles constituent une servitude à charge du fonds dont le propriétaire veut acquérir la mitoyenneté du mur qui sépare les deux héritages, il est certain que l’acquéreur les doit respecter. C’est l’application d’un principe général. Aux termes de l’article 701,1e propriétaire du fonds débiteur de la servitude ne peut rien faire qui tende à en diminuer l’usage; à plus forte raison ne peut-il pas par son fait détruire la servitude. Vainement dirait-il qu’en acquérant la mitoyenneté il use d’un droit; on lui répondrait qu’il ne peut plus user de son droit, puisque lui-même l’a restreint en grevant son fonds d’une servitude. Ainsi lorsqu’il a accordé à son voisin la servitude de prospect, il ne peut plus construire sur son fonds; par suite, il ne peut plus demander la mitoyenneté, du moins il ne peut la demander dans le but de supprimer les fenêtres, puisque ce serait supprimer la servitude à laquelle il s’est assujetti. Que l’on n’objecte pas que le droit de réclamer la mitoyenneté est d interet public, et que le propriétaire ne peut pas renoncer à un droit qui est d’ordre public. Il n’y a qu’une chose qui soit d intérêt public dans la cession de la mitoyenneté, cest que celui qui veut bâtir puisse rendre le mur mitoyen; mais on peut renoncer à la faculté de bâtir, en grevant son fonds de la servitude de ne pas bâtir ; et alors il ne peut plus être

(1) Demolombe, t. XI, p. 415, n° 371. Lyon, 19 avril 1826 (Dalloz, au mot Servitude, n° 480); Bordeaux, 18 janvier ISoO (Dalloz, 18ol, 2, LW).

question de réclamer la mitoyenneté du mur dans un intérêt général. Le voisin pourra encore rendre le mur mitoyen, mais ce sera une mitoyenneté imparfaite; il ny a rien en cela qui lèse l’intérêt public (1).

Tout le monde est d’accord sur le principe. Mais l’application soulève une question sur laquelle il y a controverse et doute. Quand y a-t-il servitude de vue? Si elle est établie par titre, il n’y a pas de doute possible. Il en est de môme lorsqu'il y a destination du père de famille, puisque, aux termes de l’article 692, elle vaut titre à l’égard des servitudes continues et apparentes (2). Mais y a-t-il aussi servitude de vue quand le propriétaire d’un mur y a pratiqué des vues à une distance moindre que celle qui est déterminée par les articles 678 et 679, et que ces vues subsistent pendant trente ans? La cour de cassation de France et presque toutes les cours d’appel décident l’affirmative; elles jugent en conséquence que le voisin grevé de la servitude de vue peut à la vérité acquérir la mitoyenneté, mais une mitoyenneté limitée par la servitude dont son héritage est grevé (3). Il ne peut pas s’agir de .boucher des fenêtres qui existent à titre de servitude ; le voisin peut rendre le mur mitoyen, il peut même bâtir, mais il ne le peut qu’à condition de ne pas nuire au droit de vue dont il est grevé (4). Les cours de Belgique se sont prononcées«pour l’opinion contraire. Nous examinerons la question plus loin, en traitant de la servitude légale de vue et de jours. La plupart des auteurs suivent l’opinion consacrée par la cour de cassation de France; nous croyons que c’est la bonne. Et dès que l’on admet le principe, la conséquence ne saurait être contestée.

520. Il y a, dans cette opinion, une différence capitale entre les jours dits de tolérance ou de souffrance et les

(1) Aubry et Rau, t. II, p. 432 et note 65.

(2) Gand, 5 avril 1850 {Pasicrisie, 1850, 2, 196).

(3) Aubry et Rau, t. II, p. 432 et notes 66 et 67. Demolombe, t. XI, p. 417, n° 374. Voyez la jurisprudence dans Dalloz, au mot Servitude , n° 475. Il faut ajouter Bordeaux, 27 juin 1845 (Dalloz, 1845, 4, 480, n°22); Bastia, 28 août 1846 (Dalloz, 1846, 2, 178); Nîmes, 7 mai 1851 (Dalloz, 1851, 2, 77).

(4) Voyez les arrêts dans Dalloz, au mot Servitude , nos 451, 1° et 476, 1°, et l’arrêt précité de Nîmes du 7 mai 1851.

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vues. Les jours étant pratiqués en vertu du droit de propriété, n imposent aucunecharge au fonds voisin ; le maître de ce fonds peut toujours construire, demander la mitoyenneté et supprimer les jours. Tandis que les vues, quand il ny a pas entre les deux héritages la distance prescrite par la loi, imposent une charge au fonds sur lequel elles donnent et engendrent une servitude, qui empêche le maître du fonds servant d’en exiger la suppression, alors même qu’il acquerrait la mitoyenneté du mur dans lequel elles sont pratiquées. L’application de ces principes n’est pas sans difficulté. Comment distinguera-t-on les jours et les vues? Les uns et les autres sont des fenêtres. Mais la

loi prescrit pour les jours des restrictions et des conditions quelle n établit pas pour la construction des vues. Si celui qui a pratiqué des jours s’est conformé aux dispositions des articles 676 et 677, la simple visite des lieux suffira pour décider la question. Quant aux vues, la décision est encore plus facile ; la loi détermine la distance qui doit exister entre deux héritages pour que le propriétaire du mur puisse ouvrir des fenêtres dans son mur. Dès que cette distance n’existe pas, les vues pratiquées dans le mur ne

peuvent être pratiquées qu’à titre de servitude ; ce qui a toujours lieu dans notre espèce, puisque le droit d’acquérir la mitoyenneté implique que les deux héritages sont contigus. Reste à définir les vues : ce sont toutes fenêtres qui ne présentent pas les caractères des jours de tolérance définis par ies articles 677 et 678.

Mais les faits ne répondent pas toujours aux dispositions de la loi. Il arrive assez souvent que les jours ne sont pas construits d’après les prescriptions du code. Cela suffitil pour qu’ils constituent des vues? Une pareille décision serait trop absolue et dépasserait 1 intention du législateur. En ordonnant que les jours présentent les caractères déterminés par les articles 676 et 677, le code ne ît pas que si l’un de ces caractères fait défaut, le jour sera considéré comme une vue. Alors même que le proprietaire du mur ne s’est pas en tout conformé à la loi, les jours peuvent rester des jours de tolérance, s ils ne sont pas pratiqués de façon que le propriétaire ait une vue sur lhén-

ta ge voisin. La difficulté devient donc une question de fait que le juge décidera d’après les circonstances. Si, malgré l’inobservation de la loi, les fenêtres sont des jours de tolérance, il n’y a pas de servitude ; car la tolérance exclut l’idée d’une charge qui grève le fonds du voisin. La doctrine et la jurisprudence sont en ce sens (1).

521. L’effet de la mitoyenneté n’existe que lorsque le mur est devenu mitoyen par la cession que le voisin a obtenue. Cette cession est une vente, et la vente produit tous ses effets dès qu’il y a concours de consentement; seulement, dans le cas de l’article 661, le propriétaire du mur ne peut pas refuser d’en céder la mitoyenneté. S’il refusait, la cession se ferait par autorité de justice. Bien qu’il y ait une espèce d’expropriation, il n’est pas requis que l’indemnité soit préalable. La seule condition requise pour le transport de la mitoyenneté, sur la demande du voisin, est donc le consentement volontaire ou forcé du propriétaire du mur. Jusque-là, le mur n’est pas mitoyen, et par conséquent le voisin ne peut pas se servir du mur, le maître de la chose ayant le droit exclusif d’en user et jouir. Si le voisin pratiquait des travaux quelconques contre le mur ou dans le mur, le propriétaire aurait le droit d’en demander la suppression avec dommages-intérêts. Mais que faut-il décider si, sur cette demande, le défendeur déclarait vouloir acquérir la mitoyenneté? Il a été jugé que dans ce cas le voisin ne devait pas être condamné à supprimer les ouvrages, parce que la suppression serait frustratoire ; à peine les travaux seraient-ils supprimés, que le voisin devenu copropriétaire pourrait les rétablir. Mais s’il avait causé un dommage, il resterait tenu de le réparer, car il est toujours vrai de dire que le dommage a été occasionné sans droit; c’est donc un quasi-délit, et l’acquisition de la mitoyenneté n’efface pas le fait dommageable (2).

(1) Nîmes, 7 mai 1851 (Dalloz, 1851, 2, 78). Lyon, 26 juillet 1838 (Dalloz, To Servitude, n° 474, 2°). Aubry et Rau, t. II, p. 204 et suiv., et notes

(2) Bruxelles, 16 janvier 1819 ( Pasicrisie , 1819, p. 271), 27 avril 1844 {Pasicnsie, 1845, 2, 175) et 21 mai 1866 {Pasicrisie, 1867, 2, 75).

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