I. Quand, les fossés sont mitoyens

569. « Tous fossés entre deux héritages sont présumés mitoyens » (art. 666). Cette présomption est fondée, comme celle de la mitoyenneté des murs, sur l’intérêt commun des deux voisins dont les héritages sont séparés par un fossé. Le fossé peut être destiné à faciliter l’écoulement des eaux, ou servir de clôture, ou borner les propriétés contiguës ; dans tous les cas, les deux voisins ont un înté-

18fl) 1861, |, m- arEêt de a„ 21JuU.

(4) Paris, 23 mars 1860 (Dalloz, 1861, 2, 125) et arnet ae rejet au ai ju let 1862 (Dalloz, 1862, 1, 373).

rêt égal au fossé, il est donc probable qu’ils l’ont creusé à frais communs. Cette probabilité et la présomption qui en découle conservent leur force, que les deux héritages soient clos ou non. Aussi la loi ne distingue-t-elle pas, comme elle le fait pour le mur de clôture qui se trouve dans un champ (art. 653) et pour les haies qui séparent deux fonds : le mur et les haies ne sont présumés mitoyens qu’entre enclos, tandis que le fossé est réputé mitoyen, alors même que l’un des héritages serait clos de tous côtés par des fossés et que l’autre n’aurait pas de fossés sur trois de ses côtés. Cette différence s’explique par la raison même sur laquelle se fonde la présomption en matière de fossés ; ils profitent toujours aux deux riverains, ne fût-ce que pour l'écoulement des eaux, il y a donc toujours un intérêt commun, ce qui suffit pour justifier la présomption de mitoyenneté (1). 11 y a un arrêt en sens contraire de la cour de Limoges (2). Dans l’espèce, un taillis se trouvait entouré de fossés, tandis que le fonds contigu était une terre labourable non close ; la cour décida que toutes les probabilités étaient en faveur du propriétaire du taillis, intéressé à se clore pour préserver les arbres des dégâts que les animaux y pourraient faire, tandis que l’autre voisin n’avait aucun intérêt à se clore. La cour avait raison en fait, mais tort en droit. Parfois les probabilités sur lesquelles la loi fonde une présomption font défaut ; la présomption n’en conserve pas moins sa force, sauf à la partie intéressée à la combattre par la preuve contraire.

5ÎO. L’article 666 ajoute : « S’il n’y a titre ou marque du contraire. » C’est l’application d’un principe général ; toute présomption admet la preuve contraire, sauf dans les cas exceptés par l’article 1352. Les présomptions de propriété, ne rentrant pas dans ces exceptions, restent dans la règle : elles peuvent donc être combattues. Avant tout il faut voir si la présomption existe. Celui qui l’invoque doit prouver qu’il est dans les conditions voulues par la loi. La condition essentielle, c’est que le fossé sépare deux héritages ; si donc il y avait une borne au delà du fossé, on ne

<6.1 AubryetRau.t. H, P- 433 et note 69. Mourlon, Répétitions, t. Ier, p. 781. (2) Limoges, 1er août 1839 (Dalloz, au mot Servitude, n° 581).

DES SERVITUDES

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serait plus dans le cas de l’article 666, le fossé serait la propriété exclusive de l’un des voisins, sauf à l’autre à contester la borne, soit au posessoire, soit au pétitoire (1).

Quant aux preuves de non-mitoyenneté, l’article 666 en cite deux, le titre et la marque du contraire. Le titre peut établir la propriété exclusive de 1 un des voisins 5 c'est le droit commun. Nous renvoyons à ce qui a été dit plus haut sur le mur présumé mitoyen. L’article 667 dit qu’il y a marque de non-mitoyenneté lorsque la levée ou le rejet de la terre se trouve d’un côté seulement du fossé, et l’article 668 en conclut que le fossé est censé appartenir exclusivement à celui du côté duquel le rejet se trouve. Ces principes sont empruntés aux coutumes. Pothier établit à cet égard, les règles qui sont consacrées par le code civil. Loysel formulé en ces termes les présomptions des articles 667 et 668 : Qui a douve, il a fossé. On appelle douve le rejet ou la levée de la terre, qui se fait quand on creuse le fossé ou qu’on le cure. Lorsque la douve ou le jet est en entier du côté de l’un des voisins, le fossé est présumé lui appartenir. Cela est fondé en raison : en supposant que les terres rejetées soient utiles, le voisin ne souffrirait pas que l’autre riverain en profitât seul, si le fossé était commun : quand le rejet est sans valeur et constitue un embarras, le voisin intéressé demanderait qu’il soit fait sur les deux bords du fossé s’il était commun. Donc le jet d un côté établit, en toute hypothèse, une probabilité de propriété exclusive en faveur du voisin du côté duquel les terres sont rejetées. Pour qu’il y ait marque de non-mitoyenneté, il faut que le rejet soit en entier d un côté du fossé. Ceci est une question de fait ; il a été jugé qu il ne suffit pas qu’il y ait d’un côté quelques exhaussements de terrain, que l’on pourrait attribuer au rejet, pour que Ion admette que les terres ont été rejetées sur 1 une et 1 autre rive , dans l’espèce, ces exhaussements n’étaient pas continus, par ce a même ils étaient accidentels, et ne pouvaient être mvoqü s pour établir une copropriété (2).

(1) Aubry et Rau, t. II, p. 433, no7e^8-pur^*f 39°’ C° 349*

(2) Arrêt de rejet du 22 juillet 1801 (D illoz, 1861, 1, 475).

La présomption admise par les coutumes et consacrée parles articles 667 et 668 a cette conséquence que, lorsque le rejet est des deux côtés, le fossé, à défaut de titres, est réputé commun. Dans ce cas, les marques confirment la présomption de mitoyenneté qui existe en vertu de l’article 666 : les terres jetées des deux côtés, dit Pothier, démontrent que le fossé a été fait par les deux voisins, sur les extrémités de leurs héritages. Il suit encore de la même présomption que s’il n’y a apparence de jet ni d’un côté ni de l’autre, le fossé est réputé commun : la présomption de mitoyenneté subsiste, puisqu’il n’y a pas de marque du contraire (î).

57ft. Le code n’établit qu’une seule marque de nonmitoyenneté. Peut-on en admettre d’autres? Sauf le dissentiment de Demolombe, suivi par Dalloz, tout le monde est d’accord pour enseigner la négative. A notre avis, il n’y a aucun doute. La marque de non-mitoyenneté de l'article 667 est une présomption légale de propriété exclusive, d’après l’article 668. Des présomptions légales peuventelles être étendues? Ce serait créer une présomption légale sans loi, ce qui est une hérésie juridique (2). Il a été jugé, par application de ce principe, que le fait de curer le fossé n’établit pas une présomption de propriété en faveur de celui qui cure le fossé, quand même il emploierait à la culture de son fonds les terres provenant du curage. Il y a là une probabilité de fait, mais une probabilité ne devient une présomption que lorsque le législateur, la sanctionne à ce titre (3).

Il y avait dans l’ancien droit une présomption en vertu de laquelle le fossé joignant une haie appartenait au pro-. priétaire de la haie. De là l’adage : le fossé appartient à la haie. Cette présomption n’étant pas maintenue par le code civil, il faut décider qu’on ne peut plus l’invoquer, au moins pour les fossés construits depuis la publication du

(1) Pothier, De la société , nn 224. Aubry et Rau, t. II, p. 433, note 70 et les^auteurs qui y sont cités.

(2) Aubry et Rau, t. II, p. 433, note 70. En sens contraire, Demolombe, t. XI, p. 519, n° 458 et Dalloz, au mot Servitude, n° 577. Comparez ce que nous avons dit plus haut, n° 535,

(3) Angers, 6 mars 1835 (Dalloz, au mot Servitude, n° 579).

code. Le fossé serait, au contraire, réputé commun, puis-

héritages WS° qU * ^ tr0UV6 SUI' ^ H8ne qU‘ Sépare ^eux

592. L’article 666 ne mentionne pas la prescription ; cela était mutile, puisquelle est de droit commun. Il est donc certain qu’un fossé présumé mitoyen peut être acquis par le voisin pour la toute propriété, s’il l’a possédé avec les conditions requises pour la prescription ; de même un fossé présumé non mitoyen peut devenir mitoyen par la prescription, car on peut prescrire la copropriété aussi bien que la propriété exclusive. 11 faut, bien entendu, que la possession réunisse les caractères exigés par la loi : elle doit être publique, non équivoque, cà titre de propriétaire (art. 2229). Ces caractères se rencontreront rarement dans cette matière, parce que les faits de possession concernant un fossé sont rares : tantôt la publicité manquera, tantôt on pourra soutenir que ce sont des actes de tolérance. Dans une espèce qui s’est présentée devant la cour de Caen, le demandeur prétendait avoir acquis par prescription la propriété de la répare (2) et la mitoyenneté du fossé ; le défendeur avait en sa faveur la présomption de non-mitoyenneté résultant du rejet, et de plus la preuve de propriété fournie par les bornes qui concordaient avec les marques de non-mitoyenneté. La cour rejeta les prétentions du demandeur, parce que la possession n’était pas publique et parce qu’elle était équivoque (3).

La possession d’an et jour suffit-elle pour détruire les présomptions de mitoyenneté et de non-mitoyenneté établies par les articles 666-668? Nous avons répondu d avance à la question, en traitant des présomptions qui prouvent la mitoyenneté du mur ; elles tombent devant la prescription, mais non devant la possession annale. Les raisons de décider sont identiques pour les fossés mitoyens. Il a été jugé, conformément à ces principes, que la possession d an

Duranton t V d 392- 354 et 3oi). t

2 On “fend par répare la lisière de terrain W“f.^“Xd‘ïri6 an fossé au delà de ce fossé, soit pour prévenir les éboulements du sol.

soit pour faciliter le curage et les lyparauons. oqv Uomnarez Duranton.

(3) Caen. 5 novembre 1859 (Dalloz, 1860, 2, 39). Comparez ouiancu»,

et jour ne détruit pas les présomptions établies par la loi pour en induire la mitoyenneté ou la non-mitoyenneté du fossé (1).

&7S. Il peut y avoir conflit entre les présomptions légales et le titre. Dans ce cas, le titre l’emportera. Nous avons dit qu’il en est ainsi pour les présomptions que la loi établit en matière de murs mitoyens (n° 537). Il y a identité de motifs en ce qui concerne les fossés mitoyens. Ainsi le rejet se trouve d’un côté seulement du fossé ; c’est une présomption de propriété exclusive au profit de celui du côté duquel est le rejet ; mais il y a un titre qui prouve que le fossé est mitoyen : la présomption cède devant le titre. Le voisin qui aurait le rejet de son côté ne pourrait combattre le titre que par la prescription.