II. Droits et charges résultant de la mitoyenneté

574. Le code ne parle pas des droits résultant de la mitoyenneté du fossé. C’est qu’il n’y a guère de droits à exercer, et le principe qui les régit n’est point douteux : il y a analogie complète entre le fossé mitoyen et le mur mitoyen. Il faut donc appliquer ici ce que nous avons dit des droits que donne la mitoyenneté du mur. Les terres qui proviennent du curage et qui servent d’engrais se partagent entre les deux communistes, ainsi que les autres produits que l’on peut tirer du fossé, tels que les herbes et le bois. S’il se trouvait des arbres dans le fossé, ils seraient mitoyens, car les arbres sont l’accessoire du sol ; le sol étant commun, les arbres le sont aussi. Deux voisins se sont disputé jusqu’en cassation un arbre crû dans un fossé. La demanderesse ne parvint pas à prouver que le fossé était mitoyen ; le sol appartenant au défendeur, l’arbre devait lui être adjugé (2). Aux termes de l’article 673, les arbres qui se trouvent dans la haie mitoyenne sont mitoyens, et chacun des propriétaires a droit de requérir qu’ils soient abattus. Il faut décider la même chose pour les arbres qui

(1) Boiirges, 26 mai 1825; Douai, 15 février 1836 (Dalloz, au motÆVrvituae, n° 584, 1°, 2°). Voyez, plus haut, p. 622, n° 540.

(2) Arrêt de rejet du 22 février 1830 (Dalloz, au mot Servitude, n° 626).

DES SERVITUDES

croissent dans un fossé mitoyen; la raison est la même. Le procès que nous tenons de rappeler prouve jusqu a quels excès va l’animosité entre voisins. Il est sage de les prévenir, en permettant le partage de la chose commune, lorsque aucun motif d’intérêt public ne s y oppose (i).'nous dirons plus loin si les fossés mêmes peuvent être partagés.

575. « Le fossé mitoyen doit être entretenu à frais communs « (art. 669). Cette charge est une conséquence des principes généraux qui régissent la mitoyenneté. On demande s’il faut appliquer par analogie aux fossés ce que l’article 656 dit des murs mitoyens : le copropriétaire peut-il se dispenser de contribuer aux charges en abandonnant, le droit de mitoyenneté? La question est controversée. D’après les principes généraux, il n’y aurait aucun doute. L’article 656 n’est pas une disposition particulière aux murs mitoyens, c’est l’application d’un principe qui régit les choses communes et les obligations que la communauté engendre-; comme il n’y a aucun lien personnel, le communiste peut s’en affranchir en. abandonnant la chose à raison de laquelle il est tenu. La seule difficulté est donc de savoir si le code déroge à ces principes en ce qui concerne les fossés mitoyens. Il y a un léger doute. C’est que dans l’ancien droit la question était déjà débattue ; Goupy, l’annotateur de Desgodets, se prononçait pour la négative, par le motif que les frais d’entretien d’un fossé sont si minimes, que l’abandon ne se justifiait guère. Le code, en gardant le silence, n’a-t-il pas sanctionné cette opinion? Nous ne le croyons pas. La grande autorité que le législateur français suit, c’est Pothier; or, Pothier établit le principe du droit d’abandon d’une manière absolue; toute chose commune peut être abandonnée, dit-il et il applique formellement la règle aux fossés ainsi quaux haies (2). Cela nous paraît décisif, d’autant plus que la raison donnée par Goupy est mauvaise. C’est au copropriétaire à voir

(1) Demolombe, t. XI, p- 520, n° 460. 9 f , ote

(2) Desgodets, sur l’article 13 de la e de P ■ > ’ tj 6î7

de Goupy. Pothier, De la société, n1 2 03 229 et 226. F «à ns contraire’

no 523 bis. Demolombe, t. XI, p. 521 n- 461 et 462. En sens contraire,

Ducaurroy, Bonnier et Roustain, t. II, p- 205, n à ,

quel est son intérêt et à agir en conséquence; le législateur ne se mêle pas des affaires privées ; il donne des droits, sauf aux particuliers à en user ou non, selon leurs convenances.

La faculté d’abandonner la mitoyenneté reçoit des exceptions. Quand le fossé sert de borne, on admet que le copropriétaire ne peut pas en faire l’abandon. On se fonde sur l’article 646, aux termes duquel tout propriétaire peut obliger son voisin au bornage de leurs propriétés contiguës (i). La raison n’est rien moins que décisive. Qu’est-ce qui empêche'le voisin, qui abandonne la mitoyenneté du fond, de contribuer ensuite à la plantation de bornes? Il satisfait à l’article 646, tout en usant du droit que lui donne la communauté. Les annotateurs de Zachariæ admettent l’exception dans un autre sens ; ils disent que le droit d’abandonner la mitoyenneté ne peut pas être exercé par celui des voisins auquel le fossé sert pour l’écoulement des eaux pluviales ou ménagères. En effet, le communiste ne peut pas abandonner la chose commune quand elle lui est nécessaire et qu’après l’avoir abandonnée il continue à s’en servir. L’article 656 applique ce principe au mur mitoyen et décide que celui dont il soutient le bâtiment ne peut abandonner la mitoyenneté. Il y a identité de raison pour le fossé mitoyen (2).

Il y a une seconde exception fondée sur l’intérêt public. Si le fossé sert de lit à une eau courante, il tombe sous l’application de la loi du 14 floréal an xi, qui permet à l’administration d’en ordonner le curage : c’est une charge qui pèse sur les riverains, et les particuliers ne peuvent pas s’affranchir d’une charge publique. Les autorités locales auraient aussi le droit de prescrire le curage des fossés pour des motifs de salubrité ; dans ce cas encore, la charge serait d’intérêt général, et par suite aucune renonciation, aucune dérogation ne serait admise (3).

(1) Demolombe, t. XI, p, 522, n° 461. C’est l’opinion générale (Dalloï, au mot Servitude, n° 586).

(2) Aubry et Rau, t. II, p. 434 et note 75.

(3) Voyez les auteurs cités dans Aubry et Rau,t, H, p. 434, note 74.

DBS SERVITUDES.