Variété des buts engendrant la variété des lois

121. Méthode à suivre pour ménager le maximum de Teffét utile de la loi dans ses relations internationales. — 122. Caractère international de notre doctrine. ~ 123. Le respect dû à la souveraineté de FÉtat étranger. ~ 124. Les formes du renvoi à la loi étrangère. — 125. La considération du but de la loi conduit au respect de la loi étrangère. — 126. Exem» pies. — 127. Inapplicabilité de notre solution dans certains cas ; théorie des qualifications. — 128. Peu d'importance pratique de cette théorie. — 129. Place de notre doctrine parmi les différents systèmes de solution des conflits de lois.

118) La question étant posée ainsi qu'elle l'a été au précédent chapitre, nous avons à nous demander par quelle suite de principes et d'idées on pourra arriver à décou\Tir dans chaque cas de conflit la solution la moins imparfaite et à donner à chaque loi la qualité (territoriale ou extraterritoriale) qui lui convient le mieux.

L'objet du droit international privé étant d'assurer aux lois nationales leur effet dans les rapports internationaux, on nous concédera sans peine, que dans chaque cas la solution la meilleure est celle qui ménage le mieux l'effet utile de la loi. Faire une loi territoriale, alors que sa gêné-

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ralité d'application importe peu, alors qu'il est à peu près indifférent que dans le pays les étrangers y soient soumis comme les nationaux, mais qu'il importe beaucoup que les nationaux lui obéissent, même quand ils sont à l'étranger, serait un véritable contresens. C'est à cette absurdité que se trouvaient acculés les partisans les plus outrés de la réalité, lorsqu'ils travaillaient à réduire le statut personnel dans des bornes si étroites, que les lois les plus manifestement relatives à l'état ou à la capacité de la personne ne la suivaient pas hors du territoire oii elle avait son domicile. Us rendaient ces lois inutiles dans leur obstination à les considérer comme réelles : c'est pour cela que dès notre ancien droit, une réaction se forma contre une doctrine qui se préoccupait vraiment trop peu des intérêts sociaux confiés à sa garde.

Nous nous attacherons donc, comme à un principe absolu, à cette idée que la solution à choisir dans chaque cas est celle qui respecte le mieux l'effet social de la loi impliquée dans le débat, ou, en d'autres termes plus strictement exacts, à la solution qui réduit à la moindre mesure la déperdition d'autorité qui résulte pour une loi de son emploi dans les rapports de droit internationaux. Cette première idée est l'évidence même. La raison d'être de la loi gisant dans l'action sociale que le législateur en attend, l'harmonie la plus parfaite que l'on puisse obtenir est fatalement dans la solution, qui sacrifie la moindre part de l'action sociale de la loi.

H9) Cette méthode nous conduit immédiatement à examiner en quoi consiste l'effet d'une loi, ou, ce qui revient au même, où réside son importance sociale. C'est la nature sociale de la loi qui nous fournira la clé du problème.

Considérée en elle-même et abstraction faite des raisons pour lesquelles elle a été établie, la loi ne représente rien du tout. Si on la définit simplement un commandement du souverain exprimé dans les formes requises par la

RECHERCHE d'uNE LOI GéNÉRALB DE SOLUTION DES CONFLITS. 267

constitution, on voit bien à quelles conditions ce commandement devient obligatoire, mais on ne sait rien sur les motifs qui lui font sa place dans la société. La loi n'a pas en elle-même sa raison d'être. Considérée seule elle apparaît comme un ordre ou une défense, en tout cas comme une restriction à la liberté de l'individu, restriction qui serait incompréhensible et injuste, si elle ne puisait pas sa légitimité dans l'existence certaine d'une nécessité sociale. Ce qui donne à la loi sa raison d'être, c'est la nécessité sociale à laquelle elle donnera satisfaction : à cette nécessité elle emprunte sa légitimité, son importance plus ou moins grande, les caractères qui la distinguent des autres actes de l'autorité et qui, dans le domaine propre aux lois, permettent de ranger celles-ci en catégories séparées par quelque trait essentiels

La loi n'est rien autre qu'un moyen créé en vue d'arriver à un but, c'est, comme le disent volontiers les philosophes, un des moyens permettant de réaliser le bien social ^. La loi est un moyen en quelque sorte amorphe, également propre à la réalisation de quantité de buts sociaux différents, moyen que l'on ne peut, dans chaque cas où il est employé, connaître pertinemment et qualifier exactement qu'en se référant au but en vue duquel il a été mis en œuvre.

C'est la considération du but social à atteindre qui sépare les lois obligatoires des lois facultatives. Lorsque la loi correspond à une nécessité jugée absolue, on contraint les citoyens à l'observer et on dresse contre leur volonté un rempart infranchissable. Si la loi contient en elle un

* Cf. Brocher, Théorie du droit itUemationai privé, R. D. L, 1871, pp. 419 et suiv.

* Ahrens (Philosophie du droit. ^ Déduction et délimitation du prin^ cipe du droit, { 2) dit bien en ce sens que les droits ne sont pas des buts en soi, mais des conditions nécessaires à l'exercice des facultés de rhomme. Sur l'influence du but dans le droit, Fouvrage capital est celui de de Ihering, Der Zweck im Reeht. Bien qu'étranger à notre sujet, il contient quanUté de renseignements intéressants, surtout touchant la nature et le rôle social de la loi.

TROISIÈME PARTIB. — GHAPITRB IX.

avantage certain, mais ne revêt pas le caractère d'un besoin absolu, on la fait simplement facultative, elle est destinée à assister le citoyen, elle n'a pas la force de le contraindre.

C'est encore la considération du but qui distingue le droit public du droit privé. Dans un cas les lois ont pour objet de définir les rapports existant entre la puissance publique et les activités particulières, dans l'autre de réglementer les relations des particuliers entre eux.

120) Et parce que le but est différent dans ces deux classes de lois, les caractères le sont aussi. Les lois privées reposent sur l'idée première de l'égalité des citoyens entre eux : les droits qu'elles consacrent sont généralement réciproques et là où ils consacrent la prééminence d'une personne sur une autre, c'est généralement pour assurer la protection due à cette dernière. Le droit public repose, au contraire, sur le dogme de la supériorité de l'État et de la subordination de l'individu, et comme cette idée est inséparable de l'idée même de société, les lois qui la consacrent empruntent à cette circonstance une majesté particulière. Il ne suffit pas toujours de donner des lois particulières à des rapports ayant leur individualité distincte : dans bien des pays des tribunaux spéciaux sont créés, dont la mission est d'appliquer ces lois. Telles sont nos juridictions administratives.

Même dans l'intérieur d'une môme catégorie de lois n'est-ce pas la considération du but à atteindre, qui donne à chacune d'elles sa physionomie particulière et fixe les règles d'une saine interprétation? Pourrait-on raisonner du mariage et juger des droits respectifs des époux, si l'on ne se pénétrait du but que le législateur a voulu atteindre en plaçant cette institution à la base de la famille légitime? Connattrait-on la puissance paternelle, si l'on affectait d'ignorer dans quel esprit elle a été constituée et quel objet elle poursuit? Et cela n'est pas vrai seulement du droit qui concerne les personnes. Il n'en est pas autrement du droit

BBGHERGHE d'UNB LOI GÂMÉRALE I>B SOLUTION DBS CONFLITS. 269

des biens, et les contrats, les servitudes,les hypothèques seraient dans le code tout autant de chapitres inintelligibles, si Ton n'avait perpétuellement devant les yeux le but poursuivi par le législateur.

Il ne faut pas vouloir trop prouver, surtout quand il s'agit de notions aussi élémentaires que celles-ci. On nous permettra cependant d'ajouter aux indications générales, qui viennent d'être données,certains exemples particulièrement topiques. Comment expliquer qu'alors qu'en droit civil le droit d'action appartient aux intéressés, en matière pénale il est réservé à l'Etat, si ce n'est parce que ces lois diverses ont un but différent, ici individuel, là purement social; et l'on ne s'étonnera pas de voir l'action civile assujettie dans une certaine mesure au sort de l'action publique. Comment expliquer que le porteur d'une lettre de change ne peut pas se voir opposer certaines exceptions qui auraient paralysé le droit de son cédant, alors que le cessionnaire d'une créance civile est dans une condition différente ? On répondra naturellement que le but respectif de ces deux lois emporte cette différence. Comment se résigner à admettre que le simple possesseur d'un meuble résiste victorieusement à la revendication du propriétaire, si l'on ne savait que le but des lois sur la transmission mobilière exige cette dérogation aux règles élémentaires de l'équité ? Comment comprendrait-on enGn qu'un même acte juridique, la donation, en général sui*veillé de très près par le législateur, est favorisé de toutes façons lorsqu'il est fait à l'occasion d'un mariage ? C'est que ces lois, si voisines cependant, correspondent à des objets entièrement différents.

La connaissance du but de la loi est le grand ressort de l'interprétation et s'il en est ainsi, c'est parce que le but poursuivi est en réalité l'âme de la loi. On observera même que les autres procédés d'interprétation n'ont de valeur, que parce qu'ils contribuent à nous éclairer sur ce point essentiel. L'histoire nous instruit, parce qu'il est probable que deux lois poursuivant à deux époques différentes le

270 TROISIÈMB PARTIS. — GHAPITRB IX.

même but ont le même sens ; la connaissance des législa-^ tions étrangères nous est utile, parce qu'il est du plus haut intérêt de rapprocher et de comparer les diverses voies imaginées pour parvenir à la satisfaction du même besoin. Et les travaux préparatoires si souvent invoqués» quel prix ont-ils pour nous, si ce n'est de nous renseigner sur ridée que se faisaient les auteurs du but qu'ils devaient atteindre ?

Le but poursuivi est toute la loi^ et ceci nous explique la multiplicité croissante des lois et leur mobilité. Les lois deviennent de jour en jour plus nombreuses, parce que la tendance de l'État moderne le pousse à embrasser sans cesse dans sa sphère d'activité de nouveaux objets. A chaque objet nouveau il faut des lois nouvelles, parce que le but n'est plus le même et que des lois correspondant à des objets différents ne conviennent pas. Leur mobilité : quoique la loi actuellement en vigueur doive être considérée, parce qu'elle dérive de la souveraineté, comme la meilleure solution du problème qu'elle résout, les lois ne sont pas immuables, parce que l'objet à atteindre peut changer avec les circonstances et rendre inutile le lendemain ce qui la veille était considéré comme indispensable.

Voilà pourquoi le législateur ne peut pas se lier pour l'avenir. Tout-puissant en apparence, il est en réalité le serviteur des intérêts sociaux dont il a la garde : il suffit que ces intérêts se modifient pour que le but à atteindre ne soit plus le même et pour que la loi doive être changée. C'est donc la considération du but de la loi qui va nous guider dans la solution à donner aux conflits qui se présentent. Dans chaque cas nous rechercherons quelle est des deux

* Meili dit en ce sens : Dos Recht ist die Verkoerperung des Zweckgedankens und der Interessen (Zeitschrift fur dos internationale, etc., 1. 1, p. 17), et Gareis fÀllgemeines Staatsrecht dans ie Handbuch de Marquardsen, p. 14) : durch dièses lelztere Moment, den Zweck, dos Gemeininteresse voelches nicht etwa nur nebenher, sondern als Hauptsache und massgebendes Interesse erscheint, unterscheiden sich die staatsrechtlichen Berechtigungen von den privatrechtlichen, etc.

RECH£BCHE d'UNB LOI GÉNÉRALE DR SOLUTION DES CONFLITS. 271

qualités de territorialité ou d'extraterritorialité, celle qui s'accommode le mieux au but des lois en conflit. Cette solution dégagée s'imposera à nous à un double titre, comme principe correspondant à la nature de la loi et parce que cette solution est la seule qui soit obligatoire pour les États.

121) Il peut paraître superflu, après les explications qui précèdent d'insister sur ce point, qu'une solution tirée de la considération du but de la loi est celle qui convient le mieux à la nature de celle-ci. Puisque le but poursuivi par le législateur est la raison d'être de la loi, il est certain que la solution qui s'approchera davantage de ce but sera aussi celle qui assurera à la loi le plus grand effet et accomplira le mieux la tâche assignée à notre science ^

* Bien que personne n'ait proposé Jusqu'ici de régler Teffet international de la loi sur le but social qu'elle poursuit, ce serait une erreur de croire que celte métiiode soit restée en fait étrangère aux jurisconsultes. Nous en avons un exemple frappant dans le principe incontesté de la territorialité des lois d'ordre public. Ce principe était inconnu de nos auteurs anciens. Peut-être en trouve-t-on une trace légère chez d'Argentré (glose 1, n* 5) et chez Jean Voèt (De statutis, n* xvii), mais ces auteurs ne mentionnent ces statuts qui c publiewn primario et principa- Hier respiciunt » « publicam respiciunt utilitatem » que pour dire qu'on ne peut les enfreindre par des conventions entre particuliers. Coquille (question 227) regardait comme personnels les statuts intéressant les bonnes mœurs, et Boubier (Obs., règle III) exprime plus formellement encore cet avis. Au xix* siècle tout change, et la territorialité des lois d'ordre public devient un véritable dogme chez les auteurs comme dans les législations écrites. On a hésité longtemps sur la dénomination à donner à ces lois, mais non pas sur leur effet international (v. notre Ordre public en droit international privé, pp. 15 et suiv.). Or ces lois ne se distinguent des autres que par le but qu'elles poursuivent, par ce caractère que le but en question touche de plus près aux conditions essentielles de la vie d'un État. En cette matière le but de la loi a produit spontanément son effet sur la partie internationale de celle-ci. Il est remarquable que l'art. 30 de la loi d'Introd. du code civil allemand qualifie (en termes trop larges, du reste) les lois d'ordre public par le but qu'elles poursuivent. Nous ajouterons que nombre d'auteurs (parmi lesquels de Bar et Jitta), sans accepter la base de notre système, font un usage très fréquent de la considération du but de la loi dans le cours de leur argumentation.

872 TBOfsÉm PAmB. — aupms ix.

Mais noire seeonde affirmalioo est plus importante eore et touche à no cdté de la question qni n'a pas été abordé jusqu'ici. Le problème auquel nous sommes attaché n'est pas d'ordre intérieur, mais d'ordre intemational. n ne suffit pas pour le résoudre de dégager la solution qui est en elle-même la meilleure, il faut encore que cette solution soit de telle nature qu'elle s'impose à l'observation, qu'elle représente réritablement le devoir des États les uns à l'égard des autres. C'est à ce titre seulement et suivant cette méthode que nous édiCerons une théorie internationale.

Cette méthode me parait la meilleure, parce que c'est par elle que Ton peut sauver le plus possible de l'effet utile de la loi dans les relations internationales. En mesurant, en effet, dans chaque cas la portée internationale d'une loi sur le but qu'elle poursuit, elle a le double avantage de ne point impliquer de principe à priori comme élément de décision et de réaliser dans la mesure du possible l'objet que le législateur s'est proposé d'atteindre, en faisant la loi en question. Et c'est tout ce que l'on peut faire, nous le savons. Il ne faut point se livrer à l'illusion et penser que les lois pourront avoir dans notre discipline la même plénitude d'effets qu'elles possèdent en droit intérieur. Pour que cela fût il faudrait chez tous les peuples une législation uniforme. Aussi longtemps que l'action de notre science se bornera à chercher la meilleure combinaison possible des lois des différents pays, on devra se résigner à admettre que les lois n'auront pas, de nation à nation, une autorité aussi complète que dans le sein d'une même nation. Réduire à son minimum cette déperdition fatale d'autorité .en choisissant celle des lois en présence qui promet un résultat se rapprochant le plus du but à atteindre, n'est-ce pas la solution la plus sage, celle que commande la raison ?

122) Il ne suffit pas que la solution par nous préconisée soit meilleure en soi, il faut encore qu'elle se présente armée

RECHERCHE d'UNE LOI GÉNÉRALE DE SOLUTION DES CONFLITS. 273

d'une telle autorité que les États composant la communauté internationale soient obligés de l'appliquer. Il le faut, nous le répéterons une fois de plus (car il y a toujours des esprits à convaincre), parce que sans une obligation commune aux États il n'y a pas de droit véritable en notre matière, et si le droit fait défaut, il n'existe ni certitude, ni garantie dans les relations internationales d'ordre privé. La doc-» trine que nous présentons possède cette qualité. Elle est bien, véritablement une doctrine internationale. Ceci demande quelques explications.

Nous avons démontré plus haut qu'un conflit entre deux législations est nécessairement un conflit entre deux pou* voirs souverains. Lorsque l'on se demande si un rapport donné tombe sous l'empire d'une loi ou d'une autre loi, on se demande fatalement auquel des deux législateurs il appartient de réglementer ce rapport. Quelques efforts que l'on ait faits en vue de donner à notre science une autono*mie plus grande (et ces efforts ont été nombreux et variés)^ on n'est pas parvenu et l'on ne parviendra jamais à ébranler cette vérité qui est l'évidence même. Toute question de ce genre met donc en jeu l'étendue du pouvoir légis* latif de deux États au moins et constitue pour cette raison une question vraiment internationale. Cela étant, notre science doit, de toute nécessité, reposer sur une base commune à tous les États, cela à peine de ne pas exister comme discipline internationale et d'être reléguée au rang des institutions positives propres à chaque État, ce qui ramène fatalement au système démodé de la courtoisie.

123) Quelle pourra être cette base commune ? Elle ne ' peut être qu'un principe d'obligation ayant la même autorité et la même certitude pour tous les États, par conséquent un principe emprunté à quelque point certain du droit qui régit leurs relations mutuelles.

Voici quel est, d'après moi, ce principe. Personne ne conteste que les États ne se doivent mutueUement le respect de leur souveraineté. En doctrine, cette obligation

n'est contestée par personne. Elle peut être présentée sous la forme delà reconnaissance pure et simple de Lorimer *, ou sous la doctrine plus parfaite de Jellinek ^, ou avec la généralité que nous lui avons donnée nous-méme dans une étude antérieure ; un fait reste constant, c'est qu'il n'est pas actuellement de théorie de droit international qui ne mette cette obligation de respect au nombre de ses principaux ressorts. En pratique, toute concession faite à un État étranger apparaît comme une marque de respect pour la souveraineté de cet État, toute ligne de conduite régulièrement suivie dans les rapports entre nations (comme la neutralité en cas de guerre, par exemple) est un aveu permanent de cette obligation au respect. Les actions les plus simples, les plus naturelles, l'exécution d'un traité si l'on veut, seraient des actions inexplicables s'il fallait faire abstraction du respect du à la souveraineté de rÉtat étranger. Cette idée est donc un facteur indispensable à rintelligence du droit des gens et la base la plus so-* lide que Ton puisse donner à la construction juridique des rapports existant entre États ^.

* • On peut définir la reconnaissance plénière, dit Lorimer {Principes éd. Nys, p. 72), la déclaration formelle du rcsullat d'un procédé inductif par lequel une entité politique se convainc qu'une autre entité possède une existence politique distincte, en d'autres termes, qu'elle est capable de remplir les devoirs de la vie internationale et peut, partant, en réclamer les droits.» En la forme cela est un peu barbare; cependant cette formule contient en germe la seule base solide que l'on puisse assigner au droit internationnl.

* Jellinek, System der subjektiven oeffentlichen Rechte» pp. 302 et suiv. Cf. nos Recherches sur les droits fondamentaux des États, etc., pp. 41 et suiv., et Fusinato, La Sciwla italiana, etc., p. 93. Ajoutons à ces autorités celle de Mommsen qui, dans l'article intitulé : Wie ist in dem B, G. B. fur Deutschland das Verhaeltniss des inlaendischen Rechts zu dem auslaendischen zu normiren ? (Àrchiv., t. LXI, pp. 172 et suiv.) exprime nettement cette idée que les États doivent se reconnaître réciproquement leur Rechlsordnung,

' On remarquera que Beaussire f Droit naturel. — Fondement du droit) présente cette obligation de respect comme la base commune de tout droit. Les idées de ce philosophe sont malheureusement assez vagues sur ce point. Il n'est pas douteux que Ton trouverait dans le droit privé

RECHERCHE d'DNB LOI GÉNÉRALE OS' SOLUTION DBS CONFLITS. 275

124) Comment se manifeste le respect de la souveraineté des Étais dana le domaine des conflits? De deux façons, directement par l'application d'une loi étrangère» in^ directement toutes les fois qu'un État souffre qu'un de ses nationaux soit jugé à l'étranger d'après les dispositions d'une loi étrangère.

Les civilistes répondront que les États ne s'inquiètent nullement des lois dont application est faite à leur nationaux et qu'il est sans exemple qu'un incident diplomatique ait été soulevé pour une raison semblable. L'argument est un peu gros et ses auteurs oublient que tout magistrat est dans l'administration de la justice le représentant de l'État. Qu'il y ait là une participation directe à l'exercice du pouvoir souverain ou une simple délégation, cela importe peu. Ce qui est vrai aujourd'hui comme autrefois» c'est que toute justice émane du roi.

Lors donc qu'un magistrat applique une loi étrangère» l'État même reconnaît par sa bouche que le rapport litigieux appartient au domaine législatif d'une souveraineté étrangère ; lorsque, saisi d'une instance en exequatur, il donne effet à une sentence étrangère qui a soumis un de ses nationaux à l'empire d'une loi étrangère, il constate de même qu'en ce qui concerne le rapport en question, ce national tombait sous la juridiction de la loi étrangère. Dans l'un et l'autre cas le juge, organe de l'État, manifeste d'une façon positive son respect pour la compétence de la loi étrangère, c'est-à-dire du pouvoir législatif étranger.

Que l'on n'objecte pas à cela que c'est en vertu de la volonté expresse ou présumée de son propre législateur que le tribunal agit ainsi. Cela est très vrai et nous en avons déjà donné la raison. C'est qu'à défaut d'un législateur suprême il faut bien que chaque État se fasse le définiteur de ses propres obligations à l'égard des États étrangers. La force des choses le veut ainsi. Mais cela n'em-

inlérieur de nombreuses applications de celte idée, les diverses puissances familiales, par exemple, ou encore les droits publics do Tindividu.

pêche pas qu'en ce faisant, le souverain ne consente une concession à la souveraineté étrangère. La preuve de cette affirmation est facile. Lorsque l'école anglaise et, à sa suite, les civilistes nous disent que la loi étrangère devient une loi intérieure, dont l'application est commandée par le droit intérieur, ils émettent une proposition insoutenable. Nous en avons déjà donné la raison. S'il en était ainsi, si la loi étrangère était choisie à raison de sa convenance au rapport de droit en question, ce serait toujours la loi choisie par le législateur intéressé qui devrait être appliquée. La loi étrangère aurait beau changer, ce que l'on appliquerait sous ce nom .à l'intérieur, ce serait la loi étrangère telle qu'elle a été incorporée dans le droit intérieur, telle qu'elle existait au moment oii le législateur local en a prescrit l'application. Une loi incorporée dans la législation nationale ne peut, en effet, être modifiée que par un acte de cette même législation.

Or personne n'a jamais attribué cette signification à l'admission des lois étrangères ; ce que l'on applique, c'est la loi étrangère telle qu'elle existe au moment où le juge statue sur l'affaire qui lui est soumise. Pour réconcilier ce fait certain avec la doctrine que nous combattons, il faudrait dire que le législateur local en acceptant la loi étrangère l'a prise non pas telle qu'elle était et telle qu'il la connaissait au moment où il dictait lui-même sa propre loi, mais telle qu'elle pourrait être à l'avenir, acceptant ainsi par avance et une fois pour toutes les modifications quelconques qu'elle pourra recevoir du fait du législateur étranger. Cela, est-ce l'acceptation volontaire de la loi étrangère? non pas, c'est l'acceptation consciente (sinon tout à fait volontaire) de la compétence du législateur étranger, ce qui est tout différent.

. Une comparaison montrera cette différence. Il arrive fréquemment, grâce au principe dit de l'autonomie de la volonté, que le juge doit appliquer la loi étrangère parce que les parties ont entendu librement se référera cette loi. De quelle loi étrangère s'agit-il alors ? De celle qui était en

RBCHBRGHB d'UNB LOI GÉNÉRALB DB SOLUTION DBS CONFLITS. 277

vigueur au moment où les parties ont contracté. C'est la seule loi qu'elles aient pu connaître, la seule qu'elles aient choisie en connaissance de cause, la seule qui, dans leur silence, peut être présumée avoir été adoptée par elles.

Il n'y a aucune analogie entre les deux cas et ceci nous montre bien que ce n'est pas à la libre acceptation du législateur local que peut être rapportée l'admission des lois étrangères sur son territoire.

125) Nous avons insisté une fois de plus sur ces idées qui sont primordiales. Ceci posé, la moitié au moins de notre besogne est faite. Toute application d*une loi étrangère étant une concession faite à la souveraineté de TËtat étranger, quelle règle devra donner la mesure de cette application ? La seule règle commune qui puisse s'imposer aux États est celle qui s'inspirera plus profondément de cette idée de respect, car les États ne peuvent rien se demander les uns aux autres si ce n'est de respecter réciproquement leur souveraineté. Pour emprunter à Montesquieu son expression célèbre nous dirons que c'est en respectant le plus possible leur mutuelle souveraineté que les États se feront dans la paix le bien le plus grand, ce qui est, suivant cet auteur, le véritable objet du droit des gens. A ce point de vue, la considération du but de la loi nous paraît avoir comme élément de solution une supériorité décidée.

Notre doctrine consiste, on le sait, à donner dans chaque cas la préférence à la loi dont l'application correspond le mieux au but de l'institution juridique dont il s'agit, à choisir la loi personnelle des parties en cause quand le but social en vue duquel la loi a été faite requiert surtout que celle-ci soit permanente, la loi du territoire où le fait juridique s'est passé quand le but de la loi exige sa généralité d'application. Entre deux lois égales à priori et qu'il est impossible d'appliquer en même temps, on retient donc celle qui réalisera le mieux ou le moins imparfaitement la

pensée qui a guidé le législateur lorsqu'il a fait la loi. Oa assure ainsi à la loi son maximum d'cfTcl dans les rapport» internationaux et en même temps on pousse à sa mesure extrême l'idée de respect mutuel de la souveraineté de& Ëtats, car on décide de l'application des lois par l'intérêt qu*ont à cette application ceux qui les ont faites.

126) Un juge va statuer sur la capacité d'une femme étrangère incapable d'après son statut personnel» capable d'après la loi du lieu où l'acte a été fait. Il la tiendra pour incapable, même dans le silence de sa propre loi. Pourquoi? Parce que l'État qui a déclaré cette femme incapable aurait fait une chose inutile, s'il suffisait à cette femme de changer de territoire pour dépouiller son incapacité, tandis que l'État sur le territoire duquel l'acte a été fait est loin de pouvoir justifier d'un intérêt semblable. Ce n'est pas que la territorialité de sa loi sur la capacité des femmes mariées lui soit indifférente. L'existence d'une seule mesure de capacité applicable à tous est d'une grande commodité dans le commerce habituel des hommes. Mais, encore une fois, cet intérêt n'est pas comparable à celui qu'il a lui-même à la permanence de lois semblables. Ce qui le prouve, c'est que la législation intérieure maintiendra les effets de cette incapacité de la femme même à rencontre des tiers de bonne foi. C'est pourquoi le juge appliquera sans hésiter la loi étrangère.

L'exemple inverse est identique. Un fou blesse une personne dans des conditions qui, d'après la loi iu pays auquel les intéressés appartiennent, ne provoquent pas la responsabilité mais la provoquent d'après la loi du lieu où l'acte s'est passé. Les juges de ce lieu admettront la responsabilité, parce qu'il s'agit là d'une loi de sécurité publique et que la sécurité n'existe qu'autant qu'elle existe à rencontre de toute personne. Sans doute la loi personnelle a ici qualité pour régler la conduite de ses ressortissants, mais cet intérêt doit s'effacer et disparaître devant l'intérêt plus grand du souverain du pays où l'acte a été commis.

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Cette loi devra être considérée comme territoriale. Si Ton réfléchit au besoin d'une loi commune qu'entraîne après lui le commerce international, on conviendra qu'il n'est pas de formule qui s'adapte mieux à l'objet de notre science que celle qui , repoussant tout principe dogmatique établi à priori, juge chaque cas d'après les besoins que l'existence delà loi révèle et s'attache toujours à donner à ces besoins une satisfaction aussi ample que possible. La mesure de l'intérêt engagé est la seule mesure possible de conciliation entre États ayant une individualité distincte et n'obéissant pas à un supérieur commun. La nécessité d'une loi étant démontrée, c'est évidemment cette loi et celle-là seule qui s'impose à eux ^

127) Notre solution suppose que les lois en conflit poursuivent toutes le mémo but social. C'est un postulatum indispensable à notre théorie et nous retrouvons là l'objection faite par M. Bartin dans sa théorie des qualifications. Il est possible, en effet, que deux lois relatives au même objet ne poursuivent pas le même but. Dans ce cas aucune communauté de droit ne pourra être établie et chacun appliquera chez lui sa propre loi. On ne voit pas de remède à des situations pareilles et il ne reste qu'à dire

• On a reproché à notre doctrine (Weiss, Traité, t. III, p 60) son indétermination. Je considère ce reproche comme étant l'eiïet d'une confusion. 8MI est vrai que les circonstances de fait qui «peuvent décider un .législateur à faire une loi nouvelle sont indéfiniment variées, il n*en est pas de môme du but que poursuivra celte loi. Le législateur visera toujours à remplir d'une façon plus complète sa fonction, son devoir envers ses subordonnés. Or le but de cette fonction, de ce devoir, est loin de se présenter à nous varié, incertain, indéfini. Nous essaierons de montrer dans le prochain chapitre que cet élément décisif, le but de la loi, s'analyse en quelques idées fort nettes et fort simples que Ion retrouve au fond des prescriptions légales les plus diverses. Au point de vue signalé par notre distingué collègue, nous pouvons prétendre que notre doctrine est singulièrement plus précise que celle de Savigny et aussi qu'elle donne à la notion d'ordre public une unité et une détermination que la doctrine italienne, dont il est le champion, n'a jamais pu lui donner.

TROISltalS PARTIiE. — GHAPITRB IX.

(maigre ressouroe) que les États intéressés ne sont pas» sous le rapport du point de droit, en litige dans une condition qui permette d'organiser entre eux un système juridique rationnel.

128) Mais ces cas sont-ils bien fréquents ? Certainement non. Nous n'en voulons d'autre preuve que la parité des institutions juridiques des divers pays. Que l'on compare Tune à l'autre deux sociétés envisagées à la mémo époque et l'on remarquera derrière la diversité des règles de droit la similitude à peu près parfaite dos institutions juridiques. Ce sont souvent les mêmes mots et presque toujours les mêmes choses. Ce n'est pas sans doute que l'on ne découvre entre les législations diverses de fort nombreuses divergences de détail, mais elles existent bien moins dans la nature des institutions que touchant leur réglementation. Ces différences de réglementation ne décèlent point la présence de buts divers, ce sont tout simplement autant de moyens de parvenir à un même but. De cette identité fondamentale de lois ayant un contenu indéfiniment variable provient la possibilité et l'utilité des études de législation comparée.

Ces faits ne portent-ils pas en eux-mêmes leur enseignement? Si une législation peut facilement, comme nous l'avons constaté plus haut, être appliquée à des pays nouveaux, si d'une loi à l'autre on observe une similitude générale indéniable, n'est-ce pas parce que le droit correspond à des besoins qui se retrouvent identiques dans toutes les communautés civilisées? Aussi ce serait se forger une crainte vaine que de penser que l'application de la méthode rationnelle de solution des conflits puisse être gravement compromise par le défaut d'un but social analogue relevé entre deux institutions juridiques similaires de deux pays. Je crois cependant que l'on peut en rencontrer certains exemples entre États d'un système politique très différent.

Dans un État dont le régime successoral repose sur le

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principe démocratique d'une égalité absolue on pourra se demander s'il n'y a pas quelque chose de contraire aux mœurs nationales et à Tordre public à voir un étranger, fils d'étranger, venir réclamer par droit de primogéniture l'intégralité de la succession, même simplement mobilière, de son père. La question est fort délicate et sera examinée plus loin. De même on a vu notre jurisprudence repousser certaine» incapacités en matière de mariage, de lettre de change, comme incompatibles avec notre état social ; de même encore des différences de ce genre peuvent exercer une certaine influence sur la condition des enfants naturels en pays étranger. Ces cas ne seront jamais qu'exceptionnels. Ils n'ont pas empêché une certaine communauté de droit de s'établir entre nations. Ils n'empêcheront pas davantage cette communauté de se développer suivant un mode plus normal et plus conforme aux données scientifiques du problème.

129) Ayant exposé ainsi le principe de notre méthode, il n'est pas inutile de lui assigner sa place parmi les opi* nions actuellement en cours. Notre doctrine n'a évidemment rien de commun avec la personnalité de Mancini comme avec la territorialité de M. de Yareilles-Sommières. Elle rejette comme établies à priori et comme également fausses ces deux idées que la nationalité de la personne intéressée est l'élément décisif de solution en matière de conflits de lois et que les lois sont territoriales parce que l'autorité matérielle de l'État est territoriale. Par contre, nous nous rapprochons davantage de la doctrine de Savigny et même de la théorie des statuts par certains côtés au moins.

On sait le reproche que nous faisons à la doctrine de Savigny. En disant qu'il faut se laisser guider par la nature des choses et rechercher pour chaque rapport de droit le domaine de droit propre à ce rapport, le grand jurisconsulte n'a exprimé qu'une idée confuse et inutile : confuse, parce que l'on ne peut apercevoir clairement ce

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domaine de droit qu'il prétend être propre à chaque rapport; inutile, parce qu'il n'est personne parmi ceux qui étudient les conflits qui ne prétende leur donner une solu* tion conforme à la nature des choses. Nous référant à la doctrine de Savigny, nous prétendons que, pour se conformer comme il le veut à la nature des choses, un seul élément est à considérer : le but social de la loi. La loi n'existe qu'en vue de son but. C'est son but qui mesure son eifet en droit intérieur, c'est encore son but qui doit mesurer son effet en droit international. Nous sommes tout prêt à adopter la terminologie de Savigny, pourvu que par nature des choses on entende le but social de la loi et rien autre. On nous objectera certainement (car à une doctrine nouvelle toutes les objections possibles sont faites) que notre critérium n'est pas plus précis que celui dé Savigny. Peut-être dira-t-on même qu'il ne diffère pas de ce dernier ? A la vérité nous craignons assez peu cette objection. Autre chose est de prendre en considération une circonstance quelconque, variable au gré de chacun et d'en inférer une règle sur Teffet international de la loi, autre chose de s'attacher toujours et invariablement au but social poursuivi par le législateur. Que le but d'une loi puisse être diversement apprécié, cela est vrai, mais cela rentre dans ces difficultés d'application qu'aucune doctrine n'évitera jamais. Et puis il ne faut rien exagérer. Ces dissidences seront elles-mêmes très rares. Nos études ultérieures le montreront suffisamment.

Avec la théorie des statuts notre parenté est moins étroite ; elle existe cependant. Non sans doute que les jurisconsultes statutaires aient jamais pensé à mesurer, de propos délibéré, l'effet d'une loi sur le but social qu'elle poursuit. Nous n'avons rien trouvé dans leur œuvre qui puisse autoriser chez nous cette illusion. Il paraît certain cependant que leur statut personnel n'était rien autre qu'une reconnaissance implicite de cette grande loi. Par elle-même la reconnaissance d'un statut personnel, alors que l'on proclame le dogme de la territorialité des lois, est

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une contradiction. Nous Tavons maintes fois remarqué. Si les lois sont, par leur nature, territoriales, elles le sont toutes et il ne reste aucune place pour le statut personnel. Cette place fut faite cependant, plus large pour les uns, plus resserrée pour les autres, suivant leurs tendances et l'énergie de leurs convictions, mais toujours existante. C'est que nos anciens jurisconsultes, en hommes d'esprit et en praticiens experts qu'ils étaient, ne pouvaient pas se dissimuler que Ton destitue certaines lois de tout effet utile, si l'on n'admet pas qu'elles s'attachent à la personne qui leur est soumise et la suivent en tout lieu. Tous les principes cédaient en face de cette considération capitale : c'était un hommage involontaire à cette idée que l'on ne peut pas donner à une loi une portée contraire à l'objet qu'elle poursuit.

Il faut même remonter plus haut que les statutaires pour trouver l'origine première de cette méthode. L'un des procédés les plus familiers aux Bartolistes, lorsqu'ils raisonnaient et ne se contentaient pas d'appuyer les suggestions de leur équité sur des textes détournés de leur sens véritable, était de recourir à la distinction des statuts favorables ou odieux. Cette habitude ne disparut pas avec leur école ^ La distinction des statuts favorables et odieux lui survécut et fut employée à titre subsidiaire par de nombreux jurisconsultes. On la rencontre encore chez ceux qui appartiennent à la dernière période de l'histoire ancienne de notre science. Or les statuts favorables étaient toujours déclarés extraterritoriaux. N'y a-t-il pas déjà là une reconnaissance de cette idée qu'une loi faite dans l'intérêt d'une personne déterminée doit, à peine de manquer son but, être appliquée en tout lieu à cette personne? Du reste on n'était pas d'accord sur les termes de cette classification et tel statut favorable pour les uns était, aux

* Elle survécut si bien aux postglossateurs que nous la voyons rappelée par Merlin (Questions de droit, V* Remploi, § III) qui cite à ce sujet une consultation délivrée par M* Gabriel, avocat à Metz.

284 TROISIÈMB PARTIS. — GHAPITRB IX.

yeux des autres, odieux. Bariole et Balde ont échangé des horions à cette occasion. Mais ce sont là des difficultés d'application qu'aucun système, si parfait soit-il, ne réussira à éliminer complètement.

Il semble même que la doctrine des postglossateurs a été supérieure, sur ce point, à celle des statutaires. Le terme de statut favorable n'est pas très expressif, celui de statut personnel l'est moins encore. Considéré en luimême, il paraît embrasser toutes les lois, car il n'en est aucune qui n'ait la personne pour objet; mis en opposition avec le terme de statut réel, il ne comprend presque plus rien. On a peine, en effet, à trouver des lois concernant la personne et qui ne produisent pas en même temps leur effet sur les biens. Le critérium choisi par eux était donc décidément mauvais, mais l'existence même de cette classification universellement admise montrait que la considération du but de la loi entrait pour quelque chose dans leurs pensées. Quoi qu'il en soit, si l'on considère attentivement la théorie des statuts, on aperçoit qu'elle consiste essentiellement dans le principe de la territorialité des coutumes, principe mitigé dans une certaine mesure par la considération du but de certaines catégories de dispositions. Et cela nous autorise à dire qu'il existe une parenté éloignée sans doute mais encore reconnaissable entre cette célèbre doctrine et celle que nous adoptons.