Impossibilité de trouver une solution rationnelle

157. Influence des variations de la loi nationale sur le statut personnel ; détermination du moment où il fonctionne. —

158. Légitimation ; reconnaissance d'enfant naturel. — 159. Inexistence du statut personnel des personnes morales.

142) Les matières traitées dans les précédents chapitres appellent immédiatement la solution de deux questions : qu'est-ce que le statut personnel ? qu'est-ce que le statut réel? En précisant davantage, voici sous quelle forme ces questions peuvent être présentées : 1^ étant donné que les lois qui touchent à la protection de la personne sont extraterritoriales et suivent partout la personne qui leur est sujette, de quelle circonstance va dépendre ce lien de sujétion, et quelle loi sera pour chaque personne

302 TROISIÈME PARTIB. — CH/IPITRB XI.

sa loi personnelle ? 2* de même, sachant que les lois qui poursuivent la réalisation d'une idée de garantie sociale ou d'ordre public sont territoriales, quelle loi fonctionnera dans chaque cas de cette espèce comme loi territoriale» soumettant à son empire tous les rapports qui se forment, se modifient ou se dénouent sur son territoire ?

Occupons-nous pour le moment de la seule détermination du statut personnel. Une observation de terminologie est tout d'abord nécessaire. Lorsque l'on se pose une question engageant la définition des mots de statut personnel, on a pour premier devoir de bien la préciser, et la chose est ici d'autant plus nécessaire que cette même expression est prise suivant les cas dans trois sens différents. On appelle statut personnel Tensemble des lois qui suivent la personne ou lois extraterritoriales. On dira en ce sens que les lois sur l'état et la capacité de la personne rentrent dans le statut personnel, tandis que le régime de la propriété immobilière fait partie du statut réel. Celte acception est la plus générale qui puisse être donnée à Tune et à l'autre de ces expressions.

Puis vient un second aspect qui est icf le nôtre. Le statut personnel sera, dans cet autre sens, la loi qui régit une personne déterminée dans les matières soumises à la règle internationale de l' extraterritorialité. On dit en ce sens que la loi française constitue le statut personnel du français aux termes de l'art. 3, § 3, du code civil. On pourrait dire dans le même sens que la loi de la situation est le statut réel de l'immeuble, mais on ne le dit pas par cette bonne raison que, d'après la doctrine traditionnelle, la loi de la situation des biens était la seule loi dont la compétence fût reconnue en matière réelle. On savait ce dont il s'agissait lorsqu'on parlait de loi territoriale et il était dès lors inutile de créer une autre expression que celle-là. Nous verrons, au contraire, que de nos jours la loi compétente en matière territoriale est plus difficile encore à déterminer qu'en matière extraterritoriale.

Enfin, dans un troisième sens fort usité autrefois, mais

que la marche des idées a dépouillé d'une grande part de sa valeur, on désignait sous le nom de statut personnel les lois ayant la personne pour objet. A une époque où l'on pensait qu'une loi ne peut être personnelle (ou extraterritoriale) quant à son effet, qu'à la condition de l'être quant k son objet, il était fort important de déterminer quelles lois ont la personne pour objet. Dans la théorie des statuts, ce troisième sens l'emportait encore sur les deux autres. Il en est autrement aujourd'hui. Certes, s'il est un point sur lequel l'antique théorie paraît définitivement ruinée, c'est bien celui-ci. Toutes les lois sans exception s'adressent aux personnes, et prétendre prendre pour base de la distinction ce caractère qu'une loi a pour objet la personne est entreprendre une œuvre condamnée par avance à l'insuccès. Cette signification ne mérite donc plus de nous occuper.

En cherchant bien on trouverait encore que l'expression statut personnel a été employée dans un quatrième sens. Il en sera dit quelque chose au sujet des droits acquis.

Quelle est, au milieu de ces acceptions diverses, celle qui mérite d'être maintenue? A notre avis c'est la seconde. Un statut personnel est, en suivant le sens des mots, une loi qui s'applique à une personne, la régit et l'accompagne partout. C'est une loi et ce n'est pas un certain ordre de rapports, un certain nombre de matières de droit. L'emploi de ce mot dans ce dernier sens est donc abusif et ici l'abus a consisté dans une ellipse un peu hardie. On dit statut personnel pour éviter la formule plus longue de matières régies par le statut personnel ou l'expression quelque peu barbare de rapports extraterritoriaux. Il n^est pas moins vrai que le sens véritable du mot est tel que nous venons de l'indiquer; celui qu'il revêt dans la question que nous allons maintenant étudier.

143) Comment donc va se déterminer le statut personnel? La question est des plus délicates, mais elle n'est devenue telle que récemment. L'ancien droit ne connut

que vers la fin de sa carrière certains doutes sur ce point. Traditionnellement le statut personnel était pour chacun la loi de son domicile et Ton entendait par ce mot la loi dii domicile actuel, de celui qu'avait la personne au moment où elle accomplissait Tacte juridique. C'était la loi du domicile actuel qui régissait la personne dans le petit nombre des matières de droit soustraites à l'influence de la loi du territoire. On a assigné deux causes à cette règle coutumière. Certains ont voulu y voir une dernière suite de l'assujettissement féodal de l'homme à la terre. Leur opinion se concilie mal avec la faculté qui était incontestablement reconnue à l'individu de changer de domicile, au moment où la théorie des statuts était dans sa fleur. Plus sensément d'autres la rapportent à cette circonstance qu'à l'époque où les diverses provinces d'un même État étaient régies par des lois difi^érentes, il était impossible d'appliquer à l'homme, considéré en tant que personne agissante et indépendamment de ses biens, une autre loi que celle de son domicile. Ceux-ci ont sans doute raison. Lorsqu'on a recherché quelle loi pouvait être considérée comme plus particulièrement relative à une personne donnée, la loi du domicile s'est présentée tout d'abord et, comme cette idée n'avait rien de déraisonnable, elle a persisté.

Au xvin® siècle, il est vrai, quelques auteurs jugèrent que la coutume d'un domicile susceptible de changer au gré de l'intéressé n'avait pas toute la fixité que l'on doit désirer dans une loi destinée à accompagner perpétuellement la personne. Us songèrent alors à appliquer à certaines matières rentrant dans la capacité générale la loi du domicile d'origine^ qui possède, elle, toute la fixité possible, mais qui a

* C'est la distinction proposée par Froland (Mémoires sur les statuts, 1. 1, cil. VII, n* XI v) et approuvée ensuite par Bouhier (Observations, 1. 1, ch. XXII, n. 6 et suiv.) que l'adhésion de BouUenois 4[»ara!t avoir entraînée (Dissertations, 2* question). Ce sont des considérations pratiques très variées, du reste, qui ont porté ces illustres Jurisconsultes à répudier sur ce point la doctrine de d'Argentré. La principale est tirée des graves inconvénients qui se produiraient, si une personne devenait successive*

le grand tort de n'être que le souvenir d'un fait, lorsque rindividu a changé de domicile. Cette innovation a été passagère : elle ne paraît avoir laissé aucune trace dans les législations qui continuent encore à rattacher au domicile la notion de statut personnel. Actuellement c'est entre la nationalité et le domicile que la controverse s'agite. La doctrine et la pratique sont divisées sur ce point, mais de part et d'autre on peut observer une tendance à reconnaître la compétence de la loi nationale et à limiter celle de la loi domiciliaire aux seuls cas où la première ne saurait être appliquée.

On sait comment cette question se traite d'habitude. On compare les avantages et les inconvénients que peut présenter l'application de l'une ou Tautre des deux lois en présence et, suivant les résultats de cette enquête, on se décide tantôt pour la loi nationale tantôt pour la loi du domicile.

Les partisans du domicile ont pour eux l'autorité toujours considérable de la tradition, autorité moins grande ici qu'ailleurs pourtant, car à l'époque où il n'existait nulle part de droit privé national l'adoption de la loi du domicile était presque obligatoire et, en tout cas, ne pouvait pas

ment majeure et mineure, capable et incapable, par un simple changement de domicile. BouUenois est particulièrement fécond sur ce point. 11 lui parait qu'une doctrine sage ne doit pas priver une personne du bénéfice d'une loi faite en considération des qualités et des défauts propres au peuple dont elle fait partie et aussi que l'état des personnes ne saurait être vacillant, qu'il doit dépendre d'une loi fixe et invariable. Le même auteur, dans une explication qu'il donne (p. 48) d'une opinion de Desmasures, montre clairement la liaison existant entre son système et celui qui devait plus tard aboutir à la reconnaissance de la compétence de la loi naUonale. Il est à noter que par domicile d'origine on n'entend pas le lieu où la personne est née, mais ce que Froland (Mémoires, p. 1581) appelle le lieu de la naissance non accidentelle et qui parait être, d'après BouUenois et la glose, le lieu de naissance du père (v. cep. l'opinion de Tronçon, dans BouUenois, toc. eit, p. 54). Cette définition de l'origine nous parait meilleure que celle donnée de nos Jours en matière d'annexion où l'on entend par origine le lieu de naissance de l'enfant.

être interprétée comme une marque de préférence donnée à cette loi sur la loi nationale. Ils argumentent également de ce qu'il est fort naturel de soumettre la personne à la loi du lieu dont elle a fait le centre de ses intérêts, de ses affections, de son activité. On n'observe pas, lorsque Ton fait cet argument, qu'eu le supposant même prépondérant, il est vrai du domicile réel et non pas du domicile légal. Or, au point de vue qui nous occupe, on a rarement fait une différence entre ces deux sortes de domicile*.

A cela les partisans de la nationalité répondent qu'une loi destinée à s'appliquer d'une façon continue à la personne doit être avant tout une loi stable et que, précisément, le domicile n'offre aucune stabilité. La nationalité, elle, n*est pas non plus immuable, mais elle a sans doute une fîxité bien plus grande ^. Il est relativement difficile de changer de nationalité, et cette seule raison mérite de recommander le parti auquel ils s'attachent. Leur principale raison n'est pas encore là. Elle réside dans les considérations que faisait valoir Mancini à l'appui de son fameux système. Les lois nationales sont faites pour les personnes de la nationalité. Elles s'inspirent de leur caractère, de leurs habitudes, des conditions de leur existence. Ces raisons ne sont peut-être pas telles, que l'on puisse affirmer avec Mancini que les lois sont par nature extraterritoriales,'mais elles sont assez fortes pour faire décider que dans le domaine de Textraterritorialité la loi compétente est la loi nationale.

1 II est à remarquer cependant que dans la matière des changements de nationalité résultant de l'annexion, la pratique montre une tendance à tenir compte exclusivement du domicile réel, même pour les personnes qui, étant soumises à la puissance d'autrui, ont leur domicile chez leur représentantr

* La loi nationale elle-même n'a pas la rigidité absolue que possédait dans Tancien droit la loi du domicile d'origine, mais pratiquement il semble bien qu'il y a un moindre mal à souffrir les changements d'état résultant des changements de nationalité qu'à soumettre une personne à la loi d'un pays avec lequel elle n'a conservé aucun lien.

DE LA DÉTBRlilNATION DU STATUT PERSONNEL. 307

On objecte parfois aux partisans de la nationalité qu'il n'est pas facile dans tous les cas de déterminer de quel Ëtat une personne est sujette. Us peuvent repousser ce reproche, en montrant la place que tient chez les auteurs anglais la simple détermination du domicile. De ce côté, en effet, les difficultés ne sont pas moindres que de l'autre,

144) Je repousserai également ces deux systèmes, non à raison de leurs conclusions, mais à raison de leur méthode que je considère comme vicieuse et insoutenable. L'un et l'autre partent en effet de cette idée première d'un choix à faire entre la compétence de la loi nationale et celle de la loi domiciliaire. Leur choix les porte à des solutions différentes, mais ils sont d'accord sur ce point qu'il nous est loisible de choisir entre les deux solutions celle qui présente les plus grands avantages et les moindres inconvénients. Or, c'est ce point de départ que je conteste absolument. Il suppose que les deux solutions présentes sont l'une et l'autre légitimes et qu'il dépend de la doctrine de faire prévaloir la plus avantageuse. Tel n'est pas l'état de la question. Il ne s'agit pas ici d'une loi à créer arbitrairement comme le ferait un législateur universel, s'il existait. Il s'agit d'une loi à découvrir, ce qui est bien différent. Notre but n'est pas d'établir ce qui doit être, mais de révéler ce qui est, ce qui résulte, comme le dit Savigny, de la nature des choses ou, comme nous le disons, delà considération des rapports existant entre les Élats au sujet de leur droit privé. Qu'on le remarque, en effet. Il s'agit d'une loi qui a autorité sur la personne, qui s'impose à elle et qui ne doit dépendre ni de sa volonté (de Bar a fait cette remarque *), ni de la fantaisie des interprètes, mais d'une déûnition juste de l'empire naturel de la loi.

Si l'on considère la question à ce point de vue, on voit

• Théorie und Praxis, t. I, pp. 149 et 150.

s'évanouir la difficulté qui préoccupe les auteurs et la compétence de la loi nationale apparaître clairement comme la seule digne d'être reconnue. De quelles lois s'agit-il, en effet? De lois diverses dont le trait commun est de tendre à la protection de la personne. A quel État appartient-il de protéger une personne déterminée? Incontestablement à l'Ëtat dont cette personne est la sujette. Un réseau de droits et de devoirs relie le national à la communauté dont il est membre. Au premier rang de ces obligations figure, de la part de l'État, le devoir de protéger son ressortissant et même, à bien considérer les choses, on pourra dire que l'État n'existe que pour cela. Il n'y a même pas de comparaison possible à ce point de vue entre l'État national et l'État où la personne a son domicile. Ce dernier admet l'étranger à résider sur ses terres, lui répond de la sécurité de sa personne et de ses biens, mais à ce point s'arrête par rapport à l'étranger l'obligation de cet État. Il n'a pas la mission de définir le degré de protection que requiert cet étranger et, à ce titre, de lui appliquer ses lois, parce que cette question de protection ne l'intéresse pas, tandis qu'elle intéresse l'Élat dont cet homme est le membre et qui subira, par contrecoup, les conséquences des fautes qu'il pourra commettre.

145) C'est à l'État national qu'il appartient de protéger son sujet, donc aussi ce sont les lois civiles de cet État qui s'appliqueront à la personne en tant qu'il s'agira de garantir ses intérêts individuels. Et c'est parce que cette compétence de la loi civile résulte directement de l'exercice d'une fonction dévolue à l'État, qu'elle doit être acceptée dans toute l'étendue de la communauté internationale et considérée par tous les juges de tous les pays comme constituant une loi du droit international privé.

Nous procédons, on le voit, quant à la détermination du statut personnel, comme nous l'avons fait dans la re-

cherche du caractère territorial ou extraterritorial des lois diverses, nous occupant moins des caractères accidentels de telle ou telle loi, que de la fonction à laquelle elle correspond de la part du législateur qui Tédicte. Nous devons à cette méthode de mettre nos solutions à i'abri du principe du respect que les États doivent mutuellement à leur souveraineté, et c'est à ce rattachement qu'elles doivent dé pouvoir prétendre à une autorité internationale certaine. La compétence de la loi nationale «st ici une compétence de nécessité dont le refus entraînerait dans nos institutions une discordance inintelligible entre l'action diplomatique et l'action juridique.

Il arrive fréquemment qu'un national expatrié éprouve le besoin de se faire garantir de quelque injustice dont il souffre. Cela arrive surtout dans les temps troublés où l'autorité du droit n'est plus régulièrement observée et où les intérêts particuliers sont exposés à subir les conséquences de l'état d'anarchie et de violence où un pays se trouve plongé. A quel État s'adressent alors les étrangers habitant ce pays pour obtenir, avec la réparation des dommages qu'ils ont subis, la garantie de leurs personnes et de leurs patrimoines ? A leur État national et exclusivement à lui. En vertu d'un principe qui forme la règle absolue de la pratique internationale, il appartient à chaque État de protéger ses nationaux dans les relations des nations entre elles *.

Cela s'entend des cas extraordinaires de protection, car l'action diplomatique, toujours lente à mettre en mouvement, ne s'emploie que dans les cas où la protection normale et. continue qui résulte de l'application du droit est absente ou insuffisante. Mais il est facile de voir qu'il y aurait plus

< ExcepUonnellement, lorsque deux nations sont en guerre, les sujets de Tune résidant sur le territoire de l'autre sont remis à la protection d'un ou plusieurs États tiers choisis par leur gouvernement. Il y a là un cas de délégation à autrui d*un devoir que le véritable obligé se trouve dans ri m possibilité d'accomplir lui-même.

3iO TROISIÈMR PARTIE. — CHAPITRE XI.

qu'une inélégance, une véritable absurdité à admettre que TÉtat auquel revient le soin de protéger l'individu, dans les circonstances exceptionnelles où l'action diplomatique est nécessaire, n'est pas appelé à lui dispenser la protection qui résulte de l'application d'une loi civile écrite dans ce même but de protection.

La compétence diplomatique est ici le signe certain de la compétence civile. Une autre analogie peut être mentionnée aussi. Pendant longtemps les traités, les traités de commerce en particulier, ont contenu certaines dispositions (les premières dans l'ordre des articles) tendant à assurer aux particuliers et aux commerçants la jouissance de certains droits concernant leurs personnes ou leurs biens. Encore que cet usage se soit modifié depuis 1860, il a été conservé dans les traités passés avec les nations lointaines, sur le territoire desquelles on peut craindre que les intéressés ne rencontrent pas toute la sécurité désirable. A quels particuliers, à quels commerçants s'appliquent les stipulations de ce genre? Aux nationaux des H. P. C. et à eux seuls. Les traités sont formels sur ce point. Il résulte de là que les droits ainsi stipulés au profit d'étrangers le sont régulièrement par leur Ëtat national. C'est encore un point de compétence nationale. Et l'on voudrait que ces droits, lorsqu'ils ne sont pas soumis à l'empire de la loi de l'Ëtat qui les concède, obéissent à une autre loi que celle de TÉtat national de celui qui les exerce. 11 y aurait là une contradiction véritable L'Ëtat dont l'étranger est le national aurait qualité pour réclamer contre les injustices dont celui-ci a été la victime et pour stipuler les différents droits dont il peut avoir besoin et, lorsqu'il s'agit de dispenser à ce national la protection qui résulte de l'application d'une loi soucieuse de ses intérêts, il céderait la place à un autre Ëtat, l'État du domicile, par exemple. Cela ne se comprendrait même pas.

En matière de lois de protection la seule loi compétente est donc la loi nationale, tout simplement parce qu'il appartient à chaque Ëtat de protéger ses sujets. Cette so-

lution est celle de notre code civil *. Son texte, à la vérité, pourrait prêter à discussion, car l'art. 3, § 3 nous parle du Français résidant à l'étranger et non pas de celui qui y serait domicilié, ce qui pourrait porter à croire que le Français domicilié à l'étranger a pour statut personnel la loi de son domicile. Fœlix (t. I, p. 58) est peu net sur ce point et Démangeât, son annotateur, donne à l'étranger domicilié chez nous avec autorisation du gouvernement (c. civ., art. 13) la loi française pour statut personnel. La pratique n'a pas hésité pourtant. Éclairée par les travaux préparatoires, elle soumet l'état et la capacité du Français à l'étranger exclusivement à la loi française et, inversement, elle accorde à ce même point de vue le bénéfice de leur loi nationale aux étrangers, à moins que par l'effet du renvoi elle ne les assujettisse à la loi de leur domicile.

Cependant il serait excessif de conclure de là que la jurisprudence française rattache toujours le statut personnel à la nationalité de la personne. En matière de succession mobilière c'est, au contraire, la loi du domicile qu'elle tient pour compétente. Tout d'abord nos tribunaux hésitèrent sur le domicile qu'il fallait prendre en considé-

* On connaît l'opposition existant à ce point de vue entre le droit européen et le droit anglo-américain. En Europe la compétence de la loi naUonale l'emporte et ne cesse pas de progresser. On ne peut guère citer en Europe que le Danemark, la Norvège et TAutriche (pour les étrangers seulement) qui rattachent encore le statut personnel au domicile. Il est à remarquer que les codifications les plus récentes donnent la préférence à la nationalité. Il en est ainsi du code allemand (Einfuhrungsgesetz, art. 7, { 1) et hors d'Europe des lois de l'État du Congo et du Japon (Meili, loc. cit., 1. 1, p. 160). Le même principe a été appliqué dans les conférences de La Haye, en matière de mariage, de divorce, de tutelle des mineurs, de capacité de disposer ou de recueillir par donation à cause de mort ou par testament. Ils avaient auparavant été adoptés par l'Institut de droit international (Règles d'Oxford de 4HS0, n* VI). Au contraire, dans le groupe anglo-américain le statut personnel est demeuré attaché au domicile de la personne. C'est aussi la solution adoptée par les États sud-américains dans les traités de Montevideo de 1889 (Pradier- Fodéré, H. D. /., 1889, p. 223). La divergence est profonde : elle constitue l'obstacle le plus grand qui existe à l'unification du droit intemaUonal privé.

ration, et on trouve un certain nombre de décisions anciennes ayant (suivant la règle reçue chez les statutaires) appliqué à la succession mobilière de l'étranger la loi de son domicile réel(Riom, 7 avril 1835, S., 35-2-375; Bordeaux, 17 août 1853, S., 54-2-257 motifs). On trouve même certains arrêts soumettant à la loi étrangère la succession mobilière du Français mort domicilié à l'étranger (Gass., 27 avril 1868, S., 68-1-257). Mais depuis longtemps notre jurisprudence ne tient plus compte que du domicile autorisé, parce que l'art. 110 du code civil désigne le domicile légal comme lieu d'ouverture de la succession. L'analogie est assez lointaine. Cette solution aboutit le plus souvent à donner compétence à la loi nationale de l'étranger, mais parce que c'est la loi de son domicile légal. Le statut personnel se confond donc ici avec la loi du domicile car, d'autre part, les arrêts considèrent la succession mobilière comme appartenant au statut personnel (Paris, 2 janvier 1862, S., 62-2-337).

146) Est-ce à dire qu'aucune place ne reste dans ce système à la loi du domicile et ne peut-elle pas servir au moins de statut personnel subsidiaire à la nationalité? Nous le pensons, en effet, mais ce qu'il faut bien noter ici, c'est que nous sommes en présence d'une solution de nécessité. D'après les principes, la loi du domicile n'a aucune compétence. L'État du domicile n'a ni intérêt à ce que ce devoir de protection soit rempli, ni qualité pour le remplir. Cette loi n'a pas ici plus de compétence que la loi du lieu où l'acte a été fait ou encore que celle du juge devant le tribunal duquel le litige est porté. Cependant des cas se rencontrent dans lesquels la loi nationale est inapplicable; alors il pourra être raisonnable de donner à la loi du domicile une certaine autorité.

- 147) Je fais allusion d^abord à une série bien connue d'hypothèses qui embarrassent fort les jurisconsultes. Et, en effet, on peut être embarrassé à moins. Ce sont les cas

ï dans lesquels on n'arrive pas à déterminer la nationalité

I de quelqu'un. Une personne peut n'avoir pas de nationalité

{ du tout S soit parce qu'elle a abdiqué sa nationalité d'orî-

} gine sans en acquérir une nouvelle, soit parce qu'elle vil

I dans des conditions telles qu'il est impossible de la ratta-

cher plutôt à un Ëtat qu*à un autre État. Le second de ces deux cas est seul vraiment difficile. Quant au premier, il semble bien qu'il n'échappe pas tout à fait à l'influence des principes. Nous vivons dans un monde organisé de telle ( fagon que la distribution de sa population en États distincts

y est une chose capitale. On peut admettre comme essentiel, que tout homme soit sujet d'un État et dès lors méconnaître, comme inopérante au regard de la communauté, toute abdication de nationalité qui n'est pas accompagnée de l'acquisition d'une nationalité nouvelle '. On peut dire que l'individu qui se trouve dans cette situation continue à avoir pour statut personnel sa loi nationale d'origine.

Le cas des personnes dont la véritable nationalité ne peut pas être prouvée est plus difficile. Il paraît alors fort raisonnable de leur attribuer comme statut personnel la loi de leur domicile, si elles en ont un (c'est une réserve nécessaire, car il arrive souvent qu'il s'agit d'individus menant une vie vagabonde et auxquels il est impossible d'assigner même une résidence fixe). Nous n'entendons pas insinuer par là que la loi du domicile acquière^ dans cette hypothèse, une légitimité qu'elle n'a pas d'habi^ude^ Elle ne reste pas moins en principe incompétente, mais il est une règle supérieure encore à tous nos principes, c'est que personne ne peut vivre en dehors de la loi et que cha-

* La cour de cassation belge, dans un arrêt souvent critiqué (Gli. r., ( 24 Juin 1880. Cl. 81, p. 90), a refusé la nationalité belge à un enfant

naturel né en Belgique de parents inconnus. C'était dire que cet enfant n'avait aucune nationalité. Bien que le Code civil de 1804 fût muet sur cette hypothèse, il est difficile de prêter au législateur l'intention de priver de nationalité les personnes de cette catégorie. L*application du Jus 80li est ici une véritable nécessité.

* Le fondement Juridique de cette solution apparaîtra mieux lorsque nous aurons traité de TefTet international des droits acquis^

cun, par conséquent, doit avoir un statut personnel. La loi du domicile se recommande ici de sa fixité relative, et cette même qualité, qui nous laissait indifférent tout à l'heure lorsqu'il s'agissait de découvrir les principes, est décisive pour nous maintenant qu'il s'agit de combler par une solution de pur droit positif une lacune inévitable dans leur application. Cette même idée générale doit conduire à décider, qu'à défaut d'une loi domiciliaire, on appliquera la loi du lieu où l'acte a été fait, et si cette dernière même faisait défaut (hypothèse évidemment rare mais point irréalisable cependant) il faudrait recourir à la lex fori. Tout vaut mieux que l'absence de toute loi.

148) Il est possible aussi qu'une personne ait à la fois deux nationalités. Quel sera son statut personnel? Évidemment dans chacun des deux États, dont elle cumule sur sa tête les nationalités, son statut personnel sera la loi locale. Mais la question peut aussi se poser en dehors de ces deux États et alors elle devient fort difficile. Nous verrons en traitant des droits acquis que, dans certains cas au moins, la considération attentive des principes permet de donner une solution rationnelle à ces difficultés. Mais lorsque cette ressource dernière fera défaut, quelle loi donnera-t-on pour statut personnel à la personne investie d'une double nationalité ? Certains pensent que le juge sera fondé à donner effet à la loi qui se rapproche davantage de la sienne propret Cette solution est entièrement inadmissible. Le juge placé en présence des lois étrangères n'a pas à en apprécier le mérite intrinsèque, pas plus qu'il n'a à critiquer sa propre loi. Il ne décide sur les lois étrangères qu'au point de vue tout spécial de l'étendue de leur autorité, de leur compétence. Or, à cet égard, on conviendra qu'il est tout à fait indifférent qu'une loi étrangère soit plus ou moins semblable à la loi locale. Sa compétence ne dépend pas de sa teneur, mais de l'autorité du législateur qui l'a promulguée.

L'application de la loi du domicile au statut personnel

> Cf. Weiss, Traité élémentaire, p. 331.

DB LA DiTSRMns'ATION DU STATUT PERSONNEL. 3i5

des individus ayant une double nationalité se recommande de bonnes raisons, lorsque la personne a son domicile dans l'un des deux États dont elle se trouve en même temps la sujette, et ce cas sera le plus fréquent. Cette loi est pour elle une loi nationale. Elle est par nature compétente et la considération du domicile vient ici non pas pour lui donner la qualification d'oiî dépend sa compétence, mais pour lui assurer la préférence sur la loi nationale concurrente. Préférence légitime du reste. On sait la part de plus en plus grande faite au domicile comme élément de détermination de la nationalité. Il est logique, dès lors, de considérer le droit de nationalité joint au fait du domicile comme plus caractérisé au point de vue international que celui qui en est séparé. L'application de la loi domiciliaire nous paraît donc ici justifiée.

Elle le serait moins, si le domicile rattachait l'individu à nationalité double à un tiers pays dont il ne serait nullement le sujet. On pourrait peut-être hésiter ici entre la loi de l'origine et celle du domicile. N'insistons pas sur une hypothèse aussi peu vraisembla}>le et renvoyons la question à la prudence des magistrats.

149) La compétence de la loi du domicile en matière de statut personnel peut exister non seulement en cas d'absence d'une loi nationale déterminée, mais aussi en vertu d'une sorte de délégation de cette loi nationale. Il en sera ainsi dans les pays où l'unité de législation n'existe pas. Ces pays sont nombreux et la diversité des législations civiles y résulte de circonstances fort diverses. Elle y est parfois le signe de la survivance d'une certaine autonomie politique laissée aux parties constituantes d'un État qui dans la société des nations forme une personne unique. L'Autriche et la Hongrie, la Russie et la Finlande, les divers États de l'Union américaine sont dans ce cas. Ces diversités de législation civile sont alors fort tenaces : elles tiennent au cœur même du peuple, qui reporte sur d'insignifiantes modalités de sa condition civile l'affection qu'il

éprouve pour les restes de son ancienne liberté. La variété des lois civiles peut se rencontrer aussi (quoiqu'en fait elle s'y rencontre plus rarement) dans les États unitaires : c'est alors un legs du passé. On peut citer comme exemple l'Espagne et ses fueros. Enfin elle aura parfois sa cause dans cette raison péremptoire qu'il est impossible de faire vivre sous une même loi les populations qui se pressent sur un même territoire, soumises à l'empire d'un souverain identique. C'est l'histoire de l'Empire ottoman et des populations chrétiennes ses sujettes.

Dire que dans ces hypothèses le statut personnel du sujet est sa loi nationale, ce n'est rien dire du tout, car on demandera immédiatement de quelle loi nationale ou entend parler, puisqu'il y en a plusieurs. La question qui se pose alors est d'une solution sûre et facile. Précisément parce qu'ils admettent sur leur territoire la coexistence de plusieurs législations civiles, les pays en question possèdent de toute nécessité dans leur législation, soit écrite, soit coutumière, une règle servant à départager ces droits rivaux. Leurs sujets ont un statut personnel dans leurs rapports réciproques : c'est ce même statut personnel qu'ils auront avec l'étranger. Et cette solution n'est pas un expédient, elle est parfaitement légitime et constitue l'adaptation exacte de notre principe à un cas un peu différent de l'ordinaire. C'est au législateur national qu'il appartient de donner à son sujet le statut personnel qui régira sa condition juridique. Que ce législateur concentre dans une seule formule également applicable à tous sa pensée juri4ique sur ce point ou que, respectueux des inégalités anciennes, il se borne à indiquer la loi de répartition suivant laquelle se combineront les coutumes existantes, cela importe peu. II est toujours vrai que la personne est soumise à une règle imposée par son législateur national et qui est pour elle la loi nationale.

A ce titre la loi du domicile pourra prendre autorité en vertu de la compétence que lui aura donnée le législateur national. Elle sera alors dans les rapports de na-

DE L\ DëTEBMINATION DU STATUT PERSONNEL. 317

lion à nation très régulièrement le statut personnel du sujet d'un État à législations civiles multiples. Mais sa compétence, même dans ce cas, n'a rien de nécessaires rien qui provienne d'une qualité inhérente au domicile : elle dérive directement de la volonté de l'État national. Il est possible, en effet, que cet État aime mieux se référer à un autre principe de distinction, l'origine par exemple, dont l'influence sur le droit se révèle surtout en matière d'annexion, ou encore la race, dont le signe extérieur sera communément la confession religieuse à laquelle la personne appartient. Telle est la règle, comme on sait, dans les États du sultan et dans les provinces encore rattachées à son trône par un lien de vassalité, l'Egypte par exemple. On sait que les sujets du sultan se distinguent en musulmans d'une part et en chrétiens de diverses confessions, les premiers soumis pour tout ce qui concerne le statut personnel au Coran (c'est-à-dire à ses diverses interprétations), les seconds ne subissant nullement l'influence de cette loi. Ces derniers sont restés, depuis la conquête, régis par leur droit particulier, qui est le droit byzantin, et leur autonomie est si grande, qu'elle s'étend à la fois et à la loi qui est la leur et aux tribunaux chargés de la leur appliquer. La compétence juridictionnelle comme la compétence législative est, dans ces

i Cette compétence est cependant fort naturelle, et dans tous les pays soumis à la fois à plusieurs législations civiles on peut dire que dans une certaine mesure au moins elle s'impose. Le domicile a sur l'origine cette supériorité qu'il représente un lien de droit, alors que celle-ci constitue un pur fait qui n'est pas nécessairement accompagé de conséquences juridiques (cf. de Bar, Théorie und Praxis, 1. 1, p. 274). La législation positive est assez diverse sur ce point. En Suisse le criteriunr de l'origine a été adopté dans les concordats de 1818, 1821, 1822 ; depuis la constitution de 1876 c'est le domicile qui s'applique à quelques exceptions près. En Espagne, dans les provinces à fueros, on se réfère à l'origine : il en est de même dans les rapports entre les pays unis par le traité de Montevideo (Laine, Étude concernant la loi fédérale suisse du 25 juin 1891 sur les rapports des citoyens établis ou en séjour, Bulletin de la Société de législation comparée, 1893-94, pp. 1S8 et suiv.).

pays, question de religion ^ Cette distribution de compétences a son effet à l'étranger comme à l'intérieur, et les tribunaux de nos pays n'hésitent pas à en tenir compte, lorsqu'ils ont à déterminer le statut personnel d'un sujet du sultan ^.

150) Ces variantes ne sont toujours que l'expression d'une même règle : la loi nationale est le statut personnel de l'individu. Un observateur trop prompt y verrait peutêtre une adhésion partielle à cette théorie du renvoi que nous avons combattue et rejetéc. Certaines explications ne seront pas inutiles à cet égard. C'est au législateur national de l'individu qu'il appartient de déterminer son statut personnel. Jusque-là nous marchons d'accord avec les partisans du renvoi, mais immédiatement nous nous

* « Les patriarches concentrent dans leurs mains un tel ensemble de droits civils et religieux qu'en dehors du gouvernement politique exercé uniquement par le gouvernement musulman, il est permis de considérer les chrétiens comme étant administrés, jugés et régis par un pouvoir chrétien plutôt que musulman. » (Circul. d'Ali Pacha du 13 mai 1855.) Cf. Privât, Des Patriarcats catholiques d'Orient dans Cl. 1895, pp. 994 et suiv.; Cour d'appel d'Alexandrie, 26 avril 1894 ; Cl. td., p. 667 ; Trib. de la Seine, 19 juillet 1901 ; Cl. 1901, pp. 993 et suiv.

« En Egypte, pays dont la population se compose des éléments les plus divers, les sujets des différentes communautés religieuses vivent sous la juridiction de leurs patriarcats en ce qui concerne le statut personnel. Les musulmans relèvent du cadi, les coptes orthodoxes du patriarcat copte orthodoxe, les coptes catholiques du patriarcat copte catholique, les grecs unis du patriarcat grec catholique, les grecs orthodoxes du patriarcat grec orthodoxe, les arméniens du patriarcat arménien, les maronites du curé maronite, etc. Lorsqu'il n'y a pas un patriarche du rite, les pouvoirs juridictionnels sont conférés à une autorité ecclésiastique inférieure, évéque ou curé. Pour les indigènes latins la situation est mal définie, la plupart d'entre eux étant protégés étrangers. Il s'est formé, depuis quelques années, une communauté protestante indigène : elle s'est fait reconnaître et ses membres sont soustraits aux autorités musulmanes pour ce qui concerne leur statut personnel. Rappelons que les étrangers sont, à ce môme point de vue, soumis à la juridiction de leurs consuls, et, en cas de conflit entre étrangers de nationalité différente ou entre étrangers et indigènes, à celle des tribunaux mixtes (Communication de M. G. Blanchard, professeur de droit à TÉcole française du Caire).

séparons d'eux en ajoutant que le choix du législateur national n'existe qu'entre les lois en vigueur sur son territoire et qui sont toutes, pour la personne dont il s'agit» des lois nationales. Un exemple rendra très sensible notre séparation. Reprenons le cas tout à fait classique de l'Anglais domicilié en France, auteur d'un acte juridique au sujet duquel on discute sa capacité. Les partisans du renvoi n'hésitent pas à lui appliquer la loi française. Nous n'y consentirons jamais. La loi française n'est pas pour cet Anglais une loi nationale et cette raison seule sufGt à ce qu'elle ne puisse lui servir de statut personnel. Sans doute notre juge hésitant entre la loi anglaise, la loi écossaise, la loi irlandaise et peut-être encore les lois régissant les colonies britanniques, s'inspirera des principes qui guideraient, en pareil cas, le juge anglais. Si l'on est dans une hypothèse où la capacité, d'après la common laWy est du ressort de la loi du domicile, il s'attachera à la notion du domicile, mais seulement en tant que ce domicile conduit à donner autorité à une loi britannique. C'est en cela qu'il sauvegardera sa propre indépendance et, comme nous le disions plus haut, donnera effet à sa propre définition de la loi internationale. A ses yeux, le domicile de l'Anglais en France sera inexistant au point de vue de la détermination de son statut personnel, la question reviendra donc pour lui à rechercher quel est le domicile dont la jurisprudence anglaise tient compte, lorsque le domicile actuel n'est pas assez caractérisé pour être pris en considération.

Telle est la fonction possible de la loi du domicile en matière de détermination du statut personnels Nous au-

^ Ne serait-il pas possible de faire une place plus large au domicile dans la détermination du statut personnel sans sacrifier pour cela les prétentions de la nationalité ? Suivant l'avis de mon excellent collègue, M. Chausse, on pourrait y parvenir par la formation d'unions restreintes entre peuples à systèmes Juridiques semblables, unions dans le sein desquelles on ferait triompher le principe du domicile ou celui de la nationalité suivant Tesprit des diverses législations des pays composant cha-

roQS à nous demander plus loin si sur certains points particuliers il ne serait pas légitime d'étendre un peu cette fonction, et nous verrons aussi que dans le domaine des rapports soumis à la libre volonté des intéressés l'influence de la loi du domicile grandit singulièrement. Mais ces matières ne sont pas en ce moment les nôtres et, sur le terrain où nous sommes placé, la loi du domicile doit être restreinte à la compétence exceptionnelle et fort restreinte qui vient d'être délimitée. On peut le regretter, souhaiter à cette compétence des limites moins rigides , une part d'action plus grande lorsque Ton admet que la science peut régler à son gré le régime des rapports internationaux d'ordre privé. Mais lorsque Ton soumet la science à la loi du respect des droits reconnus aux souverainetés en concours, on s'aperçoit vite que ces faveurs, faites dans un esprit d'équité à la loi domiciliaire, sont autant d'atteintes portées à l'indépendance que possèdent les États dans la communauté internationale. La détermination du statut personnel peut être, ainsi qu'on vient de le voir, fort délioate : les questions auxquelles son application donne lieu ne sont ni moins intéressantes ni moins difficiles.

que union (v. les Observations de M. Chausse au Congrès international de droit comparé de Paris, 1900). Le principe donnions restreintes n'a en lui-même rien que de raisonnable. Le droit international privé n'est pas une science universelle. Il n'est possible qu'entre pays de civilisation à peu près égale et, bien que la généralité de son empire soit chose désirable, la formation de groupes devrait être recommandée si l'on en pouvait attendre un grand avantage dans les relations Juridiques internationales. Mais ceci ne me parait point démontré. Entre États attachés au domicile la formation d'une union ne changerait rien à l'état de choses actuel ; dans les rapports de ces États à ceux qui préfèrent la nationalité, elle laisserait subsister des conflits insolubles. En outre et surtout, on ne voit pas quel titre la loi du domicile possède à être observée en dehors de l'État où ce domicile est situé. L'État du domicile est pour l'étranger un h6te et non pas un protecteur naturel ; il n'a pas, comme l'État national, une compétence forcée qui s'impose à l'attention et au respect des nations étrangères. Par la formation d'une Union, on imposera ce respect de la loi du domicile. Cela est possible, mais notre collègue est trop bon jurisconsulte pour ne pas reconnaître que les meilleures lois positives sont celles qui ne contrarient pas Tordre naturel des choses.

151) En général. Tapplication de noire principe revient à soumettre à la loi nationale d'une personne les règles posées pour la protection de cette personne. Lorsqu'une réglé' juridique de cette nature ne concerne qu'une seule personne, l'application de noire principe ne saurait faire de difficulté. On mesure la condition juridique de cette personne sur les dispositions de sa loi nationale et tout est dit par là. La matière des teslaments nous offrira en particulier nombre de cas de celle extrême simplicité. Mais le plus souvent un acte juridique élablit dès son origine des rapports entre plusieurs personnes, et alors il naît fréquemment des questions d'ordre secondaire qui, si elles ne touchent pas au principe lui-même, peuvent du moins rendre assez malaisée son application pratique. Disons encore que ces questions ne se présentent pas toujours. Il est possible que précisément sous le rapport que gouverne le slalut personnel, les intérêts des parties soient nettement séparés sinon entièrement indépendants, de telle sorte que l'on peut faire application à chacune d'elles de sa loi nationale sans préjudicier en aucune fagon au droit des autres. Dix personnes représentant dix nationalités différentes font un contrat. Rien ne s'oppose à ce que l'on décide de la capacité de chacune d'après sa loi nationale.

De même si les intéressés appartiennent à la même nationalité, on n*éprouve aucune difficulté à appliquer à leur protection la loi nationale qui leur est commune. Dans les matières où l'identité de nationalité est la règle générale (mariage, filiation) cette circonstance n'est pas sans aider puissamment à la solution des questions d'application qui se présentent.

152) Mais il n'en est pas toujours ainsi. Parfois une règle tendant manifeslement à la protection de la personne concerne également deux ou plusieurs sujets qui ne sont point de même nationalité et n'ont pas le même statut personnel. Gomment alors régler la préférence entre les lois en conflit ? Il sera légitime tout d'abord de faire appel

à notre principe général et de rechercher si Texamen du rapport de droit ne permet pas de discerner nettement la personne que la loi a entendu protéger. La jurisprudence fait depuis longtemps une application en quelque sorte instinctive de notre méthode en matière de tutelle*. La loi du mineur régit la tutelle, même en ce qui concerne la capacité du tuteur ou ses pouvoirs, tant il est évident pour tous que, depuis l'abandon des idées romaines primitives, la tutelle est une institution tout entière régie par l'idée de proléger la personne et le patrimoine du mineur. Et nous irons jusqu'à appliquer ce principe aux excuses et aux garanties particulières que la loi peut donner au tuteur, comme la prescription abrégée de Fart. 475 du code civil, en matière de compte de tutelle, parce que ces dispositions, quoique destinées à protéger le tuteur, sont unies par des liens trop étroits à Tensemble de l'institution tutélaire pour pouvoir être soumises à une loi différente. '

153) La matière de la filiation légitime est déjà plus compliquée. A la vérité, si on suppose la filiation établie, il est certain que les lois destinées à régler les rapports du père et de l'enfant sont conçues dans l'intérêt de ce dernier 2. S'il arrive donc qu'il n'ait pas la même nationalité que son père, c'est sa loi nationale qui devra l'emporter. Mais s'il s'agit des modes d'établissement de la filiation, de l'action en réclamation d'état d'enfant légitime ou de

* Anvers, 6 février 1895, Cl, 96, p. 204. Cependant, en cas de tutelle des parents, la jurisprudence applique le statut personnel des père et mère (Bordeaux, 22 juillet 1897, Cl. 97, p. 1028) ; Nancy (6 août 1895, G1.96, p. 619) parait faire dépendre l'existence de l'hypothèque légale du pupille de la nationalité française du tuteur.

* C'est ainsi que le Tribunal de la Seine a décidé, avec raison, que l'enfant, obligé par son statut personnel de notifier à son père des actes respectueux, devait le faire, même lorsque le statut personnel du père ne lui donnait pas le droit d'en recevoir (Trib. Seine, 21 décembre 1885, Ci. 86, p. 4i8). La Cour de Bucarest a décidé, que la preuve de la filiation légitime devait se faire d'après la loi nationale de l'enfant (14 février 1901, Cl. 1902, p. 178),

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l'action en désaveu, la difficulté est beaucoup plus grande. En ces matières le législateur s'efforce de tenir la balance égale entre l'intérêt de l'enfant à qui l'on doit procurer les moyens de prouver sa véritable origine et l'intérêt de la famille qu'une législation trop facile aboutirait à peupler d'intrus. Il y a là, très nettement dessinés, deux intérêts contraires que la loi a pour mission de départager. La raison voudrait que l'on tint compte, à la fois, de ces deux lois et qu'une action ne fût possible que sous les conditions exigées par l'une et par l'autre.

Cette solution est la meilleure. On lui objectera peutêtre que lorsqu'un enfant n'a pas l'état auquel il prétend, sa condition n'est que provisoire et qu'il n'y a pas à tenir compte, par suite, du statut personnel qui est pour le moment le sien. Il est vrai que, si l'action intentée réussit, la qualité nouvelle qu'elle conférera à l'enfant rétroagira jusqu'au jour de la naissance de celui-ci, mais on ne peut pas savoir au moment oiî le conflit s'élève, si l'action aboutira et si la condition présente de cet enfant ne demeurera pas sa condition définitive. Un seul fait est constant, c'est que l'enfant a un statut personnel déterminé, on ne voit pas de raison solide de sacrifier ici le certain à l'incertain.

Les mêmes questions se présentent en matière de filiation naturelle. Le but de la loi suffit parfois à en faire mesurer la portée. Il est certain, par exemple, que l'interdiction de la recherche de la paternité naturelle et les conditions mises à la recherche de la maternité naturelle ont eu pour objet de proléger le père ou la mère et, par leur intermédiaire, la famille légitime *. Mais la considération du but n'est plus aussi féconde en matière de reconnaissance volontaire. Les lois de cette espèce sont conçues en général dans l'intérêt à la fois des parents et des en-

« Le Tribunal fédéral du Brésil (8 février 1896, Cl. 96, p. 1080) a décidé que ces questions ressortiraient du statut personnel du père. Môme so- IttUoapour le désaveu (Reichsgericht, 10 juin 1895, Cl. 97, p. 590). En ce sens également, Paris, 3 août 1898, Cl. 98, p. 1067.

fanis. Le statut personnel de chacune des parties en cause a donc ici les mêmes titres à être appliqué. Lorsque cette application cumulative sera possible, elle n'aura d'autre inconvénient que de rendre l'acte juridique un peu plus difficile à conclure, un peu moins complet dans son effet que si l'on pouvait s'en tenir à la considération d'une seule loi. C'est assez peu de chose. Il en est autrement si les lois en présence sont directement contraires Tune à l'autre, si l'une, par exemple, permet la reconnaissance de l'enfant naturel par testament, alors que l'autre interdit cette même reconnaissance.

Nous ne voyons pas de solution rationnelle à des difficultés semblables.

154) La matière de l'adoption est peut-être de toutes celle où ces difficultés d'ordre secondaire relatives à l'application des principes apparaissent plus nettes, s'agissant d'une institution qui poursuit également les deux intérêts de l'adoptant et de l'adopté. Ajoutons toutefois que l'adoption est surtout un thème à discussion d'ordre théorique. Les adoptions engageant des difficultés d'ordre international sont fort rares chez nous pour deux raisons, parce que l'on n'adopte presque plus, si ce n'est pour masquer des reconnaissances d'enfants naturels interdites par la loi, puis parce que notre jurisprudence considère le droit d'adopter ou d'être adopté comme un droit purement civil refusé pour ce motif aux étrangers. Il faudrait, pour que la question prit de l'intérêt, qu'il s'agît d'étrangers admis à domicile ou appartenant à un pays pratiquant lui-même l'adoption et uni à la France par un traité de réciprocité. Mais, à notre point de vue théorique, cela importe assez peu. Il n'en est pas moins vrai que, si l'on se demande laquelle des deux lois nationales (supposées différentes) du père ou du fils adoptif régira les conditions ou les effets de l'adoption, on ne peut être que fort embarrassé. La considération du but de la loi ne fournit ici aucune ressource véritable, car l'adoption est faite pour la protection des

deux parties. On se référera en vain au vieux principe que Tadoption imite la nature, il ne représente plus rien d'exact. On essaiera aussi vainement de faire la part des deux lois en présence» en faisant régir par l'une la condition de Tadoptant, par l'autre celle de l'adopté. On risquerait d'arriver ainsi à des absurdités comme à dire que l'adoptant a pour héritier l'adopté, mais que l'adopté n'est pas l'héritier de l'adoptant. Puis, ce qui est plus grave, on méconnaîtrait celte idée que chacune des deux lois a pour objet de protéger les deux parties au contrat d'adoption.

Bref, sur un seul point on arrive ici à une certaine clarté, c'est touchant la forme de l'acte. Cela grâce à la maxime locus régit actum.

155) Les relations de famille sont le théâtre habituel des difficultés subordonnées que nous venons d'indiquer. On pourra cependant les rencontrer aussi ailleurs, en matière d'actes à titre gratuit par exemple, où il n'est pas toujours très aisé de décider dans l'intérêt de quelle personne une certaine prohibition a été portée. Disons même qu'il peut arriver que l'application de nos principes commande de donner la préférence à un statut personnel qui n'est celui d'aucune des parties en cause, lorsqu'il apparaît nettement que le but de la loi a été de protéger une tierce personne. C'est ainsi que nous n'hésiterions pas à annuler un pacte sur succession future entre héritiers présomptifs, par application du statut personnel de celui dont la succession est l'objet du contrat. Il en serait de même des débats entre héritiers au sujet du partage d'une succession. Le plus souvent c'est la loi du défunt qui devra prévaloir *.

* La jurisprudence paraît assez indécise touchant ces questions. Le Tribunal de la Seine (30 mai 1870, Cl. 79, p. 391) admet que la reconnaissance d'un enfant naturel effectuée par un naturalisé français est régie dans ses conditions et dans ses effets par la loi française. La Cour suprême d'Autriche (19 mars 1883, Ci. 88, p. 410) applique la loi autrichienne à une action en recherche de la paternité naturelle intentée par un enfant autrichien à un sujet allemand. En Angleterre la Haute-Cour de la Chancellerie fait triompher la loi du père dans les questions de légi-

156) Nous venons ainsi de parcourir un certain nombre d'hypothèses donnant lieu à des difficultés dont nous n'avons pas toujours su trouver la solution rationnelle. Ce résultat n'a rien qui puisse surprendre et nous n'avons nullement cherché à le dissimuler. Plutôt que de décider des questions de droit international par de prétendues raisons qui n'ont en réalité aucune signification, il vaut mieux avouer son impuissance. Et cette impuissance est d'autant plus avouable, que notre science restera toujours ce qu'elle est, une science imparfaite, soucieuse de profiter de toutes les occasions qui s'offrent de combiner des éléments hétérogènes et à la formation desquels aucun plan préconçu n'a présidé, mais résignée aussi à ne pas toujours aboutir. Il faut cependant une solution, même dans les cas où la doctrine se voit contrainte à garder le silence. Cette solution le droit positif, la coutume pourront l'imposer. A ce titre on pourra faire prévaloir dans l'adoption la loi de l'adopté, dans la filiation légitime la loi du père, qui a au moins l'avantage de maintenir l'égalité entre les enfants. Mais on parlera alors au nom de l'équité ou même des convenances, mais pas au nom du droit.

157) Une autre catégorie de questions secondaires se rattache encore à l'application du statut personnel. La loi

Umlté (23 Juillet 1883. Cl. 85, p. 103). En maUëre d^obligaUon alimentaire, où les mêmes difficultés secondaires se présentent, on voit appliquer tantôt la loi du demandeur (Trib. Seine, 22 mai 1877, Cl. 77, p. 428), tantôt celle du défendeur (Cour suprême d*Autriche, 26 sept. 1882, CI. 86, p. k&k), tantôt encore celle du mariage d'où est provenue Tafflnité (Trib. Pontoise, 15 mai 1805, Cl. 96, p. 627), et il ne parait pas y avoir dans cet ordre de questions d'orientation bien décidée. En général, et sauf de très rares exceptions (v., parex., Cass., 17 Janvier 1809, Cl 99, p. 546), le tribunal qui, dans ces matières d'état et de capacité, est toujours la Juridiction nationale de Tune des parties applique sa propre loi. Cette tendance peut>elle être approuvée et existe<t-il en la matière de bonnes raisons de lier la compétence législative à la compétence Juridictionnelle à titre de solution de droit positif venant combler les lacunes de la théorie ? Je ne les vois pas et crois d*une meilleure méthode d'appliquer la loi nationale de la personne en vue de laquelle la disposition a été prise, toutes les fois où cela est possible, dans le cas contraire de tenir compte des diverses lois en présence.

nationale, forme individuelle du statut personnel, est sujette à varier. Quelle pourra être l'influence de telles variations sur les rapports juridiques soumis à Tautorité de cette loi? Le principe est ici certain. Lorsqu'une personne change de nationalité, elle acquiert un nouveau statut perfionnel et les droits qui la concernent sont soumis à un régime nouveau, en tant qu'ils appartiennent au ressort de son statut personnel*. Mais ce principe, fort simple tant qu'il ne s'agit que de l'appliquer à des rapports de droit nouveaux, postérieurs au changement de nationalité, donne naissance à des questions fort délicates, lorsqu'on entreprend de mesurer son influence sur les droits déjà existants lors du changement de nationalité.

Cette question en comprend elle-même plusieurs. Signalons d'abord un point certain. Le changement de statut personnel n'a pas d'eflfet sur les actes juridiques antérieurement conclus, à moins qu'il ne s'opère avec effet rétroactif. Conformes au statut personnel antérieur ces actes conservent leur validité, conclus au mépris de cette loi ils restent nuls, même si la loi vient à changer et ne maintient plus ses exigences anciennes. C'est là un point qui concerne la théorie des droits acquis. Il sufflt de l'avoir mentionné ici.

Mais la détermination du moment précis, où le statut personnel est appelé à exercer son influence protectrice, peut donner lieu elle-même à difficulté. On nous concédera facilement qu'une loi ne peut pas, à titre de statut personnel, régir les actes [d'une personne qui n'est point encore soumise à son autorité. La chose paraît aller de soi :

* n n*en serait autrement que si ron se trouvait en présence d'une naturalisation frauduleuse. La faculté de changer de patrie peut passer pour un attribut essentiel à la liberté humaine, mais elle ne saurait être purement et simplement un moyen d'échapper momentanément à l'autorité gênante de la loi. On se rappelle la grande place que laffaire de la princesse de BeaufTremont a occupée dans la formation de la Jurisprudence française sur ce point. V., notamment, Paris, 27 juillet 1876, 8., 76-2-24» ; Cass., 18 mars 1878, S., 78-1-193.

328 TBOIMfelfB PARTIS. — CHAPITRE XI.

il fallait la nolor cependant, car un parti important de la doctrine prétend faire régir la capacité matrimoniale de la femme, au moins en partie, par la loi nationale du mari. La femme qui He marie n'est pas encore une femme mariée, elle n'a pas la nationalité de son mari, elle ne peut donc pas échapper à l'autorité de sa loi nationale intérieure'. Des difficultés sérieuses ne s'élèvent que pour les rapports de droit qui ont un effet déclaratif. La reconnaissance de l'enfant naturel, sa légitimation sont de ce nombre, aussi est-ce à leur propos que les questions viennent à surgir.

La difficulté en ces matières ne vient pas des principes. Les principes sont certains. Le statut personnel est posé par le législateur comme une barrière limitant la libre activité de l'homme, au point précis où son exercice menacerait d'être préjudiciable à celui-là même qui en jouit. C'est uu moment où cette liberté s'exerce, au moment où l'individu exprime ce consentement qui deviendra pour lui la source de droits et d'obligations, que le pouvoir tutélaire du législateur intervient, limitant la portée juridique .de l'aclo accompli à ce qui lui paratt juste et utile. La protection de la loi s'exercera, dans la mesure où le législateur le juge convenable, au moment où l'individu a besoin de cette protection, c'est-à-dire au moment où il agit. C'est de son statut personnel, tel qu'il existe à ce moment qu'il subira leuipire, car personne ne soutiendra qu'un individu

^ \a\ doctrine dont il est question au texte se recommande de raulorité vrnndode MM. de Har et Hru^a qui s'efTorcèrent de la faire adopter par r Institut de dn^it international à la session de Bruxelles de 1SS5. Cette tlu^so n*a pas prtwalu. et aux sessions d*Heidelberg (1S87) et de Lausanne •(IHIIH). r Institut a rei^mnu la comptHence de la loi naUonale de chacun des intnjoînts^ en a> qui le ci>noerne. Le règlement de Lausanne (art 6) |H>miet aux autorites du pa^is, oîi le mariage est célébré, d*accorder les «lispenses exigtvs |mr la loi nationale des futurs époux. C*est une solution ttV\|HHlient> sans nul doute, mais une solution assez malheureuse. Un Ktat iHtrte dans les limites de sa compétence une prohibition, et c*est à un autrt> Ktat i\»mplétement désintéressé dans raffaire que Ton acoortte le droit de dtvider Jusqu'à quel point cette pruhibiUon sera main tenue !

puisse prétendre à être protégé plus ou moins que son législateur national le juge convenable. Les lois de ce genre n'ont en aucune façon leur fondement dans la volonté de l'intéressé, elles sont impératives et une loi n'est impérative que dans la mesure et de la façon déterminées par Iç législateur au moment >où il commande. On exprime par^ fois ces idées, en disant que les lois sur la capacité sont rétroactives. C'est une bien mauvaise expression étant donné qu'il s'agit ici de sauvegarder l'empire d'une loi existante et nullement d'en faire remonter l'effet à une époque antérieure à celle de sa promulgation. Il vaut mieux dire que le statut personnel n'a rien de patrimonial et ne peut pas faire l'objet d'un droit acquis.

D'autre part il est tout aussi certain, qu'un acte accompli en conformité du statut personnel des intéressés (au mo-^ ment oii il est fait) devient d'une validité immuable et ne peut subir les conséquences des transformations que pourr rait subir plus tard ce même statut personnel. L'idée de garantie, qui s'attache à l'existence même de la loi, exige impérieusement cette stabilité ^

158) La difficulté ne vient donc pas ici de l'incertitude des principes, mais seulement de leur adaptation aux espèces : encore ne faut-il rien exagérer. Souvent la gravité de la controverse est née du défaut de fermeté de la doctrine. Prenons pour exemple la légitimation. On se demande si la loi qui lui est applicable est la loi existant à la naissance de l'enfant ou celle en vigueur lorsque les parents font l'acte, d'où doit résulter pour lui le bénéGce de la légitimité. Aucun doute ne devrait exister sur ce point. Le statut personnel dont il s'agit repi^ésente la mesure de protection que requièrent et l'intérêt de cet enfant et l'intérêt de ceux qui se disent ses parents. A quel mo-

. * V. à ce sujet un arrêt de la Chambre des lords (15 décembre \9I99, Cl. 1902, p. 866) décidant qu'un changement de nationalité ou de domicile des époux ne peut porter aucune atteinte à leurs conventions matrimoniales.

330 TBOlSltal PABTIB. — CHAFITBB V.

rnent ces personnes ont-elles besoin de la protection de la loi? Évidemment au moment où elles font ce pas décisif qui aura pour résultat de faire entrer un enfant dans une famille à laquelle il était jusque-là resté étranger. C'est donc au statut personnel tel qu'il existe à ce moment-là qu'il appartient de trancher les questions qui surviendront. Kt que Ton n'objecte pas l'intérêt des parents ou l'intérêt de l'enfant. L'intérêt des particuliers ne peut servir de base h l'application de la loi, que lorsqu'il concourt avec l'intérêt social, et le législateur est le seul juge de la mesure dans laquelle ce concours se produit et légitime l'établissement d'une loi de protection <.

Les mêmes raisons devraient conduire à la même solution s'il s'agissait d'une reconnaissance d'enfant naturel. Il est tout aussi certain qu'une fois un acte fait, les droits qui en découlent pour les parties ne sauraient recevoir aucune atteinte du fait du changement de leur statut personnel. C'est l'efl'et de la garantie que procure l'application de la loi. Mais nous entrons ici dans le domaine de l'effet international des droits acquis. Il est inutile d'anticiper sur une théorie qui viendra en son lieu.

1B9) On parle quelquefois du statut personnel des personnes morales et l'on ne manque pas d'observer qu'il ne saurait être question, en ce qui les concerne, de compé-

1 Au contraire, une action tendant à faire établir la filiation légitime ou naturelle d'un enfant devrait être Jugée d'après le statut personnel dos intéressés au moment de la naissance de l'enfant. En faveur de cette solution on allègue d'ordinaire qu'il ne doit pas être permis à Tenfant de rendre son acUon plus facile, au père de la rendre plus difficile en changoant de naUonatité. Il y a une raison meilleure. Dans les hypothèses prévues au texte, le résultat Juridique à obtenir dépend de la volonté des purUes. Cette volonté doit être protégée au moment où, par sa manifestation extérieure, elle engendre un droit qui sera irrévocable et liera dortMmvant celui qui l'aura constitué au profit d'autnii. Ici il s'agit de la preuve d*un certain fait, la naissance, en \'ue pour l'intéressé de s'assurer les avantages attachés à ce fait par la loi. U faut appliquer la loi iH>ntemporaine de ce fait. En résumé, le caractère déclaratif ou constitutif du fait allégué déiMdera de la quesUon.

tence de la loi nationale, puisque ces personnes n'ont pas de nationalité. Par l'expression de statut personnel on désigne ici rensemble des droits qui peuvent être exercés au nom de l'être moral par ses représentants. Dans l'opinion commune l'étendue de ces droits dépend de la loi en vigueur dans le lieu où l'association s'est fondée, a acquis la personnalité ou fixé en général son principal établissement. On dit souvent que par nécessité le statut personnel de l'être moral est déterminé par la loi de son domicile, et cette circonstance est de nature à confirmer dans leur opinion ceux qui plaident la cause de la compétence générale de la loi domiciliaire '.

Il n'y a là rien autre qu'un singulier abus de langage. Le statut personnel des personnes morales n'est déterminé ni par leur loi nationale ni par la loi de leur domicile. Le statut personnel des personnes morales n'existe pas. Le statut personnel est, par sa nature, une loi qui a pour essence de protéger la personne contre les abus qu'elle pourrait faire de sa liberté et de son activité. La personne morale n'existe pas, elle n'a ni liberté, ni activité, elle n'a pas besoin d'un statut personnel quelconque. Lorsque la loi accorde la personnalité à une association, elle lui concède le droit d'avoir un patrimoine distinct du patrimoine de ses membres. Les biens de l'association ne sont pas les biens des associés, ses dettes ne se confondent pas avec les leurs. Quant à lui donner une activité indépendante de celle de ses membres, la loi ne le fait pas parce que c'est impossible. Les Anglais disent de leur parlement qu'il ne peut pas faire un homme d'une femme : à plus forte raison aucun législateur ne peut-il faire une personne de rien du tout. La personne morale a, il est vrai, ses représentants, et il le faut bien, mais ceux-ci ne sont rien autre que les mandataires des associés, et jamais on n'a eu l'idée de qualifier de statut personnel l'ensemble des pouvoirs conférés au mandataire par son mandant.

< V. par exemple : Gand, 23 juiUet 1887, Cl. 88, p. 842.

Les pouvoirs des représentants de la personne morale dépendent à la fois et de Tobjet de la société, c'esl-à-dire du contrat d'association, et de la loi qui limite les droits qu'il est permis à des associés de déléguer à leur mandataire commun. Mais ce qui prouve bien que cette loi n'a rien ici d'un statut personnel c'est que, dans chaque pays, elle n'est faite que dans l'intérêt de Tordre public. Elle s'applique cependant dans tous les pays où les représentants de la personne déploieront leur activité, et la raison en est simple. Les pouvoirs de ces représentants ont leur source dans le mandat qu'ils ont reçu et l'étendue de ce mandat dépend elle-même de la loi sous l'empire de laquelle il a été donné. Ils agissent non pas en vertu de la prétendue capacité d'une personne inexistante, mais en vertu d'un droit régulièrement acquis, lequel mérite d'être respecté partout, mais dans les limites seulement où il a été acquise

Dans l'hypothèse, l'application de la loi étrangère est due non pas à sa personnalité, mais à l'effet international de sa territorialité. On voit donc qu'à bien examiner les choses, on est fort loin ici de l'état de fait qui a motivé la création du statut personnel.

* Cette façon d'envisager les choses ne détruit pas l'intérêt de la célèbre question de la nationalité des sociétés. Bien qu*il soit peu exact de parler de national lié ou de domicile en cette matière, ces noUons ayant été créées pour les individus et non pas pour les personnes morales, il faut savoir où une société a été fondée, quel a été son siège ici- Ual, car l'étendue des droits de la personne morale dépend, en premier lieu, des lois en vigueur dans ce pays. La difficulté de la question est célèbre (cf.Despagnet, Précis, pp. 116 et suiv. ; Tballer, Droit commercial, p. 425). Quel que soit le parti que l'on adopte sur ce point, nous remarquerons que la prétendue nationalité (ou le prétendu domicile) de la personne morale est immuable. Elle aura beau déplacer ses établissements, il sera toujours vrai qu'elle a été fondée dans un certain pays dont la législation mesure (dans la limite où ils ne sont pas abandonnés à la volonté des parties) les droits dont elle Jouit. S'il fallait absolument parler ici de statut personnel, nous dirions qu'une société ne peut avoir qu'un statut personnel d'origine.

160. Critérium de la loi de protection individuelle. — 161. Lois d'état et de capacité. — 162. Aspect moderne de la controverse sur la personnalité et la réalité des statuts ; la lex loci aetus. — 163. Exceptions à Textraterritorialité des lois de capacité. — 164. Les lois de protection ne créent pas toujours des incapacités. — 165. Elles sont toujours extraterritoriales. — 166. Avantage de cette extension du domaine de la personnalité. Exemple de la tutelle. — 167. Applications de notre doctrine. — 168. Donations et testaments. — 169. Compétence attribuée à la loi personnelle du disposant. — 170. Conditions immorales et illicites. — 171 . Substitutions fidéicommissaires. — 172. Donations entre époux. — 173. Effets des dispositions à titre gratuit. — 174. Des successions. Évolution des idées. — 175. Les lois successorales, lois de protection individuelle. — 176. De la réser\'e. — 177. Indignité. Incapacités en matière successorale. — 178. Des rapports. — 179. Dérogations à la personnalité des lois successorales; lois de crédit public, etc. — 180. Autres matières ou institutions soumises au statut personnel ; conventions, hypothèque légale de la femme mariée, etc. — 181 . Égalité des deux statuts personnel et réel dans notre doctrine. Quid f en législation.

160) Ce chapitre sera consacré à des applications de la doctrine précédemment exposée. Nous nous bornerons, du reste, à donner quelques directions générales car, pour réunir toutes les applications dont la compétence du statut personnel est susceptible, un simple chapitre ne suffirait pas, il faudrait un livre. Au moins essaierons-nous degrou-

334 TROISIÊMB PARTIE. — CHAPITRB XII.

per dans ces quelques pages les conséquences les plus caractéristiques de nos principes. Nous avons déjà montré fort brièvement ce que sont ces lois de protection individuelle qui constituent le domaine propre au statut personnel. Revenons à celte matière pour l'examiner de plus près.

La caractéristique commune à ces lois est qu'elles réalisent leur effet utile en la personne qui subit leur application. Le bien social, objet nécessaire de toute loi, se réalise par l'intermédiaire de l'avantage particulier de la personne qui subit directement l'effet de la loi ^ En tant que ces lois imposent à la liberté une limitation, à la conduite une direction, au silence lui-même une interprétation. déterminée, il faut que l'on puisse dire que le législateur ne demande à l'homme qu'un sacrifice intéressé et dont il recueillera lui-même le fruit, pour que la loi doive être

^ Le principe de notre doctrine la sépare très nettement ici, soit de la Jurisprudence française, qui limite le domaine du statut personnel aux lois concernant l'état et la capacité de la personne, soit surtout de la pratique anglaise qui est restée, comme on sait, la gardienne, la plus fidèle des traditions statutaires. La jurisprudence anglaise présente en cette matière deux caractères bien particuliers, relatifs l'un à la détermination du statut personnel, l'autre à l'étendue de son empire. Sur ce dernier point on remarquera ceci : 1"* les puissances paternelle et maritale réputées, chez nous, comprises dans le statut personnel, sont, en Angleterre, soumises à la loi territoriale (Dicey, Digeste, Règles 127 et 128. A bien examiner ces deux règles, la différence paraîtra ici plus apparente que réelle) ; 2» les droits des parents sur les biens meubles de l'enfant sont, bien qu'un doute existe sur ce point, probablement réglés par la loi territoriale (B. 129). La môme compétence est certaine s'il s'agit d'immeubles (R. 138) ; 3» le gardien d'un mineur, tuteur ou curateur n'a, en Angleterre, que l'autorité qu'il plaît à la Cour de lui reconnaître (R. 130) ; il ne peut disposer ni des immeubles (R. 138), ni peut-être même des meubles (R. 132) appartenant à son pupille en Angleterre (cf. pour les aliénés les R. 135 et 136) ; 4* la capacité en matière immobilière dépend de la loi de la situation (R. 138 et Commentaire, p. 517); 5* bien que la capacité en matière mobilière soit, en général, de la compétence de la loi du domicile, les actes faits pas une personne capable, d'après la loi de la situation, sont tenus pour valables (R. 141). On ne peut méconnaître le défaut d'une telle variété. Elle engendre Tincertitude du droit et lui. fait perdre une notable partie de sa force dans les relations internationales. (Cf. Westlake, International law, ch. ii et m.)

DU DOMiaNB DU STATUT PERSONNEL. 335

comptée parmi celles que nous appelons lois de protection individuelle. Que si, au contraire, le sacrifice imposé à l'un profite à tous les autres, s'il n'est pour celui qui le supporte qu'une charge sans compensation particulière, la loi est de garantie sociale et appartient au domaine du statut réel. Appliquons ces idées aux divers rapports soumis à la juridiction du statut personnel.

161) Lois d'état et de capacité. — Les premières lois à nommer dans cet ordre d'idées sont celles qui concernent l'état et la capacité des personnes, car c'est à leur sujet que l'empire du statut personnel s'est imposé tout d'abord et n'a jamais cessé de rallier l'unanimité des suf- ' frages. Les lois d'état sont de toutes celles dont le caractère extraterritorial est le moins discuté. Pour les statutaires, elles avaient cette qualité de concerner la personne aussi directement, aussi exclusivement que possible; pour nous elles présentent très nettement le caractère de lois d'intérêt individuel. Les lois d'état sont des lois de classement qui président à la distribution des individus dans la société. Si elles intéressent la société, ce qui est incontestable, elles intéressent bien davantage les individus auxquels elles s'adressent, étant pour eux le principe de leurs droits et de leurs devoirs. Un classement social est la première protection due par le législateur ù l'individu. En celte matière la compétence du statut personnel n'est pas contestée et si l'on peut reprocher quelque chose à la loi, c'est plutôt d'exagérer la portée de ce principe et de le pousser à des conséquences qu'il ne comporte nullement. C'est ainsi que notre jurisprudence refuse de reconnaître la compétence des tribunaux français dans les questions d'état concernant les étrangers, ne consentant à se départir de sa rigueur que lorsqu'elle doit aboutir à un véritable déni de justice. Nos magistrats ont pensé que la compétence exclusive de la loi nationale doit entraîner la compétence exclusive des juridictions nationales. Il n'y a cependant pas de relation nécessaire entre ces deux

éi'M mOIMfcME PARTIE, — CHAriTIIB XII.

Ivrmtinf et fr{u\uo,mmeï\t le refus de statuer met en fait les iutArenn{^n dans l'impossibilité de poursuivre leur droite

Les lots de capacit/; ont, à notre point de vue, une histoire plus longue et plus illustre que les lois d'état. Elles fournissaient autrefois leur principal champ de bataille aux luttes entre la personnalité et la réalité. Ce champ elos n'est pas encore abandonné aujourd'hui. Et cependant le principe est certain.

Il est clair que les lois de capacité ne peuvent produire leur effet que si on les déclare extraterritoriales. Aussi nos vieux auteurs ne niaient-ils pas leur caractère personnel, ils s'efforçaient seulement d'en réduire aulant que possible l'importance. Ils disputaient à cet effet sur l'acception du mot personnel et beaucoup, à la suite de d'Argentré, ne vou- Inient l'appliquer qu'aux lois concernant la capacité générale de la personne. Puis il ne fallait pas que la personnalité dos lois de capacité portftt atteinte au dogme trois fois saint de la réalité des lois immobilières et ils exigeaient de leur statut personnel qu'il fût pur de toute matière réelle. De li\ les statuts mixtes de d'Argentré, de là les divers procédés inventés, particulièrement par l'école hollandaise, pour affaiblir la portée d'une règle que l'on ne pouvait pas ne pas reconnaître, mais dans laquelle on s'obstinait à voir l'en- i

nenlie des principes les plus certains du droit. C'est ainsi (|ue Hourgoigne admet que le statut personnel décide de la

* n «»\Ulo »«r ro potnl, on Franco, uno jurisprudence ancienne et constnulc. I.n oomptMcnco do la loi naUonalo a ou ici cet autre elTet, de faire dtVlaror oxiVutoln^s sans révision les Jugements étrangers rendus en ntati^it" dVtal dos porsonnos. \\ semble que les tribunaux aient voulu mart(uor plus pn^fondv^nont, au moyen de ces aMintages accessoires, la oom|HMomv o\oUisI\t do la loi naUonalo en ces matières. En ce qui cou- <vme IVxé^^utlon dos Justt^nu^nts, ils n'ont fait, à notre avis, qu'appliquer los vrais princi|M>s, mais sur la question de compétence ils ont mécooDU U\^ mHvs>ittvs do radnùnistration de la justice. U importe surtout au pK'udour do saisir r^^cilomont le tribunal do sa demande, il lui importe |>i^u d>tro ju,«^^ on par^Mllo matit^^ro par dos nationaux ou par des êtran- Itors. I.a solution do la Jurisprudence serait plus intelligible, si le statut |vi>4o«wol do|viu);ul du domîoiU\ car le plaideur Jouintit alors du bénêli*>^ dos IxMs or\lin;«rx^s do la c\Mi)|Vton\x\

validité ou de rinvaliditc du droit, mais non pas de l'effet qu'il peut produire sur un bien situé à l'étranger et que Paul Yoet restreint son efficacité aux biens situés dans le ressort de la coutume du domicile ^ •

Les ouvrages anciens sont remplis de controverses de détail sur la nature réelle ou personnelle de tel ou tel statut. Leurs auteurs se sont usés dans des escarmouches de tirailleurs, victimes d'un principe par trop étroit et de l'entêtement qu'ils mettaient à le soutenir.

162) La lutte n'a pas cessé sur ce terrain des lois de capacité, mais les conditions en ont changé. Aujourd'hui on ne doute plus que le statut personnel de capacité n'ait effet sur les immeubles comme sur les meubles. Personne en France ne s'aviserait de soutenir que l'art. 3, | 2, du code civil exige de la personne qui dispose d'un immeuble la capacité requise par la loi de la situation. On concédera volontiers la personnalité même aux lois de capacité qui concernent exclusivement les immeubles (comme les lois sur le régime dotal *), mais la lutte entre la personnalité

I * Les réalistes de recelé de d'Argentré traitaient le statut personnel

\ comme Argan le compte de son apothicaire. Ils l'admettaient pour le

i principe sauf à chicaner sur chaque article, afin de réduire à néant la

I concession faite d'abord. La distinction des incapacités générales et spé-

I ciales, qui fut pour eux un article de foi, repose sur un pur prétexte,

I Tallégation que les unes modifient la condition de la personne, les autres

! non. Quant à leur prétention d'exclure du statut personnel tout ce qui

touche aux biens, elle ne tiendrait à rien moins qu'à ruiner entièrement la personnalité des lois de capacité. Les opinions particulières rappelées au texte ne sont pas les seules qui se soient produites (cf. Laine, t. II, pp. lUetsuiv.): il semble que, parmi les jurisconsultes hollandais surtout, c'était à qui découvrirait les pires subtilités pour priver le statut personnel d'une plus grande partie de son effet. On doit convenir de ce \ fait que Dumoulin, quoique plus large, n'allait pas Jusqu'à reconnaître

un effet cxtraterritorial à tous les statuts concernant l'état et la capacité. I II ne décidait ainsi que pour ceux qui lui semblaient conformes à la vis

jurU communis. C'est sans doute moins significatif encore que les statuts favorables ou odieux de Bariole et de Balde.

* La jurisprudence, cependant, n'est pas allée jusque-là : elle tient Tinaliénabilité dotale pour réelle, bien qu'en droit intérieur on soit d'accord pour y voir une incapacité bien plutôt qu'une indisponibilité.

'4'iH JHOUttMt fAlCtît. CHAMTRE XII.

4d lu fl'iiWU* nnh'%ihUf c^'p^rulant* Ia;h réalistes de nos jours ri'invor|fO;ni pUm le do^rne de la territorialité immobi* li^Te, iU HH\fifimui avec trop de complaisance sur le respi'Ct tUi il Tordre public. C'est ainsi, on le sait, que notre jiirÎHprudence interprète l'art. 3, % 3, elle admet que la r»pucit/{ de l'étranger en France est régie par sa loi nationale, mais elle fait céder ce principe dans le cas où le Pnirir;/iiH a pu ignorer la nationalité de celui avec qui il contractait. Des restrictions de ce genre sont admises dans les codifications les plus récentes (la loi italienne exceptée <;. Lu législation tend visiblement au principe (|iji se conlenle d'une capacité reconnue ou par la loi nationale de Tintéressé ou par la loi du lieu où il contracte».

* I/ii l<MMliin<M« Kôiu'vnW. (\vn !c''^lMlal.ions sur co point est de proclamer, vn prliH'lpï», In cmiipéli'nce du ntalut personnel, sauf à regarder l'acte fuit (!oninio viiloble, lorH(|Uo la pitrHonne qui en était l'auteur remplissait 1(*N condillonM do riipiicilé recpilHCH pur la loi intérieure. La compétence d(t lu lt*,v Inci achlH ent hl<'n admise, maiM en tant seulement qu'elle abou- III h dniincM* nppllcutlon U In loi du Juge saisi. Aussi faut-il attribuer (M*llf« oxrepllon aux principes moins à la considération de la lex loci «fViifi, qu'à lu préférence niunpiée de tout législateur pour son œuvre. ()p||o Mhi>(ullère fornu» <le l'amour paternel est, sans contredit, un des pluH gniH ob?»hM'leH qui existent l'i rélablissement d'un bon système de r(*u\*'H lourliunt lu solution des conflits de lois. Kilo n'a même pas cette e\iMif*e de servir les Intérêts de la nation qui l'adopte, car ce que sa loi nullonule gagnera ohe/. lui, elle le perdra à l'étranger. Cette tendance n'est pus niMivelle. l*»^ code prussien, | 35, et le code autrichien, J35, entre la loi personnt>lle de l'étranger et lu loi locale, en t4uU que lex loci actûs, donnt»nt lu préft^rence i\ e»»lle qui favorise davantage la validité du contrat. Il en e«*l de même du ctule suisse des obligations art. 822, du code civil saxon Ki T et 8, du oodt^ civil givo art. ^^ et de quelques autres encore. A plus forte raison les législations qui, comme le code civil hollandais, paraisseul (\. A^^ser dans la R. 0. />» i8«U), pp. 113 et suiv.) soumettre les étranitfvrH au mêu\e droit que les nationaux v«rt. 9) lalssent>elles au juge la faculté d'aduieltiv un s>slénu» semblable. Parmi les législations les plus iHventt^H, les unes, couMue les codes civils italien et portugais, admetlent wnee*;alile complète onliv élrangt^rs et nationaux ^ital., art. 6; port., art. 2"^ l.e code ci\ll allomaml est conforme à lancien code prussien. Pour les actes conclus par «n étrangtT on Allemagne, Il suffit de la capaoUo oNiveo par la loi allemande, si celle-ci est plus larçe que le droit national de IVtrangervart. T^. Kn oulrt\ la loi allemande pi^ul devenir applicable eu cas de ivuv\ù v«^rt* 2?\

II est assez curieux de voir renaître à notre époque cette compétence de la lex loci actus en matière de capacité, qui fut autrefois prépondérante en Angleterre et qui y tient actuellement encore une certaine place. On en attribue Torigine à une méprise, à une confusion faite entre la lex loci contractus et la lex fort. Comment expliquer sa récente résurrection? Incontestablement par le souci du crédit public qui préfère les actes valables aux actes nuls, et ne peut que profiter de toutes les concessions faites sur la rigueur du droit dans l'intérêt de la validité des actes juridiques. Cette explication est-elle suffisante? Je ne le crois pas et, bien que cette atténuation aux principes ait gagné le suffrage de bons jurisconsultes, je la rejetterai. Elle a un tort capital à mes yeux, celui d'affaiblir et presque d'annihiler la force obligatoire de la loi. C'est un résultat parfois inévitable en droit international, mais qui doit être soigneusement écarté quand on le peut, car rien n'est plus dangereux que cela. Se contenter, pour la validité d'un acte juridique, de la capacité exigée par la loi du lieu où l'acte est fait, c'est permettre à tout incapable de faire tomber les liens enchaînant sa volonté, en contractant dans un pays quelconque où son incapacité n'existe pas. C'est donc lui permettre de se jouer de la condition exceptionnelle que son législateur national lui a imposée, parce qu'il la croyait nécessaire à la sauvegarde de ses intérêts. C'est rendre cette sauvegarde inutile.

On allègue le danger qu'il y a à traiter avec un étranger dont on ignore et la loi personnelle et l'incapacité possible. Ce danger existe, mais on ne doit pas l'exagérer. Il n'existe que pour les actes d'une certaine importance et, à l'occasion de ces actes, il est d'usage de se renseigner sur la personne avec laquelle on contracte. Ce même danger existe, du reste, dans le commerce intérieur et pourtant en aucun pays on n'a considéré qu'il fût de nature à faire priver de leur effet légal les lois sur les incapacités. Il peut être difficile de savoir si l'étrangère avec laquelle on

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contracte est mariée ou ne Test pas, mais il n'est pas moins difficile de le savoir d'une compatriote et cependant cette considération n'a jamais empêché celte dernière d'invoquer son incapacité. Pourquoi en serait-il autrement dans le premier cas * ? Ces retours à la lex loci actus sont moins inspirés par le juste souci du crédit public, que par la préférence irraisonnée que les juges et le législateur lui-même tendent à donner à leur propre loi sur les lois étrangères*.

^ Il paraîtrait plus raisonnable de revendiquer les droits de la souveraineté territoriale quant aux mesures de publicité qui doivent accompagner la création de certaines incapacités. En exigeant qu'elles aient été accomplies dans un pays pour que l'étranger puisse s'y prévaloir de son incapacité, on ne ferait qu'appliquer les principes, car ces lois sont indubitablement territoriales. Il est curieux d'observer que la jurisprudence ne maintient pas cette exigence.

^ La jurisprudence française prend comme point de départ cette idée, que Tart. 3, § 3, du code civil n'ayant pas parlé de l'état et de la capacité de l'étranger en France, a par là même laissé au juge la liberté d'apporter à la personnalité des lois de cette sorte certaines atténuations que le texte de l'article ne permettrait pas, s'il s'agissait du Français à l'étranger. Voyons ce que sont ces atténuations, en laissant de côté le cas de fraude, exception universellement admise. Dans son arrêt du 17 juillet 1833 (S., 33-1-663] la Cour de cassation admet que tout acte fait en France, conformément aux lois françaises, doit y être tenu pour valable ; elle dit, en outre, que le Français contractant ne doit pas souffrir de l'application de lois étrangères qu'il ne connaissait pas et qu'il ne pouvait pas connaître. L'année suivante, la Cour de Paris (17 juin 1834, S., 34-2-371), statuant dans le cas d'un mineur étranger, majeur suivant les lois françaises, reconnaît au mineur le droit d'invoquer dans sa patrie les lois de sa patrie, mais lui refuse, en France, le droit d'opposer à un Français des lois étrangères qu'il n'a pas dû connaître et qui, par conséquent, ne sont pas obligatoires pour lui. Dans un autre arrêt (15 octobre 1834, S., 34-2-657) la même Cour admet que l'on est autorisé à considérer comme Français soumis aux lois françaises Tétranger domicilié en France. Ces deux décisions ont été rendues en matière commerciale. Dans la célèbre affaire Lizardi (Gass., 16 janvier 1861, 8., 61-1-305) la Cour avance que si, en principe, le statut personnel de l'étranger peut être reconnu en France, ce n'est qu'autant qu'il ne peut en résulter ni erreur ni surprise pour un contractant de bonne foi. Cet arrêt a fixé la jurisprudence qui, dès lors, a toujours subordonné aux circonstances de fait la validité ou la nullité de l'engagement pris en France par l'incapable étranger (v., par exemple, Paris, 8 février 1883, S., 83-2-169), tenant compte, le plus souvent, de l'importance plus ou moins grande de

Un seul cas doit être réservé, le cas de fraude qui fait Tobjet d'une exception admise par Je droit antérieur*.

163) Naturellement il ne saurait être question, de nos jours, des restrictions fantaisistes apportées par les statutaires à l'effet extraterritorial des lois de capacité. On admet pourtant que les incapacités sont, par exception, territoriales, lorsqu'elles ont une origine ou politique ou pénale. La première de ces exceptions est tout à fait justifiée, elle l'est dans notre système mieux que dans tout autre. Puisque les lois sur la capacité ne sont personnelles que parce qu'elles tendent à la protection de la personne, il est logique de refuser cet effet à celles qui s'inspirent non d'une idée de protection pour la personne, mais de considérations politiques propres au pays qui les a émises et qui ne jouent aucun rôle dans le commerce international. La territorialité des incapacités pénales tient à d'autres raisons. C'est une face de la territorialité des peines, principe traditionnel certain que nous n'avons pas

l'acte incriminé ainsi que de la bonne ou de la mauvaise foi des parties (v., par exemple, Trib. Seine, 2 juillet 1897, Cl. 98» p. 363 ; Paris, 16 novembre 1898, Cl. 99, p. 36'é, et surtout Gass., 29 juillet 1901, Cl. 1901, p. 971, arrêt remarquable aussi en ce quMl a cassé la décision de la Cour d'appel, pour n'avoir pas pris en considération la loi étrangère, encore qu'aucun texte ne commandât son application). Au point de vue de la méthode, cette jurisprudence ne se défend pas. En admettant même que dans le silence de Tart. 3, | 3 , l'étranger ne doive pas être considéré comme ayant un droit absolu à l'application de son statut personnel, cette circonstance ne saurait autoriser les juges qu'à se référer ou aux traditions historiques ou à quelque principe universellement admis. Or leur système n'a aucune racine dans la doctrine des statuts et 11 compte parmi les solutions les plus contestées. C'est, en réalité, une solution nouvelle en France, et l'on reconnaît sans peine la théorie antijuridique de la préférence accordée à l'intérêt français, théorie mitigée et obscurcie par des considérations d'équité indéflniment variables.

* Il y a fraude lorsque l'incapable a recouru à des manœuvres dolo- Bives pour faire croire à sa capacité. Il ne suffirait pas, d'après notre Jurisprudence, qu'il eût pris dans un acte la qualité de majeur (Tunis, 12 Juin 1896, Cl. 98, p. 548).

à juger ici. Cette seconde exception ne paraît pas devoir être poussée aussi loin que la précédente. Elle n'est pas absolue. Certaines incapacités prononcées comme accessoires de condamnations criminelles visent bien moins le châtiment du coupable, que la protection de certaines personnes soumises par la loi à son autorité et qui auraient à souffrir de l'état de dégradation morale dans lequel il est tombé. Ce sont en quelque sorte des déclarations d'indignité : à notre avis, elles devraient être soumises au droit commun des incapacités. Telle est la déchéance de la puissance paternelle instituée par la loi de J889, telles seraient toutes les mesures prises par souci des intérêts de la famille du condamné *.

En général donc et sauf ces quelques exceptions, le statut personnel comprend toutes les incapacités : mais son domaine s'étend beaucoup plus loin encore, non par une simple analogie, mais parce que l'idée de protection individuelle couvre un terrain beaucoup plus vaste que celui de la simple capacité.

164) Les lois d'incapacité, réserve faite des quelques exceptions que nous venons de mentionner, sont toutes des lois de protection, mais la réciproque n'est pas vraie, toutes les lois de protection ne créent pas des incapacités. Celles-ci sont^ des mesures de protection qui se réalisent par l'interdiction portée contre une personne de faire un

1 La jurisprudence (Aix, 13 novembre 1897, Cl. 98, p. 558 ; Paris, 25 avril 1899, Cl. 99, p. 823 ; v. cep. Trlb. Seine, 20 juin 1896, Cl. 96, p. 1055) n'hésile pas à appliquer la loi du 24 juillet 1889 aux étrangers résidant en France, lui donnant ainsi un effet territorial. Ces arrêts doivent être approuvés, au moins s'il s'agissait d'enfants ne trouvant pas dans leur statut personnel la protection qui leur était nécessaire. Mais il n'en demeure pas moins vrai qu'elle est, par nature, applicable aux Français à l'étranger. Nous nous trouvons ainsi en présence d'une loi à la fois extraterriioriale et territoriale. C'est un cas tout à fait exceptionnel et comme cette exception a pour objet de donner une protection plus complète aux enfants qui en ont le plus urgent besoin, elle doit être admise. Cf. notre étude sur la Déchéance de la puissance paternelle. Cl. 1892, pp. 5 et suiv.

acte juridique soit avec une personne quelconque, soit avec une personne déterminée. Or ce moyen n'est pas le seul qu'emploie le législateur pour garantir l'individu des conséquences préjudiciables que peut entraîner sa faiblesse ou le danger particulier à sa situation. La nullité édictée dans l'intérêt de la personne peut tenir non pas à la condition de la personne ou à la gravité seule de l'acte accompli, par exemple à l'époque où l'acte a été fait (comme dans les traités passés par le pupille devenu majeur avec son ancien tuteur) ou à toute autre circons* tance de nature à faire douter de la légitimité du consentement exprimé.

Mais il faut aller plus loin. La protection de l'individu ne se réalise pas seulement par l'annulation des actes faits contrairement aux prescriptions de la loi. D'autres moyens sont employés par le législateur qui, sans être aussi radicaux, concourent efficacement à cet objet. Souvent il arrive que la loi, sans prohiber un acte, le soumette à des conditions plus ou moins rigoureuses, à certaines formes, par exemple, ou à l'approbation de certaines personnes, ou encore qu'elle permette à l'auteur de cet acte de le révoquer, s'il juge bon de ne pas le maintenir, tout cela parce que les intérêts de la personne que l'acte intéresse paraîtraient exposés, si l'on se bornait à faire application à cet acte du droit commun.

165) Quel que soit le moyen employé, lorsque le but de la loi est le même, son effet doit aussi être le même au point <le vue international. Toujours il demeure vrai de dire que les lois de cette sorte ont besoin de cette continuité qui est la première qualité de toute mesure prise pour la protec- • tion de la personne, donc qu'elles sont extraterritoriales. En raisonnant ainsi nous nous séparons à la fois de la doctrine des statuts et de l'école italienne moderne ; de la doctrine des statuts, parce que bien loin d'opposer les lois qui concernent la personne aux lois qui concernent les biens, nous pensons que ces dernières doivent être jugées

d'après les relations qu'elles présentent avec la personne elle-même ; de l'école italienne, parce que si nous décidons que ces lois sont personnelles, ce n'est point du tout en vertu d'une règle générale applicable, sauf exceptions, à des lois quelconques, mais parce qu'il Tant que ce caractère leur soit reconnu pour assurer leur effet.

166) Cette extension rationnelle du domaine de la personnalité est sans doute l'un des traits caractéristiques de notre doctrine, un de ceux aussi qui doivent la recommander, car elle évite, grâce à son principe, des inconséquences que la doctrine commune est obligée de supporter. En voici un exemple. L'institution de la tutelle est un corollaire de l'incapacité générale du mineur ou de l'interdit. Le tuteur chargé de la gestion du patrimoine de l'incapable agit pour lui et le représente dans tous les actes de la vie civile qui doivent être accomplis pour le compte du pupille. Mais les pouvoirs du tuteur ne sont pas eux-mêmes illimités. Dans notre système français, il ne peut pas faire seul les actes les plus importants, il lui faut parfois l'autorisation du conseil de famille, parfois, en outre, l'homologation du tribunal, ou bien encore on l'oblige à suivre certaines formes déterminées.

Il est évident que toutes ces dispositions poursuivent un objet analogue. Si le mineur n'était pas lui-même incapable, si Ton n'avait pas été obligé de désigner un tiers pour s'occuper à sa place de la gestion de son patrimoine, aucune de ces dispositions ne se comprendrait. Il y a donc entre elles une unité très apparente, la similitude du but à atteindre, et l'on concevrait avec peine que des règles aussi voisines les unes des autres fussent soumises à un régime international différent.

C'est ce qui arrive cependant dans notre pratique française. En général nos tribunaux admettent sans difficulté que la loi de la tutelle, qui est la loi personnelle du mineur, définit les pouvoirs du tuteur et, par suite, les conditions qu'il devra remplir pour que les actes par lui faits soient

valables. En cela ils se montrent peu conséquents avec eux-mêmes et cèdent inconsciemment aux raisons qui sont à la base de notre doctrine. Il ne s'agit, en effet, pas ici des actes d'un incapable, mais des actes d'une personne parfaitement capable, le tuteur. Si l'on étend aux uns la règle internationale posée pour les autres, c'est que tous poursuivent un même but, assurer au mineur ou à l'interdit la protection dont il a besoin.

Mais précisément, parce qu'elle s'appuie sur une simple analogie et non pas sur une idée générale bien certaine et bien nette, notre jurisprudence, au risque de commettre une seconde inconséquence, hésite beaucoup à appliquer la loi personnelle du mineur aux formes des actes concernant le mineur. Ce point est un des derniers refuges de la territorialité ancienne. La jurisprudence anglaise, plus fidèle aux traditions, n'hésite pas, quand il s'agit d'immeubles, de prescrire à des incapables étrangers l'observation des formes établies par les lois de la situation ^. Sur le continent on parlera plus volontiers dans ce cas de la règle locus régit actum dont l'application aboutit le plus souvent au même résultat, les actes concernant les immeubles étant faits d'ordinaire aux lieux où ces immeubles sont situés -.

^ La jurisprudence anglaise n'admet môme pas un tuteur à gérer la fortune immobilière de Tin capable 8*il n'a pas été nommé en Angleterre ou si, au moins, sa nominaUon, faite à l'étranger, n'y a pas été confirmée. De Bar attribue ces particularités à l'influence que le droit féodal n*a pas cessé d'exercer sur la pratique anglaise (Théorie und Praxis, t. I, pp. 570 et suiv.).

• V. en ce sens un article fort intéressant dans Cl. 1880, pp. 292 et suiv. L'auteur se place surtout au point de vue des difflcultés de fait que présente la solution contraire. Ce système est celui des traités du 15 Juin 1869 avec la Suisse et du 1» avril 1874 avec la Russie. En faisant intervenir dans une matière concernant la protection de la personne une règle inventée exclusivement en vue de faciliter aux étrangers la pratique du commerce international, on détourne (Weiss, Traité théorique et pratique, t. III, pp. 337 et suiv.) la règle de son domaine traditionnel d'application. Il n'appartient pas à la loi du lieu où l'aliénation d'un bien de mineur est faite de dire si elle se passera en justice ou si elle pourra être amiable. Il lui appartient de déterminer les formes qui devront être suivies dans le cas où, d'après la loi personnelle

Parlant de ce principe on imposera aux incapables étrangers raccomplissement de formalités coûteuses, celles d'une vente aux enchères, par exemple, ou encore d'un partage en justice, alors même que leur législateur national juge inutile de les y soumettre. On çiura ainsi l'exemple de personnes plus amplement protégées à l'étranger qu'elles ne le sont dans leur pays, résultat que nul système rationnel de droit international privé ne saurait admettre *.

167) L'extension normale de la compétence du statut personnel à toutes les lois qui visent à la protection de la personne soumise à leur empire engendre une foule de conséquences intéressantes. Un examen rapide de ces conséquences sera de nature à nous fixer sur le domaine véritable du statut personnel. La doctrine courante limite cet empire au droit de la famille et à la capacité. Nous montrerons qu'il s'étend aussi aux contrats, aux dispositions à titre gratuit, aux successions. Laissons de côté pour le moment les contrats et aussi ce qui concerne la forme des actes, ces matières devant être traitées dans des chapitres séparés, et attachons-nous aux applications de notre doctrine que provoquent la matière des dispositions à titre gratuit et celle des successions.

168) Les actes de disposition à titre gratuit sont le grand domaine du statut personnel et il est d'autant plus utile

de l'incapable, cette aliénation ne pourra être que judiciaire. Dans sa compétence ordinaire, la règle locus régit aclum ne décidera pas si des formes particulières seront suivies, mais seulement en quoi consisteront ces formes lorsque la loi de la tutelle en aura commandé l'observation (v., en ce sens, de Bar, Théorie und Praxis, t. I, pp. 573 et suiv.).

1 Conformément à ces principes, nous admettons sans hésitation que des biens situés en France et appartenant à des mineurs italiens pourront être valablement partagés entre eux sans recourir aux formes du partage judiciaire. (En ce sens, décision de la Direction générale du registre foncier (Espagne), 7 décembre 1894 , Cl. %, p. 675 ; également, Ti-ib. de paix, Medenblik, 20 janvier 1893, Cl. 96, p. 683 ; Contra Arlon, 1" mars 1894, Cl. 95, p. 171.)

d'insister sur celte vérité^ qu'elle a été plus longtemps méconnue et qu'après des débats dont l'origine remonte au droit le plus ancien, la doctrine et la pratique n'ont pas su édifier ici une théorie nette, solide, correspondant aux idées générales qui inspirent cette partie importante de la législation civile*.

Si Ton écarte les présents d'usage et certaines donations faites pour aider à l'établissement d'enfants ou de parents proches, on peut dire que toute donation est un acte suspect aux yeux du législateur qui a dû prendre d'infinies précautions pour empêcher la fraude d'user des mille moyens qu'elle sait mettre à son service, pour décider l'individu à se dépouiller, à dépouiller sa famille au profit de tiers aussi peu intéressants que peu scrupu-r leux. De là est venue la définition même de la donation et cette double condition d'actualité et d'irrévocabilité qui lui est essentielle, de là les multiples incapacités propres à cette matière, de là les règles de fond qui singularisent ce contrat au milieu de tous les autres ; de là même a découlé celte exigence de formes solennelles, exir gence si rigoureuse que la pratique a dû admettre qu'elle pouvait être éludée.

Dans la matière des testaments l'esprit est le même, et jcela explique le grand nombre des règles communes à ces deux modes de disposer des biens à titre gratuit. Le nombre des précautions prises est pourtant moins grand. Déjà, parce qu'il est révocable, le testament est moins dangereux que la donation irrévocable. Puis le testament -est unilatéral, il peut aisément être clandestin et se passer de toute immixtion de tierces personnes, puis il est l'expression d'une liberté plus sacrée, le droit appartenant à l'homme, qui sent que âon heure est proche, de distribuer ses biens de la façon la plus convenable entre ceux qui se partagent son affection. Tous ces motifs justifient une la-

* Sur cette matière, bien injustement négligée par les auteurs, on consultera avec fruit la monographie de M. Théodore Missir : Des (tonations entre vifs en droit international privé, Paris, Rousseau, 1900.

titude plus grande dans la matière des testaments. Ce n'est pas à dire cependant que le législateur y ait abdiqué son rôle de tuteur des intérêts particuliers de ses sujets.

L'empire de la loi personnelle pour tout ce qui concerne la capacité de donner et de recevoir est trop évident pour qu'il soit nécessaire de le justifier. Une observation doit être faite cependant. Beaucoup de ces incapacités (celles que l'on appelle relatives) se présentent sous la forme double d'une incapacité de donner et de recevoir entre deux personnes déterminées, le mineur et son tuteur, le malade et son médecin, le père naturel et son enfant. 11 est possible que les deux personnes intéressées aient des statuts personnels différents, voire même contradictoires. Lequel l'emportera ? La controverse règne sur ce point, bien à tort à la vérité, car il n'est douteux pour personne que ces diverses incapacités ont été créées comme autant de garanties pour la liberté du donateur. C'est donc le seul statut du donateur qui est compétent dans ces hypothèses. La loi du donataire ne recevra son application que dans les cas d'incapacité créée dans l'intérêt du donataire. A cette classe appartient le cas du mineur qui ne peut recevoir par donation ou testament sans une autorisation du conseil de famille. On a voulu lui permettre d'échapper à des libéralités trop onéreuses ou peut-être compromettantes; c'est évidemment à son législateur national que revient la tache de décider dans quelle mesure une semblable protection lui est nécessaire.

169) Passons aux règles de fond. Les donations entre vifs nous en offrent tout d'abord une qui est capitale et de laquelle découlent à peu près les traits caractéristiques du contrat de donation, la règle de l'actualité et de l'irrévocabilité. Il a été commis à son égard les méprises les plus étranges et les moins intelligibles. Parce qu'il ne s'agit pas ici précisément d'une règle de capacité, on a écarté sur ce point l'autorité du statut personnel et, quand il s'est agi de trouver la loi compétente, on a eu recours aux sys-

(èmes les plus extraordinaires pour lui donner qualité. Certains auteurs s'attachent à cette circonstance, que la donation est un contrat et soumettent le principe d'irrévocabilité soit à la loi choisie par les intéressés, soit à la loi du lieu où l'acte est fait par interprétation de cette volonté*. Il faut fermer les yeux avec une singulière énergie sur les intentions du législateur et sur le sens de son œuvre, pour soutenir en droit international une opinion qui remet à la libre volonté des intéressés un principe qui en droit intérieur domine absolument cette volonté.

La pratique et avec elle un second groupe de jurisconsultes incline à appliquer ici, comme sur tant d'autres points, le droit des successions-. C'est encore une méprise grossière. Quel rapport y a-t-il entre un acte voulu et convenu par les intéressés, soumis dans leur propre intérêt à des conditions rigoureuses, et un régime légal établi pour avoir son effet lorsque le de cujus n'a exprimé aucune volonté, lorsqu'il s'agit par suite de régler la dévolution de son patrimoine conformément à ses affections et à ses inten-

< Baudry-Lacantinerie et M. Colin, Donations, I, p. 707. l\ est impossible d'altérer le caractère d'une loi plus que ne le fait cette solution. On sait les précautions minutieuses prises par le législateur pour déjouer les fraudes qui tenteraient de porter atteinte au double principe de l'actualité et de l'irrévocabilité. Faire dépendre de la volonté des intéressés Tapplication de ce principe aux rapports internationaux c'est, en réalité, lui ôter toute sa force, c'est renoncer à maintenir le juste empire du droit sur ce point.

• C'est l'idée la plus répandue en doctrine et en jurisprudence. Brocher (Droit international privé, t. II, pp. 1 et 33) va jusqu'à étendre aux incapacités en matière de donation les règles traditionnelles propres aux successions. Il base sa théorie sur la relation étroite qui unirait ces deux institutions juridiques et affirme qu'il y aurait anarciiie si on les séparait. Cette raison nous touche peu. Entre un acte normal de disposition tel que la succession et un mode exceptionnel et suspect comme la donation il ne saurait 'exister, à notre avis, qu'une parenté des plus éloignées, n'autorisant en aucune façon le raisonnement par analogie. Dans le môme sens, v. Rolin, Principes, t. II, pp. 351 et suiv. Contra de Bar, Théorie und Pra>xis, t. II, pp. llOet suiv., qui, suivant sa coutume, a très bien démêlé le but social du droit des donations et la règle de compétence internationale qui y correspond, et Missir, loc. cit., pp. 107 et suiv. La jurisprudence française est favorable à l'assimilation.

lions présumées. Le testament sera, dans celte opinion, le pont qui reliera ces deux institutions bien différentes, pont bien fragile et liaison bien insuffisante, puisque dans la théorie juridique les différences qui séparent ces deux actes sont plus nombreuses encore et plus profondes que leurs ressemblances. Une analogie éloignée, incertaine, discutable, ne saurait servir de base à une construction juridique de cette importance, surtout lorsqu'il suffit d'interroger le sens de cette grande règle de l'irrévocabilité pour voir que son but a été de protéger le donateur contre sa propre faiblesse, contre les séductions dont il sera fréquemment Tobjel *.

Nulle part l'idée de protection n'est plus apparente, nulle part la compétence de la loi personnelle du donateur plus certaine et plus solide. Il est logique que l'idée qui domine le principe domine aussi les conséquences. Dans le ressort du statut personnel du donateur nous ferons donc rentrer toutes les règles qui ne sont que l'application et le développement du principe, la prohibition des donations de biens à venir et les exceptions à cette prohibition admises par faveur pour le mariage, la proscription des conditions potestatives dans la donation, la limitation des dettes qui peuvent être imposées au donataire, enfin même la nécessité de l'état estimatif en matière de donations mobilières, car il est impossible d'y voir autre chose qu'une précaution prise pour empêcher que l'on ne tourne, dans une certaine hypothèse, la règle de l'irrévocabilité. C'est presque tout le droit des donations que revendique ainsi la loi personnelle du donateur, car aux exemples cités il faut en-

* Pour les partisans de la compétence de la loi nationale du de cujus en matière de succession, les donations même jointes aux successions sont régies par le statut personnel du donateur (v. Despagnet, Précis, pp. 707 et suiv.). Ce n'est qu'une' rencontre fortuite. Aussi longtemps que dans les lois et dans les traités la distinction statutaire des deux successions prévaudra, il sera d'une utilité évidente de combattre cette prétendue analogie, car rien ne s'oppose à ce que, même sous l'empire de cette tradition, on reconnaisse au droit des donations son véritable caractère.

DU DOMAINE DU STATUT PERSONNEL. Hoi

core joindre les causes de révocation des donations (inaccomplissement des conditions, ingratitude, sunenance d'enfants), non pas qu'elles constituent, comme l'ont dit maladroitement les rédacteurs du code civil, des exceptions à la règle de rirrévocabilité,mais parce qu'elles ont été conçues, elles aussi, dans l'intérêt du donateur.

On ne voit guère comme échappant à notre règle générale que les règles posées pour la sûreté des transactions, par exemple la transcription des donations portant sur des immeubles susceptibles d'hypothèques.

•Le testament étant par essence un acte révocable, il n'était pas besoin d'accumuler, dans Tintérèt du testateur, les précautions. L'idée de protection n'est pas absente, cependant, de ce domaine. Elle a son expression dans les règles sur la capacité, sur la forme des actes de dernière volonté (où nous la verrons affaiblie par l'application de la maxime locus régit actum), enfin, dans certaines prohibitions, celle du testament conjonctif par exemple. Ici ce sont les statuts personnels respectifs des deux testateurs qui viennent en conflit. Si l'on suppose que l'un des deux admet cette forme de testament et que l'autre la repousse, le conflit existe. Il sera cependant assez facile à lever. Comme dans le testament conjonctif, chacune des deux institutions est la condition de l'autre, il sufflra que Tune des deux ne soit pas valable pour que l'autre doive tomber également.

170) Ce serait ici le lieu de parler de la quotité disponible et de la réserve que nous considérons comme rentrant dans le même domaine du statut personnel, mais ces institutions se rattachent par des liens plus intimes au droit des successions et il vaut mieux en ajourner l'examen. Ce n'est pas que Ton ne rencontre en notre matière certaines règles d'ordre public, et je considérerais sans peine comme telle la prohibition des conditions immorales ou illicites dans les donations et les testaments.

352 TROISIÈMB PARTIS. — CHAPITRB XII.

ainsi que la sanction toute particulière attachée par la loi à cette prohibition. Le caractère illicite ou immoral de la condition mise à la libéralité s'appréciera par rapport au pays où elle est faite : il est inadmissible, en effet, qu'un acte juridique soit reconnu valable dans un pays dont il méconnaît les lois d'ordre public. Il pourra, en outre, être apprécié par rapport à la législation d'un pays étran* ger, s'il arrive que Texécution soit demandée dans ce pays. On développera le sens de cette réserve en étudiant la matière de l'effet international des droits acquis. Le statut personnel de l'auteur de la libéralité est ici sans importance ; l'État national de ce dernier, s'il n'est pas en même temps l'État sur le territoire duquel la condition sera accomplie, est fort désintéressé dans la question et il est juste que sa loi cède à la loi du lieu d'exécution.

171) En serait-il de même d'une libéralité entre vifs ou testamentaire contenant une substitution fidéicommissaire? Dans les pays comme la France où cette sorte de dispositions est interdite, la disposition qui les atteint doit-elle être considérée comme ayant le caractère territorial des lois d'ordre public ? L'opinion est chez nous à peu près unanime dans le sens de l'affirmative et il arrive souvent que l'on cite l'art. 896 du code civil comme le prototype des règles d'ordre public en la matière ^ La question, cependant, nous paraît très discutable et nous serions porté à la résoudre, au contraire, par la négative. Au moins faut-il s'expliquer. En tant que l'inaliénabilité d'un bien frappé de substitution n'a rien qui la révèle au tiers, la prohibition sera jugée, avec raison, comme territoriale, non pas parce qu'elle est contraire à la loi, mais comme source de pièges pour les tiers de bonne foi. Mais si le droit en vigueur est tel qu'il dénonce aux tiers l'existence de l'inaliénabilité, on ne voit pas pourquoi une subs-

* Surville et Arthuys, Cours élémentaire, 3* édition, p. 371.

iitution approuvée par la loi personnelle des intéressés serait considérée chez nous comme nulle. On dit que la prohibition en question est d'ordre politique. Cela est vrai, mais il semble que c'est précisément une raison de ne pas appliquer une loi française à des étrangers qui n'ont rien à faire avec des principes politiques propres à la France. Il en serait autrement si la loi personnelle étrangère contrariait l'application aux Français de la loi politique française, mais il n'en est nullement ainsi. Le code civil a réalisé une certaine conception de la famille entraînant à titre de corollaire la prohibition des substitutions. Il n'a aucune raison d'étendre à une famille étrangère établie sur des bases différentes cette conception et on observera, en outre, que le respect de la coutume étrangère n'empêche nullement la loi française de produire son plein et entier effet.

La conséquence pratique de ces considérations serait de valider les substitutions faites par des étrangers conformément à leur statut personnel par donation entre vifs, la transcription de la donation permettant d'informer les tiers de la condition particulière au bien substitué, de les interdire au contraire dans les testaments dont l'effet, à l'égard des tiers, n'est subordonné à aucune condition de publicité.

172) Dans cette matière des donations un acte particulier absorbait l'attention presque entière de nos anciens jurisconsultes : c'était la donation entre époux qui, permise par certaines coutumes, interdite par d'autres, donnait lieu à de nombreux conflits. Déjà Bartole et Balde n'étaient pas d'accord sur le caractère favorable ou odieux de ce statut. Leurs successeurs n'eurent pas moins de peine à lui trouver sa place dans leur célèbre classification. La grande attention donnée, dans leurs ouvrages, à la controverse que suscitait cette sorte de libéralité en est la preuve. Le statut relatif aux donations entre époux concerne-t-il plus directement la personne ou les biens?

D'Argenlré en faisait un statut mixte, affirmant ainsi et son embarras et sa tendance réaliste. Coquille, y voyant de préférence une coutume tenant à l'honneur du mariage, se résolvait en faveur de la personnalité. C'est l'opinion que soutenait, au xviii® siècle, Bouhier contre Froland, BouUenois et la totalité de l'école hollandaise ^ L'ancien droit n'a pas su clore cette célèbre controverseï ; ne nous étonnons pas de la voir encore agitée de nos jours. L'idée d'appliquer ici le statut des successions n'était, du reste, nullement de nature à procurer une solution satisfaisante de la difficulté*.

Il n'existe cependant aucune question aussi claire ni aussi facile à résoudre. Le sens de la prohibition des donations entre époux, ou plus généralement du régime particulier qui leur est fait, n'a rien d'obscur ni de difficile à démêler. Pourquoi une personne n'a-t-elle pas, en faveur de son conjoint, le même pouvoir de disposition à titre gratuit qu'elle possède à l'égard d'un tiers quelconque? C'est parce que la captation, l'abus d'influence, la séduction sont infiniment plus à craindre entre époux menant une vie commune, unis par mille liens d'affection et d'intérêt, qu'entre toutes autres personnes. La gravité du danger a fixé la mesure de la garantie à lui opposer ; c'est à raison de cette protection nécessaire, que deux conjoints qui peuvent avoir d'excellentes raisons de se gratifier et qui ont à le faire des facilités particulières au moment où ils contractent leur union, ne peuvent plus se donner ou ne le peuvent plus qu'avec de notables restrictions pendant le cours de leur vie commune. Tout cela est très logique, si l'on considère qu'il y a une pro-

^ Cf. Missir, loc, cit., pp. 207 et suiv.

« Cf. Paris, 27 mai 1892, 8., 1896-2-73 et notre note; dans la même affaire (Zammaretti), Gass., 8 mai 1894, Cl. 94, p. 562; Paris, 5 mars 1901, Cl. 1901, p. 775. Ces arrêts appliquent, pour des motifs un peu différents, à la donation entre' époux la distinction faite en matière de succession. Dans le même sens, Trib. de Guelma, 1" avril 1897, Cl. 98^ p. 986.

tection donnée à chaque époux contre l'autre, inintelligible si Ton prétend rattacher ce droit particulier à une prétendue idée de conservation des biens dans les familles. Mais, si la loi obéit ici à une idée de protection, il ne faut pas hésiter à reconnaître la compétence du statut personnel en la matière.

Il est permis de remarquer qu'ici la considération du but de la loi fournit le seul moyen satisfaisant de trancher une controverse séculaire *.

173) Dans cette étude de la donation entre vifs et du testament nous nous sommes attaché jusqu'ici seulement à la question de validité des actes accomplis. Tel est, en effet, le domaine du statut personnel. Si Ton suppose maintenant une libéralité régulièrement faite, et que Ton se préoccupe de son effet, le point de vue change'et le régime international à appliquer n'est plus le même. La donation, le testament sont des actes volontaires. S'il n'appartient pas à leur auteur de transgresser les principes posés par le législateur soit dans l'intérêt de l'ordre public, soit dans l'intérêt du donataire, il lui appartient par contre de mesurer les effets de la libéralité dont il a eu l'initiative. Les droits des donataires et légataires dépendront donc en premier lieu et surtout de la volonté du disposant. Ce n'est qu'en tant que les droits qui les touchent concernent aussi les

1 Alger (2 mal 1898, CI. 99, p. 385) fait dépendre de rautonomie des contractants Tadmission ou la prohibition de la donation entre époux. C'est une opinion moins admissible encore que celle des réalistes qui se décident d'après la situation des biens donnés. Ces derniers, au moins, ne sacrifient pas le caractère obligataire de la loi en question. Notre Cour de cassation s*est rangée à ce parti dans son arrêt du 4 mars 1857 (8., 57-1-247). En ce sens aussi, Trib. Seine, 3 mars 1891 (Cl. 91, p. 58, affaire Zammaretti). Dans cette affaire, la Cour d'appel (Paris, 27 mai 1892, précité) déclara que la prohibition des donations entre époux prononcée par Fart. 1054, code civil italien, touchait à l'état et à la capacité des personnes (appréciation certainement erronée), et cependant par une singulière contradiction elle refusa de lui laisser produire ses effets sur les immeubles situés en France. La Cour de cassation a basé sa décision sur le droit des successions (Cass., 8 mai 1894, précité, cf. Cass., 14 Juin 1899, 8., 1900-1-235).

356 TROISIÈMB PARTIE. — CflAPITRG XII.

tiers, qu'ils pourront se voir obligés de se soumettre à des lois impératives. Il en serait ainsi du droit de poursuite des créanciers contre les légataires universels ou à litre universel, de la saisine des légataires, peut-être aussi de riiypotheque que notre législation accorde à certains d'entre eux.

174) Passons au droit de succession. La détermination de la loi compétente en matière de succession a été, à notre époque, l'objet d'une des controverses les plus vives du droit international privé. Cette controverse n'est point un legs de notre ancien droit. Autrefois la succession appartenait indubitablement au statut réel*. Les immeubles étaient soumis à la loi de leur situation, les meubles à la loi du domicile, et les dettes suivaient le sort des biens et se répartissaiént d'après leur nature immobilière ou mobilière. Cette diversité extérieure n'était elle-même que le reflet d'un droit intérieur qui reconnaissait également à l'occasion d'un seul patrimoine l'existence de plusieurs successions. La révolution unifia le droit intérieur des

^ Gela est vrai au moins de l'école française, dans laquelle on ne trouve qu'un dissentiment notable, celui de Gujas, partisan de la loi du domicile. Mais on sait que l'école italienne discutait fort la nature du droit de succession. Contre Balde, qui en faisait un statut réel, s'élevaient Albéric de Rosciate et Salicet, qui le tenaient pour personnel. Enfln, personne n'ignore le célèbre critérium de Bartole : suivant que la personne était nommée en premier lieu ou les choses, ce grand jurisconsulte se décidait pour la personnalité ou la réalité. En admettant même qu'il y eût là autre chose qu'un procédé purement empirique de détermination, ce système aurait toujours le grave inconvénient de faire varier le caractère international des lois sur les successions d'après la volonté de chaque législateur. Nou"^ avons déjà montré l'imperfection de ce mode de solution dont on ne saurait attendre l'établissement d'une communauté de droit quelconque. La même raison nous fait rejeter le système proposé par de Bar {Théorie und Praxis, t. II, pp. 295 et suiv.), d'après lequel la personnalité ou la réalité de la succession dépendraient du point de savoir si le législateur qui Ta organisée la considère comme un mode d'acquérir universel (avec charge des dettes) ou comme un mode d'acquisition à titre particulier. Il ne nous parait pas que dans ces deux systèmes le but de la loi successorale soit difTérent et, par suite, nous ne pouvons pas y voir un bon principe de distinction.

successions. Elle ne toucha pas au droit international et notre pratique continua à suivre la distinction des deux successions, non sans la modifier un peu par faveur pour ridée de nationalité. Beaucoup de bons esprits pensent, en effet, que l'art. 3, | 2, implique le maintien de la tradition sur ce point et à une époque peu éloignée de la rédaction du code civil ce point de doctrine était incontesté*. Une opposition très vive à ces idées ne tardait pas cependant à se manifester. Sans attendre le grand effort de Técole italienne, Waechter se décidait en faveur de la personnalité de la succession qu'il jugeait plus conforme au sens et à l'esprit de la loi civile. Un peu après, Savigny se prononçait pour l'autorité exclusive de la loi du domicile, justifiant sa décision par les liens qui unissent le droit de la succession au droit de la famille, et par cette idée que, Tordre héréditaire légal étant établi par interprétation de la volonté du défunt, il est tout à fait illogique de créer simultanément deux successions et deux ordres séparés d'héritiers *.

* de point est maintenant discuté et certains auteurs enseignent que, notre législation étant nnuette à cet égard, l'interprète demeure libre d'adopter la solution qui lui parait la plus conforme aux principes. Je leur concéderais volontiers que l'art. 3, J 2, code civil, n'est pas si formel qu'il comporte à titre de conséquence forcée la réalité des successions immobilières. Mais à côté de l'art. 3 se trouvent d'autres éléments de décision, une tradition unanime (chose rare), et des déclarations formelles faites au cours des travaux préparatoires de la loi du 14 juillet 1819 (v. Mansord, Droit d'aubaine, p. 11). Il semble bien que l'inlenlion des rédacteurs du code n'a pas été douteuse. Il est intéressant aussi d'observer que dans les conventions diplomatiques ayant trait à ce sujet, la distinction ancienne a été scrupuleusement maintenue. Pour la jurisprudence, V. Vincent et Penaud, Dict., v» Successions, n** 6 et suiv. On peut citer dans le sens de la personnalité de la succession, sans distinction des meubles et des immeubles, un jugement du Trib.du Havre du 22 août 1872, S., 72-2-313.

* Waechter, /irc/iii;, II, pp. 188 et suiv.; Savigny, Sî/st^we,t.VIII,pp.290 et suiv. Il résulte des recherches de Waechter que la doctrine de l'universalité de la succession et de la compétence de la loi domiciliaire du de cujus comptait, dès le xviii* siècle, de nombreux partisans en Allemagne. L'influence de Savigny a été grande en faveur de la personnalité de la succession. Ses raisons, cependant, n'étaient pas concluantes. L'une con-

Du jour OÙ la théorie traditionnelle a été sérieusement combattue on peut dire qu'elle a été virtuellement condamnée par les inconséquences qu'elle entraînait. Depuis le droit nouveau, la doctrine ancienne était incapable de s'appliquer jusqu'au bout. Tant qu'il ne s'agissait que de déterminer les divers ordres d'héritiers et les parts attribuées à chacun d'eux, on pouvait encore, au mépris de la vraisemblance, admettre la concurrence de plusieurs successions. Sitôt que l'on passait aux dettes, cette possibilité cessait. C'est que les dettes immobilières, si nombreuses autrefois, sont devenues de vraies curiosités d'école et l'on se trouverait avec la doctrine ancienne dans la nécessité d'imposer le fardeau entier des dettes au seul héritier des meubles. Ce serait entièrement inacceptable. Il a fallu par suite, au point de vue du passif, substituer à une répartition d'après la nature des dettes une répartition d'après la valeur des biens recueillis par chaque héritier, répartition inconnue au droit ancien et que ne supporte aucun texte du droit nouveau.

L'école de Mancini est venue fournir un appoint considérable aux adversaires de la doctrine ancienne, et par l'influence qu'elle a exercée sur les codifications les plus récentes, a grandement aidé à sa défaite*. Nous parlons

siste à argumenter de la volonté présumée du défunt : elle a l'inconvénient de supposer purement facultatif, dans les relations internationales, un régime légal qui, en l'absence de testament, est obligatoire dans le droit intérieur. L'autre, spéciale sur les rapports existant entre l'organisation des successions et le droit de la famille. Ces rapports sont indéniables, mais suffisent-ils à justifier la communauté du droit entre ces deux institutions sociales ? On peut en douter. En outre, ils n'existent que dans la succession légitime et non dans la succession testamentaire. On peut observer enfin que dans notre ancien droit les intérêts de la famille avaient fait créer un système d'indisponibilité appartenant au statut réel.

* Les codes italien (art. 8) et espagnol (art. 10, g 2) se prononcent pour la compétence de la loi nationale. Il en est de même du nouveau code allemand (art. 24-26, de la Loid'introd.), mais le principe de l'application de la loi nationale y reçoit exception par l'effet du renvoi (art. 29) et aussi relativement aux obligations des héritiers envers les créanciers du défunt

de cette défaite comme d'une chose acquise, quoique notre jurisprudence n'ait pas varié. C'est que les propositions adoptées à la conférence de La Haye nous paraissent devoir entraîner, à brève échéance, le triomphe du principe de l'unité et de la personnalité de la succession. Ainsi se trouvera réalisée en pratique la réforme que la doctrine ne cessait de réclamer depuis longtemps*.

175) Notre rôle est ici d'examiner cette question au point de vue doctrinal. Les lois sur la succession appartiennent-elles au statut personnel ou au statut réel? Sontce des lois de garantie sociale ou de protection individuelle? Ce qui peut légitimer le doute sur ce point, c'est que le point de vue social apparaît très net dans les lois de cet ordre. On dit souvent qu'elles ont un caractère politique et ce n'est point une erreur. Il importe à la cité de posséder de bonnes lois de succession, et la constitution politique de chaque pays exercera son influence sur les lois de cet ordre. Mais doivent-elles pour cela être territoriales ? Cela n'a rien de nécessaire. Ce qui le prouve

(art. 24) et en cas de rétorsion (art. 25). L'Institut de droit international a accepté la compétence do la loi nationale du défunt dans sa session d'Oxford de 1880. {Annuaire, 1881-1882, pp. 41 et suiv.).

< On sait que la territorialité des lois successorales était un axiome incontesté de la théorie statutaire. On en avait fait un brocard : Quot sunt bona diversis territoriis ohnoxia, tôt patrimonia intelliguntur. Il suffit de rappeler ce principe familier à tous. J'y ajouterai seulement un détail peu connu que je trouve dans Mansord {Droit d'aubaine des étrangers en Savoie, pp. 156 et suiv,). D'une déclaration de Louis XV du 7 décembre 1715 il résulte que les étrangers sont libres d'acquérir des rentes sur l'Hôtel de Ville de Paris et d'en disposer par actes entre vifs ou pour cause de mort (édit de décembre 1674) et que la dévolution desdites rentes sera régie par les lois du pays des dits étrangers, qu'ils en aient disposé ou non. Si cette déclaration n'était pas empreinte d'un esprit de faveur manifeste, elle constituerait un document de la plus haute importance, car elle montrerait la territorialité des lois successorales liée à l'application du droit d'aubaine, et permettrait de dire qu'elle aurait dû disparaître avec ce dernier.

La jurisprudence française suivie par la majorité des interprètes demeure fidèle à la distinction des deux successions, mobilière et immobi->'

c'est que les lois sur la constitution delà famille, qui présentent un intérêt politique plus grand encore, appartiennent au domaine du statut personnel. L'intérêt politique n'est pas, en effet, ici un critérium infaillible. II est fort possible que des lois qui, dans leur application aux citoyens, présentent un intérêt politique de premier ordre n'en présentent, au contraire, aucun dans leur application aux étrangers. C'est le cas des lois sur la famille, c'est aussi celui des lois sur les successions. Qu'importe à la Franco, par exemple, que la loi du partage égal, qui est cbez nous une loi politique, s'applique à des Allemands ou à des Anglais possédant des biens sur notre territoire? L'application qui leur sera faite de leur propre statut de succession n'intéresse et ne menace en aucune façon la nation française.

Si Ton considère la fonction sociale des lois de succession, on ne peut refuser de voir en elles des lois de protection individuelle. Observons d'abord, à cet égard, que le droit reconnu à l'individu de régler la destination de ses biens pour le temps où il ne sera plus est le pouvoir le plus étendu qui puisse lui être attribué, pour son activité le stimulant le plus actif, pour sa propriété la garantie la plus énergique. Ce droit l'individu l'exerce par un acte de dernière volonté, ou bien il laisse la loi l'exercer à sa place. Seule cette dernière hypothèse nous concerne ici. Précisément parce que la succession légale cède à la succession testamentaire, on dit que le législateur, en l'organisant, s'inspire des intentions probables du défunt. En ce faisant il révèle suffisamment son but. C'est bien venir en aide à la personne, la protéger contre les coups inat-

Hère, celle-ci régie par la loi de la situation, celle-là par la loi du domicile autorisé du défunt, et à défaut de domicile autorisé, par sa loi nationale (Paris, 2 avril 18%, Cl. 97, p. 165). Il est à peine besoin d'observer que sur ce dernier point notre jurisprudence ne traduit l'ancien droit que pour le trahir. Tout d'abord, la pratique, plus soucieuse de la tradition, soumettait la succession mobilière à la loi du domicile réel du défunt (Paris, 25 mai 1852, S., 52-2-289).

tendus du sort, que de régler sa succession ainsi qu elle l'aurait fait elle-même si elle avait testé. Si la succession était une \o\ de garantie sociale, le testament n'existerait pas et le législateur, en organisant la succession, s'inspirerait de motifs tout autres que les intentions du défunt.

Mais cette analyse n'est pas tout à fait exacte. Si l'ordre légal des successions n'était pas autre chose que l'interprétation de la" volonté du défunt, il devrait perdre son autorité dans les cas oii il apparaît, en fait, comme contraire à cette volonté. Or il n'en est pas ainsi : à défaut d'un testament régulier, la succession légiti^ie s'ouvre nécessairement. Cette circonstance montre bien quel est le but social des lois de cette sorte. Le législateur se substitue au decujusei réglemente la dévolution de son patrimoine en suivant l'ordre naturel de ses affections et de ses devoirs. Il le protège contre, lui-même en ce sens qu'il refuse de tenir compte de toute volonté qui n'aurait pas été exprimée dans les formes légales et que, par une présomption légale absolue, il décide ce qu'il a dû vouloir.

176) Ceci est bien encore.de la protection individuelle. Ce point de vue apparaît encore plus net dans la théorie de la réserve*. La loi, considérant que toute personne a le devoir de transmettre une part au moins de sa succession à ses plus proches parents, méconnaît les actes de libéralité qui auraient pour effet d'entraver cette attribution. Ce n'est pas certainement en faveur du public que cette réserve a été établie, car il est fort indifférent au public que les biens d'un mourant passent à telle personne ou à telle

* De la doctrine adoptée par la jurisprudence française il résulte que des héritiers étrangers ont, sur les immeubles situés en France, la part que la loi française réserve à leur degré de parenté, alors même que leur loi nationale ne leur accorderait aucune réserve (Trib. Seine, 14 juin 1901, Cl. 1»01, p. 868). Scientifiquement, cette solution ne peut pas être défendue.

autre. Elle a été établie en faveur de certains héritiers comme une garantie contre les libéralités inconsidérées du défunt. Encore faut-il remarquer qu'ici la protection est donnée beaucoup plus au défunt qu'à ses héritiers. Si Ton avait pris exclusivement en considération les intérêts de ces derniers, on les aurait garantis aussi bien contre les actes à titre onéreux que contre les actes à titre gratuit de leur auteur. En limitant, par rapport à ces derniers seulement, la liberté du disposant, le législateur s'est rattaché à cette idée qui formait déjà à Rome le fondement de la querela inofficiosi, à savoir que certaines libéralités entraînent après elles une présomption de démence.

177) Il nous paraît donc très raisonnable de faire rentrer ces matières dans la compétence de la loi nationale du disposant*. La compétence de cette loi ne sera pas exclusive, mais elle s'étendra fort loin, en ce qui concerne la dévolution de l'hérédité principalement. Il arrive fréquemment, en effet, qu'une disposition légale s'adressant à l'héritier est conçue en réalité dans l'intérêt du de cujus. On ne doit pas hésiter, en pareil cas, à donner compétence à la loi nationale du défunt. Il en est ainsi en matière d'indignité. Cette peine civile a été établie dans l'intérêt du de cujus. La loi de l'héritier n'a, en ce qui la concerne, aucun titre à être observée. Il en sera souvent de même en matière d'incapacités. L'incapacité des enfants naturels, par exemple, n'a certainement pas été établie dans leur intérêt, mais dans celui de la famille légitime, c'est donc cette dernière qui devra être considérée dans les conflits

* Cette solution devient l'évidence môme si l'on remonte aux principes premiers de notre méthode. Une personne venant à mourir, quel État a intérêt à appliquer à la succession de cette personne ses propres lois ? On ne peut pas ne pas répondre que c'est l'État dont cette personne est la sujette, car on aperçoit très facilement l'intérêt de cet État, au lieu qu'il est impossible de discerner l'intérêt que pourrait avoir tout autre Etat à intervenir dans le règlement de cette question. La question du droit de succession au point de vue international a été parfaitement traitée par Waechter (Àrchiv, l. II, pp. 188 et suiv.).

et, comme la famille n'a pas un statut personnel distinct de celui de ses membres, c'est la loi du de cujus qui sera appliquée. La loi de Théritier ne doit être déclarée compétente, que s'il s'agit de l'exercice du droit de recueillir; les limitations mises à la liberté du droit de l'héritier sont alors très généralement conçues dans son propre intérêt et ressortent naturellement de sa propre loi. Telle est la situation faite à l'héritier mineur, interdit ou absent.

178) La matière des rapports dépendra aussi de la loi qui régit la dévolution héréditaire. Cela non seulement parce que cette matière fait en réalité partie du droit consacré à la dévolution, mais aussi parce que l'idée d'avancement d'hoirie et celle de rapport qui lui servent de complément ont été introduites dans le droit pour faciliter au de cujus l'accomplissement de ses devoirs de famille. Les rapports appartiennent donc, eux aussi, au domaine du statut personnel du défunt.

179) Si grande que soit la part à faire au statut personnel dans les successions, son autorité n'est cependant pas exclusive et unique. On rencontre, en celte matière, un certain nombre de lois de crédit public écrites au profit des tiers et auxquelles leur caractère de lois de garantie « sociale confère au point de vue international la qualité de lois territoriales. Ce sont en particulier toutes les lois déterminant les relations des héritiers avec les tiers avant des droits sur les biens héréditaires. Celte considération influera beaucoup sur la portée internationale de lois sur le paiement des dettes, et nous apercevons ici un nouvel intérêt à la distinction de la poursuite et de la contribution. La question de contribution est une question de dévolution ; elle rentre donc dans le domaine de la loi personnelle du défunt, la question de poursuite appartient, au contraire, aux questions de crédit public et rentre dans le domaine des lois du pays sur le territoire duquel sont situés les biens soumis à l'action des intéressés.

Le bénéfice d'inventaire, la séparation des patrimoines, les retraits, l'effet déclaratif du partage sont aussi des institutions ayant pour but d'altérer dans l'intérêt du crédit public les règles ordinaires en rnatière de dévolution. Nous rangerons donc les règles qui les concernent dans la classe des lois territoriales. On pourra y comprendre aussi les lois sur la saisine, car le droit de la possession touche de très près à l'ordre public. En outre, en matière de partage, un certain domaine doit èlre laissé à la volonté des parties, cela par application des principes sur l'autonomie de : la volonté*.

180) Nous devons, dans un ouvrage aussi général, nous borner à certaines grandes directions. Les applications faites jusqu'ici montrent bien quel- immense domaine revient au statut personnel, lorsque l'on prend pour règle de déterminer la portée internationale d'une loi d'après le but social qu'elle poursuit. Encore tout n'a-t-il pas été dit. Nous avons laissé de côté ce grand chapitre des conventions qui, pour une portion importante, est soumis à l'autorité du statut personnel, et ce chapitre non moins grand

* La méthode suivie dans cet ouvrage met à néant certaines questions fort embarrassantes, surtout pour ceux qui suivent encore les errements de la doctrine des statuts. En voici quelques-unes qui doivent être au moins l'objet d'une mention : la règle mobilia sequuntur personam exisle-t-elle encore ? a-t-elle été tacitement adoptée par les rédacteurs du code civil ? quel est son sens et quelle est sa portée ? Les créances font- \

elles partie du statut personnel, et si oui, est-ce à la personne du créancier ou à celle du débiteur qu'il faut les rattacher ? Nous n'avons pas à | entrer dans la discussion de ces célèbres questions. Notons seulement qu'elles sont très bien traitées dans les ouvrages souvent cités par nous | de M. Laine et de M. de Bar. Pour nous, elles n'existent pas. La nature I internationale d'un rapport de droit dépendant, à notre avis, non point i de l'objet sur lequel il porte, mais du but social des lois dont on prétend j mesurer la portée, les meubles corporels ou incorporels sont soumis | exactement au même régime que les immeubles ou les droits de famille. Suivant que les lois dont il s'agira auront été écrites pour la protection de la personne ou pour le maintien de l'ordre public, elles seront personnelles ou territoriales. Seulement, la fixation de la loi compétente pourra prêter à certaines difficultés, non de principe, mais d'application. Ces difficultés seront examinées en leur lieu.

des lois sur la forme des actes où elle a également son influence.

Même dans le domaine des droits d'origine purement légale, on rencontre en nombre considérable des institutions juridiques organisées dans l'intérêt individuel de la personne. L'hypothèque légale de la femme en est un bon exemple. C'est une garantie donnée à la femme contre son mari et dès lors il importe peu, à notre point de vue, qu'elle porte sur des immeubles et que ces immeubles aient une situation, elle est soumise à l'empire du statut personnel. Il faut en dire autant de l'usufruit légal des parents, quoiqu'ici le but social de l'institution paraisse moins net. Attaché à la puissance paternelle, il ne saurait être animé d'un autre esprit. A tort ou à raison, le législateur y a vu une mesure à prendre dans l'intérêt de l'enfant.

L'obligation alimentaire appartient à la même classe. Elle fournir^ fréquemment l'occasion de conflits d'ordre secondaire, lorsque les lois personnelles du créancier et du débiteur des aliments ont un texte contraire. En cette matière- l'égalité est la loi, et il n'existe aucune raison de préférer Tune de ces personnes à l'autre. Il sera donc juste de ne donner suite à l'action qu'autapt que l'une et l'autre lois en auront admis le principe.

181) Quelque étendu que soit le domaine du statut personnel, il faut remarquer qu'il ne jouit, dans les relations internationales, d'aucune prééminence sur le statut réel. L'un n'est pas, dans notre système, la règle, l'autre étant l'exception. Tous deux voient, en effet, leur compétence déterminée par une même idée fondamentale, cette idée que le but social d'une loi doit fournir la mesure de sa portée internationale d'application *. Qu'il y ait en fait plus de lois à but personnel que de lois à but social, cela

< Nous ne nous poserons donc pas, comme le Taisait Bouhier, la quesUon de savoir si, dans le doute, un statut doit être présumé personnel ou réel. Il n'y a pas ici place à une présomption et le doute ne peut être levé, lorsqu'il se présente, que par une considération plus attentive de l'objet du statut.

est possible, mais cela n'est pour nous qu'un accident sans effet sur la doctrine. Chacun des deux statuts constitue la règle dans son domaine.

En législation il n'en est peut-être pas de même, et si l'on se pose la question de savoir lesquelles conviennent le mieux à un État des lois qui poursuivent l'avantage des individus et de celles qui visent directement l'utilité dii corps social, on pourra penser que les lois civiles doivent, en règle générale, poursuivre l'avantage de l'individu, les lois sociales demeurant l'exception. A l'appui de cette thèse, on fera remarquer que la loi faite dans l'intérêt immédiat de tous impose à la personne qui en subit l'effet un sacrifice d'autant plus onéreux qu'il n'est compensé par aucun avantage qui lui soit propre. Si l'on pouvait user ici, dans un sens très éloigné de leur sens habituel des mots de créancier et de débiteur, on dirait de cette personne que, comme créancière de l'application de la loi, il ne lui revient pas une part plus grande qu'à tout autre membre de la communauté; comme débitrice de celte application, au contraire, elle en supporte intégralement le poids. Or toute la loi est une limitation à la liberté de l'homme qui en supporte l'effet. Il y a évidemment une distance énorme entre une diminution de liberté imposée dans l'intérêt de la personne qui la supporte et une diminution de liberté imposée dans l'intérêt d'autrui, dans l'intérêt de tous. Ces limitations, si elles se multiplient par trop, engendrent un véritable esclavage.

Il sera donc d'un bon législateur de donner la préférence aux lois d'intérêt individuel et de limiter les lois de garantie sociale aux cas où elles sont rigoureusement nécessaires. Mais, encore une fois, cela ne concerne que l'organisation intérieure et non pas l'organisation internationale. A ce dernier point de vue les deux principes d'extraterritorialité et de territorialité, de personnalité et de réalité sont rigoureusement égaux l'un à l'autre : ils forment deux règles parallèles et non pas une règle et une exception.

LES LOIS d'ordre PUBLIC. 367