CHAPITRE XIII Les lois d'ordre public

182. Motif de la territorialité des lois d'ordre public. — 183. Difficultés touchant la détermination de leur nature. — 184. Insuffisance de la distinction faite en cette matière entre le droit public et le droit privé. — 185. Inexactitude de la distinction entre Tordre public intérieur et Tordre public international. — 186. Autres distinctions proposées ; leur rejet. — 187. Notre conception de Tordre public. — 188. Sa justification. — 189. Son application. Exemples. — 190. Origine et caractères des lois d'ordre public. — 191. Énumération des lois d'ordre public ; les lois politiques. — 192. Critique de la jurisprudence ; distinction à opérer parmi les lois politiques. ^ 193. Les lois morales ; autre distinction à faire ; exemple du divorce. — 194. Lois concernant la sécurité des personnes et des biens; droit pénal international. — 195. Lois touchant la propriété ; restriction apportée à leur compétence. — 196. Lois de crédit public. — 197. Lois sur Texécution forcée ; la faillite. — 197 bis. Lois fiscales. — 198. Lois d'ordre; véritables types de lois d'ordre public. — 199. Observations sur la nature des lois d'ordre public ; leur caractère exceptionnel. — 200. Leur caractère national. — 201. Leur mobilité.

182) Quand on prononce le nom des lois d'ordre public en droit international privé, on fait allusion au principe le plus évident de toute notre science et en même temps à celui dont la déQnition et l'analyse sont les plus difficiles.

Ce qu'il y a d'évident en cette matière, le voici. Personne ne doute que l'obligation dans laquelle se trouve un

État d'admettre sur son territoire Tapplication des lois étrangères n'ait une limite, et que cette limite ne se trouve au point où la loi étrangère aurait pour conséquence de compromettre l'action de quelque principe jugé par l'État indispensable à la sauvegarde de la société particulière qu'il représente. Devant une nécessité aussi impérieuse, il n'est ni sentiment de courtoisie, ni obligation internationale qui tiennent. Les relations internationales ne sont licites qu'autant qu'elles demeurent inoffensives; elles cesseraient de Têtre, si elles tendaient à faire appliquer sur un territoire des lois jugées incompatibles avec la sécurité, le bon ordre, les institutions sociales de l'État. Dans ce domaine, les lois de l'État intéressé sont doublement obligatoires : elles le sont pour les nationaux, elles le sont également pour les étrangers, en la personne de qui se réalisent les conditions de fait qui provoquent l'application de la loi.

La territorialité des lois d'ordre public se présente donc à nous d'abord comme une mesure de défense, prise dans rintérêt de la communauté nationale contre les exigences du commerce internationale L'idée est avouée par tous, la règle qu'elle engendre est de toutes les doctrines modernes, soit qu'on la considère comme une exception à une règle plus générale, ainsi que le font Savigny et Mancini, soit que l'on préfère lui accorder le caractère d'une règle normale formant partie intégrante d'une doctrine rationnelle, ce qui est notre opinion.

183) Il y a donc unanimité sur le point de départ*, mais l'unanimité s'arrête là, et lorsqu'il s'agit de qualifier ces

^ Telle est bien, en effet, la véritable signification du principe de la territorialité des lois d'ordre public. Elle est fort bien mise en relief par Zitelmann f Internationales Privatrecht, I, pp. 98 et suiv.).

> La grande importance prise par la notion d ordre public en droit international privé est de date relativement récente : elle ne remonte guère au delà de Waechter et de Savigny. C'est au moment où le dogme de la territorialité des lois a commencé à se voir délaissé que Tattention

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lois ou de dire ce qu'elles sont, on ne rencontre plus dans la doctrine que variété et confusion. Les auteurs hésitent même sur la dénomination qui leur convient. Les noms de lois coactives, lois prohibitives, lois rigoureusement obligatoires ont été essayés avant que Ton s'arrêtât d'un consentement général, par lassitude plutôt que par choix, aux termes de lois de droit public ou de préférence à ceux de lois d'ordre public. Ce sont ces derniers termes que nous conserverons après les avoir, pendant un temps, abandonnés. Quelles sont les lois d'ordre public? S'il fallait en croire le code civil, ce seraient les seules lois de police et de sûreté, expression qui ne comprend guère que les lois administratives et les lois pénales et parait à tous radicalement insuffisante. Si l'on consulte les auteurs, on constate chez eux une tendance à n'accepter dans cette catégorie que les seules lois représentant quelque principe politique moral ou social d'une haute importance. Les exemples régulièrement donnés confirment cet aperçu, ils ne portent presque jamais que sur de grandes lois que Ton ne saurait enfreindre sans violer en quelque chose le respect dû à l'humanité ^ Si Ton se tourne du côté delà

s'est portée sur l'ordre public considéré comme base de la territorialité de certaines lois. Les anciens ne nous ont laissé aucune vue d'ensemble à ce sujet. Ce n'est pas à dire qu'ils ne se préoccupassent point des lois ayant un caractère prohibitif marqué. On se rappelle que Dumoulin faisait céder la personnalité de la communauté coutumière devant la prohibition absolue que renfermait la coutume de Normandie.

1 La suppression de l'esclavage, l'interdiction de la bigamie sont les exemples les plus souvent donnés et les auteurs, par une négligence assez fréquente, se les empruntent fort régulièrement les uns aux autres, de sorte qu'à première vue on pourrait penser qu'il existe fort peu de lois d'ordre public. La tendance signalée au texte a cet inconvénient, que pour juger si une loi est d'ordre public on s'attache plutôt à son importance sociale, qu'au but poursuivi par le législateur. Cette faute de méthode est responsable pour une part des incertitudes de ce sujet. En disant dans notre étude antérieure (de VOrdre public, pp. 18 et suiv.) que les lois d'ordre public sont celles qui concernent la conservation de la société, nous avons nous-méme cédé quelque peu à cette tendance. Ce même penchant parait prépondérant dans la monographie de M. de Bustamante [El orden publico, pp. 32 et suiv.).

jurisprudence, on manque de tout principe d'une fixité quelconque, et Ton se pénètre de cette idée que l'invocation de l'ordre public n'est souvent qu'un détour pris par le juge pour donner compétence à sa propre loi.

C'est précisément dans un sujet pareil, où la jurisprudence par l'élasticité vraiment excessive de ses décisions paraît confiner à l'arbitraire, qu'il importe davantage de poser une doctrine claire et certaine. La cliose est malaisée : on le voit assez en constatant les divergences des auteurs, mieux encore si l'on s'interroge soi-même. On sent alors combien se modifient vite les idées que l'on peut se faire de cette épineuse matière.

184) La notion la plus commune et la plus ferme que l'on se soit faite jusqu'ici des lois d'ordre. public est qu'il existe dans tout État certaines lois qui, parce qu'elles touchent de plus près à l'intérêt public, jouissent d'une autorité absolue et doivent être appliquées dans chaque pays aux étrangers comme aux nationaux. Cette notion a peut-être pris sous la plume de Laurent son caractère' le plus net, dans l'opposition qu'il établit entre le droit public et le droit privé*. Mais elle a décelé par là son insuffisance. S'il était possible de dire de certaines lois qu'elles, ne concernent que l'État, d'autres qu'elles regardent exclusivement les particuliers, la question se trouverait du

* Laurent, Droit civil international, t. II, pp. 341 et suiv. L'opposition établie par Laurent entre les droits qui appartiennent à la société et les droits privés est fort attirante et s'il était possible d'affirmer avec lui qu'une fois les droits de la société sauvegardés la souveraineté est désintéressée, on serait tenté d'adopter sa distinction. Mais, en fait, il n'en est pas ainsi. Tous les droits, tant publics que privés, intéressent la société ; ils ne sont des droits et n'en revêtent le caractère obligatoire, que parce qu'ils intéressent la société. Même il est parfois difficile de dire de certains droits publics ou de certains droits privés lesquels sont plus précieux pour l'ordre social. Posons une question : des lois qui concernent l'organisation des pouvoirs publics (droit public) ou de celles qui concernent la constitution de la famille (droit privé) quelles sont celles qui intéressent davantage la société ?

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coup résolue. Mais il n'en est pas ainsi, loin de là. Les lois concernent à la fois et TÉtat et les particuliers. Parmi elles, les seules qui puissent être considérées comme concernant TËtat et non les particuliers sont les lois d'organisation des pouvoirs publics. Or il se trouve que ces lois réglementent des droits qui n'appartiennent pas aux étrangers et ne soulèvent dès lors aucun conflit. Telles sont les lois politiques et encore la législation militaire. Seules, parmi les lois civiles, les lois sur la nationalité ont un caractère nettement politique : encore concernent-elles directement les particuliers. Dans Tordre du droit privé nous rencontrons les lois sur la protection des incapables. Il n'est pas de lois qui intéressent plus certainement TËlat, et cependant ces lois appartiennent traditionnellement au domaine du statut personnel.

On ne peut obtenir aucune lumière d'une distinction pareille*. En réalité toutes les lois privées intéressent l'État, l'intérêt de l'État est leur raison d'être et une loi qui ne correspond pas à un besoin social serait fatalement un acte de tyrannie. La liberté des particuliers ne doit, en effet, céder que là où l'intérêt de la société est engagé. Prétendre opposer le droit public au droit privé, les lois qui intéressent l'État à celles qui ne concernent que les individus est une œuvre vaine dans notre domaine au moins, œuvre condamnée à demeurer sans résultat sérieux.

* Le critérium proposé par M. de Buslamante ne nous paraît ni sensiblement différent de celui de Laurent ni meilleur que ce dernier. H consiste à distinguer les lois qui concernent TÉtat de celles qui concernent les nationaux ou membres de TÉtat. Les premières seraient territoriales, les secondes auraient le caractère opposé. Mais quelles lois ont l'État pour objet? Suffit-il de dire avec le distingué professeur (El orden publico, pp. 88 et suiv.) qu'on les reconnaît à ce qu'elles intéressent l'existence de l'État et l'exercice de ses facultés? Gela ne serait Jamais que partiellement vrai. La protection des intérêts particuliers est au nombre des fonctions les plus certaines et les plus importantes de l'État. Et cependant cette fonction se traduit au dehors par des lois, dont nul ne conteste le caractère extra territorial.

185) Un grand mal a été en cette matière la conséquence du caractère trop vague des mots d'ordre public. Parce que Tart. 6 du code civil défend de déroger par conventions particulières aux lois qui concernent Tordre public, les auteurs ont consenti à appliquer la qualification de lois d'ordre public à toutes les lois obligatoires * et, comme toutes ces lois ne sont certainement pas obligatoires pour les étrangers, ils ont été conduits à distinguer deux ordres publics, Tordre public intérieur et Tordre public international : l'un comprenant toutes les lois impératives ou prohibitives, l'autre plus étroit de beaucoup et s'appliquant exclusivement à celles dont Teffet est territorial. On verra un peu plus loin que cette distinction est inexacte et étend la notion d'ordre public bien au delà de ce que permet le sens naturel des mots. Mais nous pouvons constater dès à présent que la distinction, par ce fait seul qu'elle existe, prive Texpression d'ordre public de toute signification précise au point de vue d'une classification méthodique. Elle désigne à la fois deux catégories de lois fort différentes Tune de Tautre, fort inégales en étendue et qui, en réalité, n'ont rien autre de commun que leur caractère obligatoire. S'appliquant à Tune et à Tautre, elle ne caractérise

* Il faut encore tenir compte de ce fait, qu'en droit intérieur français le mot lois d'ordre public a d'autres sens que celui de l'art. 6 indiqué au texte. D'après l'interprétation donnée par la jurisprudence à l'art. 46, §2, de la loi du 20 avril 1810, le ministère public peut agir d'office au civil, toutes les fois que l'ordre public est intéressé (v. Glasson, Précis de procédwre, t. I, pp. 68 et suiv.). En outre, l'art. 83 code pr. civ. cite les causes intéressant l'ordre public au premier rang de celles qui sont communicables au ministère public. Ces trois ordres publics ne font point du tout allusion aux mêmes intérêts ni aux mêmes lois, l'ordre public de l'art. 6 code civ. est singulièrement plus large, que celui de l'art. 83 pr. civ. et ce dernier est lui-même moins étroit que l'ordre public de la loi du 20 avril 1810. On a grand'peine à se reconnaître dans ce fouillis. Le grand défaut de ce mot d'ordre public est son extrême commodité : employé trop souvent, 11 a perdu toute précision. Il possède, en retour, une grande force. On ne sait par quelle expression meilleure le remplacer. Aussi est-il préférable de se conformer à l'usage, sauf à le définir rigoureusement par rapport à chacune des fonctions que lui attribue la langue du droit.

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plus spécialement ni Tune ni l'autre et échappe à toute définition rigoureuse par la variété des objets qu'on la contraint à embrasser. C'est une terminologie imparfaite, responsable pour une large part des difficultés de cette matière.

186) Une autre distinction présentée récemment par M. Bartin * tend à séparer les lois concernant Tordre public des lois pénales et de celles qui concernent les immeubles. Cette distinction s'appuie sur ce que la territorialité des lois d'ordre public serait une exception aux principes, tandis que la territorialité des deux autres catégories de lois en serait l'application^. Cette doctrine nouvelle tend à

* Études de droit international privé, pp. 189 et suiv. D'après noire savant collègue, les dispositions d'ordre public apporteraient à la communauté du droit réalisée par rapplicaUon du principe de noire science un certain nombre de dérogations semblables à celles dont on admet l'existence dans les rapports entre États civilisés et peuples placés hors de la communauté juridique internationale. Cette analogie ne saurait être que fort éloignée. D'après M. Uartin lui-môme, dont la théorie aboutit à réduire de beaucoup les dispositions d'ordre public, ces dérogaUons, ces points de rupture de la communauté juridique sont singuliers et rares. Entre civilisés et non civilisés, au contraire, les relations amènent un certain contact des intérêts respectifs des uns et des autres, mais elles n'entraînent sur aucun point la pénétration réciproque de leurs législations. Un juge ne donnera jamais effet à une coutume de sauvages placés hors <le l'autorité de la France et il est probable que, de leur côté, ces sauvages ne tiendront pas grand compte, à l'occasion, des lois françaises.

* Pourquoi la territorialité des lois d'ordre public esl-elle, dans le système de M. Bartin, une exception à l'application de la loi compétente, nous ne le comprenons pas très bien. Il nous semble aussi légitime de dire que le soin de la défense de l'État exige l'application de certaines de ses lois aux étrangers, que d'affirmer la personnalité d'autres lois, en observant que, si elles n'étaient pas personnelles, elles manqueraient leur

' elTet. Quant à la jurisprudence citée à l'appui de cetle doctrine, nous re-

marquerons que les arrêts dont elle se compose sont, pour la plupart, très critiqués (notamment ceux qui concernent les titres au porteur volés et négociés à l'étranger, ou la légitimation faite par un Anglais en France, ou encore la capacité de l'étranger en France). On ne peut guère tirer une doctrine solide de quelques décisions isolées et en majorité fort combattues, alors surtout qu'il existe quantité d'autres décisions entendant autrement la territorialité des lois d'ordre public. Puis ces

faire des lois d'ordre public une part seulement dans l'ensemble des lois territoriales, part qui se caractériserait par la substitution de la lex fort à la loi normalement compétente. Les points de jurisprudence cités à Tappui de cette doctrine ne nous paraissent pas assez fermes pour lui fournir un fondement suffisant : nous considérons en outre comme une pure superfétation l'analyse par laquelle le savant auteur voit dans la territorialité des lois d'ordre public la substitution d'une loi exceptionnelle à la loi normalement compétente. Pourquoi ne pas dire qu'en ces matières la loi directement et exclusivement compétente est la loi territoriale ? Pourquoi maintenir théoriquement la compétence d'une loi différente fatalement destinée par les nécessités de Tordre public à perdre tout effet? On ne voit guère à quoi peut servir cette nouvelle complication.

Une autre distinction a encore été proposée : il y aurait dans chaque pays un ordre public particulier à ce pays, et il y aurait en outre un ordre public général comprenant les grandes règles de droit public et de morale qui se retrouvent identiques chez tous les peuples civilisés. Je crois ce nouveau système aussi peu fondé que les autres, mais je remets à un autre lieu son examen.

187) Que devons-nous entendre par lois d'ordre public? Faisons retour aux notions générales que nous avons déjà sommairement présentées. Les lois d'ordre public sont' celles qui concernent surtout la communauté, qui profitent également à tous, qui sont écrites dans l'intérêt de tous et non pas seulement dans l'intérêt de chacun. -Que l'on observe la différence existant entre ces deux formules en apparence synonymes. Toutes les lois sont faites dans l'intérêt de chacun, et il suffit qu'un sujet quelconque du pays

arrêts ne doivent être analysés qu'en tenant compte des règles sur la détermination de la loi publique compétente. Ainsi les décisions italiennes citées p. 202 en matière de jeux de bourse nous paraissent très correctes et ne contrarient en rien les idées ordinairement reçues en matière d'ordre public.

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se trouve dans les conditions de fait prévues par le texte •d'une certaine loi, pour qu'il puisse invoquer ses dispositions et pour qu'il doive suivre ses prescriptions. C'est ce que Ton appelle le principe de l'égalité devant la loi. Mais toutes les lois ne sont pas faites dans l'intérêt de tous. Celles-là seules méritent d'être qualifiées ainsi, dont l'application profite à la communauté tout entière et non pas à certains individus dans cette communauté. Le particulier n'est ici que l'occasion de l'application de la loi, le véritable objet de cette application étant le bien de la communauté.

188) Cette distinction n'est pas arbitraire et l^on peut n'y voir que l'écho des principes premiers de la science politique. Le rôle de l'État dans nos sociétés modernes est double, comme nous l'avons observé précédemment. Il concentre en lui et représente, nécessairement les intérêts de la communauté, en outre il est le tuteur des intérêts particuliers. Les lois correspondant à la première de ces deux tâches sont les lois d'ordre public du droit international, celles qui se rapportent à la seconde n'appartiennent pas, au contraire, à cette catégorie.

Elle n'est pas illusoire non plus, en dépit de quelques difficultés d'application, dont aucune théorie n'est jamais exempte. Il est en général assez facile de savoir si une loi privée donnée est ou n'est pas loi d'ordre public. Il ne faut pas pour cela consulter exclusivement son importance sociale (c'est là un préjugé que nous avons déjà combattu), il faut tout simplement se demander à qui profite son application. Cette application profite-t-elle, dans chaque cas, à certaines personnes déterminées, à l'exclusion de toutes autres, la loi est d'ordre privé ; si l'on peut, au contraire, la considérer comme profitant à tout le monde ou à des personnes quelconques, la loi est d'ordre public.

189) On considère volontiers comme d'ordre public, en France, la loi qui prohibe la reconnaissance des enfants

adultérins ou incestueux ^ J'hésite beaucoup, quant à moi, à me rallier à cette opinion. Cette prohibition a été portée dans l'intérêt de la famille légitime exclusivement ; ce n'est pas une mesure dont la communauté bénéficie directement et, lorsqu'il s'agit de personnes étrangères dont la législation est différente, je ne vois pas pourquoi la jurisprudence étendrait la protection de la loi française à une famille, que son propre législateur n'a pas jugé bon de munir de cette défense-. On peut aussi, nous le savons, poser la même question sous une autre forme et se demander à quelles personnes nuira la non-application de la loi, si les pouvoirs publics négligent de veiller à son observation. C'est le même critérium, mais envisagé sous un autre aspect qui rend parfois plus saisissable le caractère de la loi. U arrive, en effet, dans bien des cas, que Ton ne voit pas très clairement à qui une loi profite et que l'on aperçoit facilement qui souffrirait de sa non-application.

190) Les lois d'ordre public sont nées de certaines grandes nécessités de la vie des États. A toute communauté certaines conditions d'existence sont d'abord nécessaires» la paix, la sécurité, la probité dans les rapports des citoyens : les lois d'ordre public ont pour objet de satisfaire à ces exigences élémentaires, et, parce qu'elles tendent toutes au même but, elles revêtent toutes certains caractères qui peu-

* Vincent et Penaud, Dict.^ y Filiation, n* 31 ; Deâpagnet, Précis, p. 557. On cite quelquefois en ce sens un arrêt de Pau, 17 janv. 1872, S., 72-2-233. Il y a méprise évidente. Cet arrêt est relatif à la reconnaissance d'une filiation qui n'avait rien d'incestueux ni d'adultérin, reconnaissance faite en Espagne, et dont le juge français a admis la validité.

* Savigny donne comme exemple de loi prohibitive absolue (Système, t. VIII, trad. Guenoux, pp. 38 et suiv.) celle qui interdirait aux Juifs l'acquisition de propriétés immobilières. Il n'hésite pas à les appliquer aux Juifs étrangers. Je fais les mêmes réserves sur cette hypothèse. De ce qu'un législateur a cru nécessaire d'interdire les acquisitions immobilières aux Juifs indigènes, il ne résulte pas nécessairement, à mon avis^ que cette interdiction doive être étendue aux étrangers. Tout dépend du but social que le législateur a voulu atteindre.

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vent servir au besoin à les distinguer. Les lois d'ordre public constituent des préceptes généraux et uniformes s'adressant également à toutes les personnes de toutes les conditions. On les dit pour cette raison absolues, et il faut qu'elles le soient. Puisqu'elles n'envisagent dans l'individu sujet à leur empire que le membre de la communauté et que cette qualité appartient également à tous les particuliers membres de l'État, il est logique qu'elles leur imposent à tous les mêmes obligations sans acception de personnes ni de conditions. Ce caractère justifie aussi leur nom de lois d'ordre public. Il est de l'essence de tout ordre, de contenir un principe applicable à toutes les personnes entre lesquelles cet ordre doit régner. Qu'il s'agisse d'un ordre purement matériel, comme celui qui résulte de l'arrangement des soldats sur un champ de bataille, ou qu'il s'agisse d'un ordre légal, comme celui que Ton doit obtenir dans le sein d'une société policée, l'idée première est la même : pour obtenir un ordre dans l'un ou dans l'autre domaine, il faut une règle commune à tous ceux qui doivent être mis en ordre.

. Et l'on peut observer aussi que dans cette idée d'ordre est contenue en germe la justification de la territorialité des lois d'ordre public, car on ne s'expliquerait pas plus qu'un étranger pût venir par sa conduite troubler l'ordre établi par le législateur, qu'on ne s'expliquerait qu'un militaire, à la parade, prétendît compromettre par Tincohérence de ses mouvements personnels les mouvements combinés des troupes dont il fait partie. Les auteurs anciens désignaient volontiers nos lois sous le nom de lois prohibitives et, bien que cette appellation manque de précision, elle n'est pas, elle non plus, sans raison. Les lois d'ordre public sont des lois préventives et elles se présentent le plus souvent sous la forme de prohibitions *. Elles sont aussi généralement

* Ceci n*e8t pas absolu. On trouve aussi, quoique très rarement, des lois d'ordre public à forme positive, lois qui confèrent aux personnes certaines aptitudes on certains droits pour des raisons de justice élémentaire ou de haute convenance. Ainsi nos tribunaux reconnaîtront les

préventives, parce qu'il n'appartient pas à un particulier de réparer le tort qu'il a pu faire à la communauté : ces torts sont souvent irréparables et le rôle du pouvoir législatif est ici d'empêcher, par les divers moyens à sa disposition, l'acte redouté d'être accompli. A cela serv^ent les peines qui détourneront du crime par la crainte de ses conséquences, les nullités absolues auxquelles certains actes sont, par avance, condamnés, les refus d'action dans certains cas, bref tous les procédés par lesquels on peut dissuader d'un acte que l'on redoute pour la communauté.

Cependant ce caractère prohibitif, apanage habituel des lois d'ordre public, ne leur est pas essentiel. On trouve des lois prohibitives qui n'intéressent pas Tordre public et, inversement, quoique plus rarement, des lois d'ordre public qui ne sont pas en la forme prohibitive.

Il est presque oiseux d'indiquer que les lois d'ordre public ne sont pas des lois facultatives. On ne concevrait pas qu'il en fût autrement. Cependant il est peut-être permis de signaler une exception à cette règle dans les lois sur la circulation monétaire qui sont des lois de crédit public et qui, pourtant, ne répugnent pas à toute dérogation issue de la volonté des particuliers ^

droits d'un vivant à un mort civil, refuseront d'admettre qu'un nègre ne puisse avoir les mêmes droits qu'un blanc, repousseront toute incapacité jugée par eux attentatoire àMa dignité de la personne humaine, etc. (cf. notre Ordre public, pp. 72 et suiv.). La conscience approuve ces décisions, mais lorsque la raison, plus curieuse, cherche à les expliquer, elle a assez de peine à en découvrir le motif. En réalité, ces solutions exceptionnelles ressortent de cette idée générale, qu'un État ne se croit Jamais obligé à des concessions contraires à un certain état de justice élémentaire sur lequel repose son organisation politique et juridique. Cet état, c'est son ordre moral et l'on comprend qu'il en requière strictement l'observation. C'est pour la même raison qu'un État, bien que les lois étrangères de procédure ne le concernent pas, ne donnera pas l'exequatur à un jugement étranger rendu sans que l'intimé ait été mis à même de se défendre, pour la même raison encore que l'on n'extrade point les criminels en matière politique, lis n'ont pas assez de chances d'obtenir justice du tribunal où on prétend les traduire.

» Cette exception n'est pas elle-même tout à fait isolée. Les lois sur la compétence appartiennent à la classe des lois d'ordre public et cepen-

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191) Nous avons émis jusqu'ici des spéculations lout à fait générales touchant les lois d'ordre public. Il est temps maintenant d'entrer un peu plus dans le détail etd'énumérer les principales lois d'ordre public. Essayons de définir les catégories où elles figurent.

On a coutume de citer d'abord les lois politiques et, à un certain point de vue, cette préférence est juste. Ce sont, en effet, les lois présumées les plus nécessaires au maintien de l'existence de l'État. Les lois politiques s'imposent aux étrangers, cela va de soi, mais ce principe n'est pas d'une application bien fréquente. Les étrangers ne jouissant pas des droits politiques, la compétence des lois organisant ces droits, les limitant, les réglementant, ne les atteint pas. Ils sont soumis, au contraire, aux lois qui punissent les crimes et les délits politiques, toutes les fois où leur qualité ne les empêche pas de commettre les actes réputés tels par la loi.

Les lois concernant les droits publics de l'individu, c'està-dire le faisceau des libertés connues sous ce nom, sont également territoriales et pour la même raison ; elles concernent directement les limites des pouvoirs de l'État. Cette territorialité intéresse les étrangers, car les droits publics leur sont reconnus aussi bien qu'aux nationaux.

Il est prudent de se garder de donner à cette règle, que les lois politiques sont d'ordre public, une généralité que rien ne justifierait. La jurisprudence n'a pas toujours su éviter cet écueil. Ainsi beaucoup d'auteurs pensent que la territorialité des lois relatives à la succession immobilière s'explique par le caractère politique desdites lois. Nous croyons qu'ils exagèrent l'importance de la propriété immobilière. Il fut un temps où elle possédait, sans aucun doute, un caractère politique très accusé, mais ce temps a

dant elles admettent l'influence de la volonté des intéressés. Il en est de même, quoiqu'à un moindre degré, des lois sur la nationalité. On voit par là que nos lois d'ordre public ne correspondent pas du tout à celles que l'art. 6 code civ. revêt de la môme dénomination. La formule proposée par Despagnel (Cl. 1889, p. 213) nous paraît donc trop absolue.

disparu avec les derniers vestiges de la féodalité et dans notre droit actuel la propriété immobilière n'appartient plus qu'au pur droit privé.

Il faut dans cette voie pousser plus loin encore. Notre doctrine française tend à proscrire, comme contraires à Tordre public, les dispositions telles que les substitutions fidéicommissairesS le droit d'aînesse ou celui de masculinité, alors même qu'elles se présenteraient dans une succession intéressant exclusivement des étrangers*. Il semble, d'après elle, qu'il y ait quelque chose d'attentatoire au bon ordre et au droit de la souveraineté française sur son territoire, à ce que des institutions que le pays a rejetées pour lui-même puissent encore être appliquées à des étrangers.

192) Cette solution me laisse les doutes les plus graves. Que ces lois soient d'un caractère politique très net, c'est incontestable. Est-ce une raison pour les déclarer applicables aux étrangers en France, cela me paraît beaucoup moins certain. Il est politiquement essentiel que les Français n'usent d'aucune de ces institutions juridiques. Est-il également nécessaire à l'ordre public français, que les étrangers s'en abstiennent également sur le territoire français? Je ne le sais pas. Alors même que des Anglais pourraient substituer leurs biens-fonds situés en France ou les transmettre suivant les règles propres à la loi anglaise, cela n'assurerait aux bénéficiaires ^ile ces lois aucune suprématie politique en France et, inversement, si des Français

« Voy. p. 352.

• D'un arrêt de Paris du 7 août 1883 (Cl. 84, p. 92) on peut inférer que pour notre jurisprudence la question ne se présente pas sous la même face. La validité ou Tinvalidité de ces instituUons dépendrait de la nature mobilière ou immobilière de la succession. Le point de vue ordre public est donc mis enlièrement de côté, et nos magistrats raisonnent ces questions comme l'eussent fait Bouhier et Boullenois. Aux exemples cités au texte on peut joindre un jugement du Tribun al^de la Seine (18 juillet 1885, Cl. 86, p. 208) refusant d'ordonner la liquidation d'une société étrangère parce qu'elle comprenait les biens à venir des associés. N'est-ce pas encore une application exagérée de l'exception d'ordre public?

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succédaient par parts égales à des immeubles situés en Angleterre, il est impossible d'apercevoir le tort que cela causerait aux institutions politiques de la Grande-Bretagne. Pourquoi dès lors ne pas laisser leur cours aux principes ordinaires du droit?

Cette solution qui s'impose à mon esprit présente, au point de vue théorique, une importance considérable. Elle ne tend à rien moins qu'à prouver la nécessité d'une distinction entre les lois politiques à notre point de vue. Les unes n'ont ce caractère que par rapport aux citoyens , d'autres le possèdent d'une façon absolue et il y aurait un danger politique à ne pas en exiger l'observation de la part des étrangers. Ces dernières seules sont territoriales*. La restriclion énoncée ici contient une nouvelle source de difficultés, on ne peut se le dissimuler. Elle doit être faite pourtant, car il serait d'une méthode vicieuse de fermer les yeux à la vérité, sous le prétexte qu'elle conduira à de nouvelles complications.

193)11 faut placer sur la même ligne les grandes règles de morale jugées par le législateur assez importantes au salut de l'État, pour qu'il s'en fasse lui-même le champion et le soutien. Ce sont encore des règles d'ordre sur lesquelles il ne peut y avoir ni distinction ni transaction. Les étrangers doivent s'y soumettre. Le droit ecclésiastique, s'il n'appartient pas positivement à cette catégorie, peut y rentrer par assimilation.

Ce principe est incontestable, mais il ne doit pas être

> Ce n'est pas qu'il y ait lieu de ressusciter ici la disUnction criUquée ailleurs d'un ordre public relaUf et d'un ordre public absolu. Toute doctrine est fautive qui prétend donner un double sens à une idée aussi nette et aussi précise que Tidée d'ordre. Mais la remarque énoncée au texte est pour nous une raison de plus de ne pas mettre au premier rang, dans rétude des lois d'ordre public, la considération de l'importance politique de la loi et de nous attacher plus rigoureusement au point de savoir si elle correspond à une idée d'ordre. Nous avons cité l'exemple des substitutions. En Angleterre, la question des mariages entre beau-frère et belle-sœur provoque une difficulté du même genre. V. à ce sujet l'intéressant article de notre collègue, M. Mérignhac (Cl. 1902, pp. 5 et suiv.).

exagéré, car souvent il arrive qu'une règle légale soit fondée sur des considérations morales qui n'ont pas, dans la pensée même des auteurs de la loi, une valeur absolue. Ce serait exagérer alors que de- considérer ces lois comme territoriales. Tel est le cas pour les empêchements à mariage. Certains d'entre eux peuvent être levés par des dispenses : ils n'ont donc pas une valeur absolue et ne doivent pas s'imposer impérativement aux étrangers. D'autres sont absolus. Ces derniers nous paraissent devoir posséder un effet territorial. On doit faire, touchant les lois morales, une observation analogue à celle que nous faisions plus haut à l'endroit des lois politiques : il est possible que l'on rencontre d'un pays à l'autre des divergences assez grandes touchant les principes de morale consacrés par la loi civile. 11 est loin de notre pensée de dire que la loi morale soit purement une question de lieux et de circonstances (rien n'est plus faux que ce point de vue), mais on conçoit que des lois morales au fond identiques aboutissent cependant à des lois d'une teneur différente. Dans ce cas chaque législateur imposera-t-il aux étrangers l'autorité de ses lois? Prenons des exemples.

Dans un précédent chapitre* nous avons touché au point de savoir si des époux à qui leur patrie reconnaît le droit au divorce pourraient invoquer ce droit dans un pays dont les lois civiles ne l'accordent pas aux nationaux euxmêmes. A ce sujet nous avons fait connaître les doutes que nous laisse la pratique reçue en France sur ce point. Une question analogue se présente lorsque , le divorce étant bien certainement admis soit par la loi du pays auquel les époux appartiennent, soit par celle du lieu où ils intentent leur action, il s'agit de savoir pour quelles causes ces époux peuvent divorcer. Une opinion approuvée en France par la doctrine et suivie par les tribunaux veut qu'une double condition soit remplie pour qu'une cause de divorce soit dite admissible. Il faut qu'elle figure à ce

« Voy. p. 225.

LES LOIS d'ordre PUBLIC. 383

titre dans le statut personnel des époux, et aussi dans la législation du tribunal auquel ils ont porté leur plainte, cette dernière exigence étant présentée comme nécessitée par des considérations d'ordre public. N'est-ce pas bien rigoureux et, ai la compétence du statut personnel est ici hors de doute S à quel titre veut-on la cumuler avec la compétence de la lex fort ? Pourquoi serait-elle obéie en pareille malière, la lex fori? En quoi le divorce d'étrangers rintéresse-t-elle, et s'il convient à leur législateur national qu'ils puissent divorcer pour une certaine cause, sous quel prétexte les en empêcherait-on ? En quoi le but social de la lex fori sera-t-il manqué, si Ton suppose que des étrangers pourront divorcer pour un motif qu'elle ne reconnaît pas ? On est fort embarrassé de donner une réponse à ces questions» elles sont cependant essentielles, déterminantes, car si Ton prétend appliquer la lex fori simplement parce qu'en fait on peut l'appliquer, on encourra le reproche grave de soumettre la liberté d'étranger à des restrictions arbitraires et dénuées de tout fondement. Tout autre est pour nous le point de savoir si un enfant pourrait, afin de se faire allouer des aliments, intenter en France une action en recherche de paternité naturelle, conformément à la loi allemande par exemple (§ 1708, c. c. ail.). Ici la prohibition de la loi française a eu pour objet d'éviter que des débats scandaleux n'aient lieu à la barre des tribunaux français. Il faut donc que des procès de ce genre ne puissent pas y être portés et, en présence

< Sur le continent, au moins, mais en Angleterre la règle observée est toute difTérenle. Soit qu'il s'agisse d'accorder un divorce, soit qu'il faille donner efTet à un divorce accordé à l'étranger, la légitimité des causes du divorce se juge en Angleterre d'après la lex fori (WesHake, Privaie international law, i 52, pp. 84 et suiv.) de telle sorte que la question des causes possibles de divorce se confond avec la question de compétence. C'est une conjonction dont la jurisprudence anglaise nous offre l'exemple en maintes matières. WesUake dit qu'il ne saurait y avoir doute qu'entre la lex fori et la loi du domicile matrimonial, et il rejette avec raison cette dernière comme dépendant du libre choix des époux : il ne disconvient pas cependant de l'opportunité qu'il y aurait à attribuer une certaine compétence en la matière à la loi du domicile des époux.

de cette raison de décence publique, on comprend que l'application de la loi française soit absolue devant les tribunaux, français. Celte interdiction est bien une loi d'ordre public. Pour des motifs analogues, on refuserait à bon droit d'entendre des étrangers qui prétendraient poursuivre la nullité d'un mariage ou l'illégitimité d'un enfant en prouvant l'impuissance du mari.

194) Les lois qui concernent la sécurité des personnes et des biens appartiennent aussi bien certainement à la catégorie des lois d'ordre public. Les étrangers peuvent toujours les invoquer : ils doivent inversement se soumettre à leurs prescriptions et ils encourent, s'ils y manquent, la responsabilité qu'elles établissent. Ces lois sont généralement des lois pénales : cependant, si les actes dommageables ne constituent que des délits civils ou, à plus forte raison, des quasi-délits, la responsabilité qu'elles consacrent sera purement pécuniaire. La conséquence du caractère d'ordre public des lois pénales est double. Les délits commis au préjudice des étrangers sont punis de la même façon qu'ils le seraient si des nationaux en avaient été les victimes, et les étrangers délinquants recevront le même traitement que les sujets du pays. Nos anciens auteurs étaient, on s'en souvient, plus bienveillants pour les étrangers ; ils permettaient d'excuser ces derniers, au moins quand les délits par eux commis étaient frappés par des lois propres à la cité ^

Nous n'admettons plus cette distinction, et il faut convenir que notre sévérité est juste. On peut bien exiger des étrangers assez de prudence, pour ne point s'exposer à se mettre en contravention avec les lois pénales du pays où ils se trouvent. A cette assimilation il y a pourtant une limite. Certaines lois pénales sont particulières aux étrangers, d'autres particulières aux nationaux. Les premières

* La disUnction était déjà faite par Bartole et elle a été fort régulièrement suivie dans tout le cours de l'ancien droit.

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contiendront les peines sanctionnant les obligations propres aux étrangers, l'interdiction de séjour, par exemple, les secondes certains délits que les étrangers ne peuvent pas commettre. Les peines qui atteignent le magistrat prévaricateur ne menacent pas des hommes qui ne peuvent pas être magistrats ; les délits militaires demeurent semblablement étrangers à ceux qui ne supportent pas le far- •deau^des obligations militaires. On peut aussi se demander si certains délits peuvent être, en vertu de leur nature même, commis par d'autres que par des citoyens. Nous poserons la question pour le crime de trahison.

La territorialité des lois pénales forme Tune des bases du droit pénal international. Elle est sa règle la plus certaine, la seule, on est tenté de le dire, qui soit vraiment internationale, tant il est vrai que cette science, grâce à l'exagération du principe voisin de la territorialité des peines, est demeurée informe et sans rapports avec les exigences du commerce international. On se console des imperfections du droit international privé, quand on les compare aux lacunes du droit pénal international. Il faut espérer que l'avenir sera moins indifférent que notre époque aux progrès de cette branche du droit.

Les mêmes principes sont applicables à la responsabilité des délits civils, et c'est la loi du lieu où le fait dommageable a été commis, qui déterm-ine la réparation à laquelle il donne lieu et les personnes tenues de cette réparation. Nous retrouverons un peu plus loin cette matière.

195) Les lois concernant la propriété appartiennent aussi au domaine des lois d'ordre public. Cette règle, qui s'applique à tous les droits qualifiés du nom de propriété, est surtout importante en matière de propriété immobilière, car c'est là que l'intervention du législateur est plus fréquente. Nos anciens auteurs tenaient ces lois pour réelles quant à leur effet (c'est-à-dire territoriales), parce qu'elles sont réelles quant à leur objet. Cette rai* son de décider ne nous touche plus. Une loi peut

avoir un immeuble pour objet et n'être pas territoriale; il n'y a pas de liaison nécessaire entre ces deux termes. Les lois concernant la propriété immobilière sont territoriales, mais c'est à cause de leur caractère de lois d'ordre public*. Nous entendons parler ici des lois qui touchent à l'organisation de la propriété et des droits réels^ des restrictions dont les droits du propriétaire sont affectés, des servitudes qu'il doit souffrir. Tout cet ensemble de règles vise directement l'intérêt public, il concourt à maintenir un certain ordre dans le régime de la propriété, il rentre donc pleinement dans les lois dont nous nous occupons en ce moment. Au point de vue du régime de la propriété, il importe peu que le propriétaire soit national ou étranger, voilà le droit.

Cette règle ne va pas plus loin, à notre sens, et nous approuvons entièrement sur ce point le sentiment de l'école italienne deMancini. En particulier,lûrsqu'ils'agitde savoir à quelle personne une propriété ou un droit réel appartient, la loi territoriale ne jouit plus d'une compétence exclusive. Nous pensons que la succession immobilière est du ressort delà loi personnelle du défunt, et lorsque l'on se demande si une femme étrangère a une hypothèque légale sur les biens de ses enfants situés en France, ou si un père étranger jouit de l'usufruit légal sur les fonds de ses enfants en terre française, nous disons que cela dépend du statut personnel de ces étrangers. Il s'agit de droits tendant à la protection de la personne et dépendant de rapports de famille, matières comprises dans le domaine du statut personnel.

* Au point de vue du droit positif français, cette idée nous parait se concilier sans difflculté avec le texte de Tart. 3, § 2, code civil (cf. Weiss, Traité élémentaire, p. 280). En effet, dire que les immeubles situés en France, même ceux possédés par des étrangers, sont régis par la loi française, ce n'est pas dire que toutes les lois sont territoriales lorsqu'elles ont un immeuble pour objet. En parlant d'immeubles il est plus probable que les rédacteurs du code civil ont fait allusion aux lois essentiellement immobilières, à celles qui ne peuvent avoir que des immeubles pour objet, donc aux lois qui concernent l'organisation de la propriété immobilière et déterminent les droits du propriétaire.

LES LOIS d'ordre PUBLIC. 387

Nous n'admettrons même pas (contrairement à une opinion très répandue), qu'il soit nécessaire que ces institutions juridiques existent dans le pays où on veut les exercer. Ainsi une étrangère à ce qualifiée pourrait exercer son hypothèque légale sur les immeubles de son mari situés dans un pays où les femmes mariées ne jouissent pas elles-mêmes de cet avantage, si du reste Thypollièque est un droit organisé dans ce pays. La seule question délicate qui peut surgir est une question de publicité. Si, au lieu de la situation des biens, les hypothèques sont soumises au régime de la publicité, la femme étrangère ne pourra invoquer son hypothèque qu'autant qu'elle l'aura rendue publique. C'est la seule restriction qu'il soit légitime de lui imposer.

L'application indistincte et systématique de la loi territoriale aux biens immobiliers fait courir ailleurs le risque de tomber dans l'absurde. Ira-t-on (comme le ferait incontestablement la jurisprudence anglaise^) imposer à des mineurs italiens, propriétaires d'immeubles en France, les lenteurs et les frais d'un partage judiciaire, alors que leur loi nationale pourvoit d'une autre façon à la protection de leurs intérêts? L'application de la loi territoriale est, en pareille matière, véritablement inintelligente; elle fera le plus souvent double emploi avec la loi nationale du mineur et lui étendra de force un système de protection que son législateur national, seul compétent dans ce domaine, n'a pas jugé bon d'adopter pour lui.

Ce que nous avons dit sur la propriété des choses corporelles s'applique tout aussi bien à ce que l'on appelle propriété intellectuelle, ainsi à la propriété littéraire ou artistique, à la propriété des brevets d'invention ou des marques de fabrique, etc. Bien qu'il y ait un abîme entre cette propriété prétendue et la propriété véritable, il demeure vrai que l'intervention du législateur dans l'orga-

* Dicey, Digest, règle 138, pp. 516 et suiv.; Westlake, International law, i 165, p. 191.

nisation de cette propriété a également pour objet d'établir un certain ordre dans Tintérèt public. Il y a donc identité de nature au point de vue international. Cette observation n'est pas sans importance dans l'interprétation des lois et des traités réglementant cette sorte de propriété.

196) L'opinion commune des jurisconsultes classe parmi les lois d'ordre public les lois dites de crédit public. On doit entendre par là celles qui tendent à faire régner la confiance dans un pays, en veillant à la sûreté et à la loyauté des transactions qui s'y passent. Les lois de crédit public sont assez nombreuses. En font partie celles qui ont trait à la circulation de la monnaie métallique ou fiduciaire, aux obligations imposées aux commerçants, les lois sur le prêt à intérêt, les lois sur la publicité des actes juridiques ^ Nous ne citons que des exemples.

On a parfois douté du caractère des lois limitatives du taux de l'intérêt. Le doute cependant ne se conçoit guère en la matière. Un législateur n'a recours à la limitation du taux de l'intérêt que lorsqu'il juge qu'il y aurait un danger public à laisser entière, sur ce point, la liberté des parties. Cela seul suffit à trancher la question. En réalité, la difficulté n'est venue que du cboix de la loi compétente et non pas d'une incertitude touchant le caractère de semblables lois.

Les lois sur la publicité des actes juridiques forment une part considérable des lois de crédit public. Ces lois écrites pour la sécurité de tiers quelconques sont même un bon exemple de règles édictées, non pas au profit de ceux qu'elles intéressent directement dans chaque cas et

^ Également les règles posées sur la négociabilité des actions des sociétés de commerce ou d'industrie (Com. Seine, 28 mai 1896, Cl. 96, p. 874). Sur la faculté d'employer pour les paiements la monnaie du lieu où l'on paye. V. Milan, 1" mai 1894, Cl. 98, p. 416, arrêt dont la doctrine me paraît empreinte d'exagération. Par contre, la jurisprudence (Tr. Seine, 6 février 1897, Cl. 99, p. 771) ne range pas l'art. 1477 (G. c, sur le divertissement des effets de la communauté) parmi les lois d'ordre public.

LES LOIS d'ordre PUBLIC. 389

pour qui elles constituent une charge de plus, mais dans rintérèt de la communauté tout entière. Nous verrons bientôt qu'elles prêtent à une étude fort délicate, lorsqu'il s'agit de déterminer la loi compétente. Pour le moment bornons-nous à remarquer que toutes les lois de publicité sont des lois d'ordre public, des lois territoriales ; qu'elles concernent les immeubles, les créances, les navires, les personnes, cela importe peu.

Le crédit public revendique aussi les modes de transmission des droits qui produisent leurs effets par rapport aux tiers. La règle que le consentement suffit à transférer la propriété n'est pas une loi de crédit public, la règle « en fait de meubles possession vaut titre » possède au contraire ce caractère. C'est pour cette raison que toutes les traditions de meubles corporels effectuées de bonne foi en France en transmettent la propriété, quel que soit le statut des personnes entre lesquelles cette tradition a lieu. Cette application certaine d'un principe certain va permettre de résoudre une question fort douteuse à laquelle la matière des titres au porteur a donné lieu. On sait que, par exception à la règle précitée, la loi du 13 juin 1872 permet de revendiquer, pendant un certain temps, les titres perdus ou volés. Pendant ce délai donc, les transmissions qui peuvent avoir lieu ne sont pas opposables au propriétaire dépouillé. Mais de quels titres et de quelles transmissions s'agit-il? Il règne sur ce point en doctrine une certaine confusion, en jurisprudence une véritable anarchie. La réponse à ces questions n'est pas douteuse cependant si l'on se reporte aux principes. D'abord l'origine du titre est indifférente, car une loi d'ordre public, comme Test incontestablement celle-ci, s'applique sur le territoire soumis à son empire à tous les cas rentrant dans les conditfons de fait qu'elle prévoit. Puis cette loi ne concerne que les transmissions opérées en territoire français. Précisément parce qu'elle est territoriale, son effet s'arrête aux limites du territoire. Si donc la tradition a eu lieu dans un pays où règne un principe différent, elle est efficace et investit

de. la propriété du titre Tacquéreur de bonne foi*. Bornons-nous pour le moment à cette simple constatation, car celte question est la seule qui intéresse les conflits. Plus tard, en traitant de Teffet international des droits acquis, nous reviendrons à cette matière des titres au porteur perdus et volés. Nous pourrons alors dégager les conséquences pratiques des principes que nous venons d'énoncer*.

197) Il n'est pas inutile de faire une catégorie séparée (les lois sur Texécution forcée, encore qu'elles touchent

> En ce sens, Walil, Traité des titres au porteur, t. II, pp. 340 et suiv.; Garrassus, Reveîidication des titres perdus ou volés, pp. 207 et suiv. Cette solution a ceUe double conséquence d'appliquer les dispositions de la loi du 15 juin i872 aux litres au porteur Trançais ou étrangers que Ton tente de négocier en France après une perte ou un vol (ce qui est généralement admis) et, inversement, de ne pas les appliquer à des titres négociés à l'étranger, sur un territoire régi par une législation différente de la nôtre. Cette seconde conséquence n'a pas été acceptée par notre jurisprudence qui n'hésite pas à étendre la loi de 1872 aux valeurs françaises négociées à l'étranger (v., par exemple, Trib. Seine, 8 août 1885, Cl. 85, p. 681). Lajurispruilence.se fonde principalement sur la généralité des termes de l'art. 12 de la loi. On sait combien cette argumentation est peu probante, lorsqu'il s'agit de textes dont les auteurs n'ont à aucun moment envisagé la portée internationale. Mais il y a plus. La loi de 1872 étant muette sur la question, la raison voudrait que l'on recourût aux principes pour la résoudre. Or c'est un principe universellement accepté do nos jours, que la transmission de propriété d'un objet mobilier est régie par la loi du lieu où cette transmission s'accomplit. Objectera-l-on que le titre au porteur n'est ici que le signe d'une valeur ? Qil'importe si le signe s'incorpore si bien avec la valeur que celle-ci partage, la fortune de celui-là, toutes les fois où la loi n'en a pas disposé autrement. On trouve quelques décisions de jurisprudence appliquant cette doctrine aux valeurs étrangères négociées à l'étranger (v., par exemple, Trib. Seine, 15 juillet 1885, Cl. 85, p. 450), mais elles sont beaucoup plus rares, et cette inégalité nous démontre que la jurisprudence a cédé à une préférence irraisonnée pour les valeurs françaises.

* Nous considérons également comme dispositions d'ordre public les mesures prises en vue d'assurer le paiement des arrérages et la reconstitution du titre au profit du propriétaire dépossédé. Ce sont, en effet, des lois de crédit public. Mais ici la loi compétente est celle de l'établissement débiteur (siège social ou succursale). Il est bien entendu, au reste, que ces mesures ne produiront effet au profit du propriétaire qu'autant qu'il aura conservé sa qualité.

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de très près aux lois de crédit public. Ces lois règlent la manière dont s'opérera rintervention de l'État, lorsque, agissant en sa qualité de garant des droits privés individuels, il interposera son autorité pour assurer aux droits leur effet. Il y a exécution forcée seulement quand le titulaire d'un droit fait appel à la puissance publique pour obtenir la satisfaction qui lui est due et, par conséquent, tout ce qui concerne Tétendue des obligations, leur division entre les différents débiteurs, les cbarges dont sont tenus les débiteurs accessoires, etc., ne fait pas partie de cette classe. Elle comprend, au contraire, ce qui touche aux saisies, à la vente des biens placés sous la main de la justice, à la distribution des deniers en provenant.

Ces lois règlent Tune des attributions de la puissance publique, elles forment une part considérable des lois de crédit public, il n'est pas douteux qu'elles soient d'ordre public et territoriales. La chose n'a jamais fait l'ombre d'un doute tant qu'il s'est agi d'apprécier les effets de la déconfiture ; pour la faillite elle suscite, comme on sait, de grandes difficultés. Par son universalité, la faillite a une tendance naturelle à l'unité. Elle ne remplit véritablement son but qu'autant qu'elle aboutit à mettre le patrimoine entier du failli sous la main des syndics et à faire payer au marc le franc la totalité de ses créanciers *. Cette unité va de soi au point de vue national. Est-elle également possible dans les relations internationales? Nous ne le pensons pas. La faillite est tout entière une procédure organisée pour aboutir à la détermination du passif du failli et à la réalisation de son patrimoine au profit de ses créanciers. C'est une procédure d'exécution, elle est par

^ C'esl au moins ce que prétendenl les partisans de Tunité de la faillite. En réalité les choses ne vont pas aussi simplement que cela, et, comme il est certain que l'on ne peut pas faire abstraction de la loi territoriale, l'unité, en la supposant réalisée, serait fort loin de tenir tout ce que l'on promet en son nom (v. sur ce point les excellentes observations de Tlialler, Les faillites en droit comparé, t. II, pp. 337 et suiv.).

conséquent territoriale'. Et cela est tout aussi vrai des dispositions accessoirement prises par le législateur que de l'objet direct de cette institution. Donc les pouvoirs des syndics, le dessaisissement, le concordat, les incapacités sont eux-mêmes territoriaux. Que ce résultat comporte quelques difficultés, cela est certain ; il n'est pas moins commandé par les principes les plus clairs du droit international privé.

La faillite est donc essentiellement territoriale. Ne nous hâtons pas d'en conclure que dans chacun des pays où des faillites peuvent se trouver simultanément ouvertes on ne doive tenir aucun compte des actes qui peuvent se passer à l'étranger. Les actes régulièrement accomplis sous l'empire des lois territoriales sont internationalement justes. Loin de les ignorer il faut en tenir compte en tout lieu, et il est fort possible que les procédés d'une faillite viennent modifier les résultats d'une autre faillite ouverte en pays étranger. C'est ce que nous verrons mieux en traitant de l'efTet international des droits acquis.

Ce remède est le seul que le droit fournisse à l'imperfection du droit, mais rien n'empêche qu'il s'établisse sur ce point des usages internationaux, établissant une certaine communauté entre les faillites ouvertes dans les di-

* Los partisans de runilô de la faillite sont allés jusqu'à prétendre que le droit de la faillite concerne surtout le statut personnel du failli (Weiss, Traité élémentaire, p. 859). Opérer ainsi un rapprochement entre l'état de failli et celui d'absent ou de mineur implique une confusion jçrave entre des incapacités qui ont pour but de protéger la personne incapable et un dessaisissement qui vise surtout à l'empêcher de nuire à ses créanciers. La thèse de la personnalité de la faillite repoussée par l'Institut de droit international ne compte que fort peu de partisans. Notre savant collègue Thallcr (id., pp. 353 et suiv.) met parfaitement en lumière le caractère des jugements déclaratifs et démontre qu'en vertu de leur nature môme ils ne sont pas susceptibles d'exécution à l'étranger. Sur un seul point je me séparerai de sa doctrine. Si les jugements de faillite ont des effets purement territoriaux, ce n'est pas parce qu'ils concernent les biens (la raison serait, à mon avis, insuffisante)^ mais parce qu'ils ouvrent une procédure d'exécution. Dès lors s'évanouit tout prétexte à distinction entre les meubles et les immeubles.

LBiS LOIS D'ORDftB PUBLIC. 393

vers pays. Ce point est uo de ceux sur lesquels le droit positif peut exercer une heureuse influence, en créant une communauté plus parfaite que celle qui résulte des principes.

197 bis) Nous rangerons dans la même catégorie, conformément à l'opinion commune, les lois fiscales. Nous avons expliqué plus haut en quoi consiste la territorialité des lois fiscales. Elle ne signifie pas du tout, comme on le croit généralement, que les étrangers payent nécessairement tous les impôts que payent les nationaux. Elle veut dire que, le principe une fois établi en vertu duquel les étrangers sont soumis à un impôt, toutes les règles concernant la fixation et le paiement de cet impôt s'appliquent à tous sans distinction de nationalité. Il y a là à la fois une mesure d'ordre et un principe d'égalité fort intelligibles.

198) Les catégories précédentes sont loin d'épuiser le domaine fort considérable des lois d'ordre public. Pour ne point subdiviser à l'excès, je rangerai dans une dernière classe des lois fort dissemblables ayant cependant une parenté étroite, car elles poursuivent un but commun. Je forgerai pour elles l'expression de lois d'ordre, parce que sans poser des principes nouveaux de droit matériel, elles se bornent à établir un certain ordre, une ordonnance jugée indispensable à la vie paisible des citoyens dans l'État et à l'accomplissement régulier des fonctions du souverain. Au premier rang figurent dans cette classe les règlements de police, assez insignifiants par eux-mêmes en général, mais qui concourent à maintenir un ordre permanent dans le sein de l'État; puis les lois de procédure, dont l'observation générale est nécessaire au fonctionnement de la justice. On se rappellera que Bartole désignait déjà les titis ordinatoria comme applicables aux forains. On peut citer encore les règlements administratifs relatifs aux services que gère l'État pour le compte des citoyens (voirie,

postes, télégraphes). Personne n'a jamais douté que ces lois ne fussent territoriales.

Il est permis de voir dans les lois de cette sorte l'exemple le plus pur des lois d'ordre public. Chacune de ces lois ne représente aucun grand principe de justice ou d'humanité : prise en particulier elle paraît d'une importance fort médiocre, et il faut les envisager dans leur ensemble pour apercevoir qu'elles constituent l'un des rouages nécessaires de la vie d'une nation. Mais ce qui ne saurait échapper à l'observation, c'est que ces lois tendent purement et simplement à un certain ordre dont la nécessité ne fait pas doute. Que représente, par exemple, une ordonnance de police ou une règle de procédure? Rien d'immuable en soi, à coup sûr, ni d'indiscutable, mais si le contenu de pareils commandements peut varier presque à l'infini, on sent du moins qu'il faut que de tels commandements existent, qu'on ne saurait s'en passer dans aucune société organisée. Ce sont donc des lois qui ne sont faites que pour faire régner l'ordre dans l'intérêt public. Ce sont donc, au plus haut degré, des lois d'ordre public. Comme on voit bien par là que le caractère des lois d'ordre public est indépendant de leur portée politique ou morale et qu'il faut, pour les discerner, se référer seulement aux rapports qu'elles présentent avec un ordre établi ou à établir.

Que le besoin d'un ordre semblable résulte de la grande importance sociale des principes que le législateur s'est résolu à consacrer ou qu'il soit la conséquence d'un élément purement matériel, l'impossibilité pratique de faire fonctionner sur un même territoire deux séries de règles tendant à un même objet, cela importe peu au droit international. Dans tous les cas l'intérêt de l'État exige une loi générale, qui engendre un ordre applicable à tous. C'est là le véritable et seul fondement de la territorialité des lois de cette espèce.

199) Ayant essayé d'établir ainsi une classification des

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lois d'ordre public, faisons retour aux caractères qui les distinguent. Nous avons indiqué jusqu'ici leurs caractères extérieurs. Il est temps maintenant d'entrer un peu plus avant dans la matière et de déterminer les ressorts intérieurs qui limitent et définissent l'action de ces lois. Trois observations doivent être faites à ce point de vue :

1® Les lois d'ordre public ont le caractère de lois d'exception ou au moins elles doivent l'avoir dans un Ëtat bien ordonné. Ce point a été examiné au précédent chapitre* et nous savons déjà ce que l'on doit entendre par ce caractère exceptionnel de lois d'ordre public.

200) 2^ Il n'existe pas de lois d'ordre public international que l'on doive opposer à Tordre public national. Lorsque nous qualifions de lois d'ordre public international les lois dont nous parlons (et il existe à cet égard un usage bien établi) nous faisons allusion à la propriété qu'elles possèdent d'obliger les étrangers aussi bien que les nationaux, mais si nous considérons leur nature nous sommes obligé de convenir que chaque État n'est chez lui le gardien que de son propre ordre public, que c'est donc bien l'ordre public national qui impose ses exigences aux étrangers.

Nous reviendrons incessamment sur ce point. Si évidente que soit cette idée, l'usage n'a pas moins prévalu en pratique de désigner sous le nom d'ordre public national les lois qui sont obligatoires dans chaque pays pour les nationaux seulement, et de réserver la qualification de lois d'ordre public international à celles qui étendent également leur autorité aux étrangers. Il n'y a là qu'une question de terminologie; encore cette terminologie est-elle vicieuse et, dans une certaine mesure , malfaisante. Son point de départ consiste à considérer comme touchant à l'ordre public toutes les lois dont le but social exige qu'elles

< V. ci-dessus, p. 366. Cf. Fedozzi, Quelques considérations, etc., dans Clunet, 1897, pp. 71 et suiv.

soient pourvues d'un caractère obligatoire. C'est là le langage du code civil (art. G), mais il est mauvais, car il aboutit à priver de toute précision le mot loi d'ordre public et à répandre cette opinion, que toutes les lois obligatoires sont territoriales, à quelques exceptions près. Il n'est pas exact de prétendre que toutes les lois impératives ou prohibitives sont des lois d'ordre public. Beaucoup de ces lois n'ont point du tout pour objet d'établir un ordre, c'est-àdire un arrangement régulier systématique et général : bien au contraire, les lois que l'on appelle d'ordre public national (les lois sur les incapacités, par exemple) visent à faire infraction à Tordre général établi dans l'État, en assurant à certaines personnes une situation privilégiée. Employer ici le mot d'ordre, c'est l'employer à contresens et cette méthode présente le grave inconvénient de priver cette idée d'ordre de toute influence utile, lorsqu'on entre-prend la tâche laborieuse qui consiste à déterminer quelles sont les lois d'ordre public.

11 faut donc retenir celte idée qu'il n'existe qu'une seule catégorie de lois qui méritent le nom de lois d'ordre public. Ce sont celles dont le but social est de réaliser un ordre nécessaire, un arrangement fixe et invariable, arrangement auquel doivent se soumettre étrangers et nationaux. On les appelle lois d'ordre public international : cette dénomination a eu le tort de faire croire qu'il peut y avoir un ordre public international distinct de l'ordre public national. Insistons davantage sur ce point.

De ce que chaque État est exclusivement responsable du maintien de l'ordre public sur son territoire, il résulte qu'il est radicalement incompétent en ce qui concerne le maintien de l'ordre public sur le territoire d'un autre État. Il ne doit donc se mêler ni d'y faire prévaloir ses propres lois, ni de corriger ce qui a pu y être fait de contraire à sa propre notion de l'ordre public, si toutefois l'ordre public de son propre pays n'est pas intéressé dans l'affaire. C'est là une conséquence de l'indépendance qui appartient à chaque Étal dans l'accomplissement de ses fonctions de

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souverain. Elle ne souffre d'exceptions que dans les cas où les nations civilisées s'unissent en une sorte de croisade destinée à faire prévaloir en tout lieu certains principes jugés par elles nécessaires au bien de Thumanité, comme la suppression de la traite ou la liberté des cultes. Encore ont-elles soin, en pareil cas, .de se lier par des conventions expresses *.

11 est permis dès lors de regarder comme vaine et comme dépourvue de sens juridique toute tentative de distinction entre un ordre public général commun à toutes les nations civilisées et un autre ordre public particulier à chaque État. Qu'il soit possible déclasser les législations à ce point de vue, de marquer leurs analogies et leurs différences, cela ne fait pas doute, mais cette recherche est de pure curiosité scientifique : encore qu'elle aboutisse à établir le fait de la réception d'un certain nombre de règles d'ordre public chez toutes les nations civilisées, elle ne peut rien changer aux principes, elle ne saurait, en particulier, donner à un État le pouvoir de réprimer les atteintes portées aux dites règles parles actes des particuliers en pays étranger, si le législateur de ce pays ne considère pas ces mêmes actes comme incompatibles avec son propre ordre public. Lors même qu'il s'agirait de pratiques considérées par nous comme scandaleuses ou inhumaines, nous n'avons pas le droit d'intervenir, si nous n'y sommes autorisés parles

* Telle est la distinction proposée par Despagnet entre Tordre public objectif et Tordre public subjectif (Cl. 188», pp. 216 et suiv.). Si notre savant collègue entend par là (conime cela nous paraît être) qu'un acte contraire à Tordre public objectif ne saurait produire aucun effet utile sur le territoire d'aucun État civilisé, il émet une proposition évidemment insoutenable. La polygamie, qu'il prend pour exemple de lois de cette sorte, produira sans aucun doute cet effet que la légitimité des enfants issus de l'union polygamique sera reconnue. Pourquoi la contesterait-on même chez nous si, du reste, le multiple mariage du père était valable d'après les lois compétentes, et en quoi cette légitimité peut-elle troubler notre ordre public ? On trouve également la trace de cette distinction dans Lyon-Caen, note, sous Gass., 12 juin 1894, S., 95-1-161, et dans un jugement de Tunis, 27 décembre 1897, Cl. 98, p. 358.

termes d'une convention diplomatique antérieurement conclue *.

Toute autre conception du rôle des nations les unes à l'égard des autres nous paraît contenir une erreur fondamentale. Le droit international ne peut intervenir ici que dans les deux sens que voici :

a) Il autorise certainement l'État à refuser toute autorité sur son territoire aux actes passés en pays étranger, conformément à l'ordre public local, si les conséquences que l'on prétend tirer de ces actes sont contraires à Tordre public de cet État.

^) Il oblige ciiaque État à considérer comme de nul effet les actes contraires à l'ordre public du pays dans lequel ils ont été faits, alors même que rien, dans lesdits actes, ne heurterait l'ordre public du territoire sur lequel on les invoque. Ce point sera plus complètement examiné au début du prochain chapitre.

201) 3® Un dernier caractère des lois d'ordre public mérite d'être relevé dans cette étude. C'est sa mobilité ou, autrement dit, son actualité. Dans chaque État le souverain est tenu de maintenir l'ordre. Cette tâche peut devenir plus ou moins lourde suivant les circonstances : un législateur prudent aura soin de resserrer ou de relâcher les entraves mises à ce titre à la liberté des particuliers en proportion des besoins dont il aura vérifié l'existence. Il en est de

« C'est sous cette forme, en effet, que se révélera raction combinée des Puissances civilisées lorsqu'elles auront résolu de purger le monde de quelque fléau. Ainsi les traités nombreux conclus contre la pratique de la traite des nègres. Le problème, plus moderne mais tout aussi grave, de la suppression de la traite des blanches est d'un caractère juridique différent. Il s'agit moins de police générale que de perfectionnement des diverses polices locales par l'adoption de mesures communes. Dans les régions qui échappent à toute souveraineté, comme la haute mer, chacun fait sa police sur les siens et tous s'arrogent le droit de poursuivre les pirates. La piraterie nous offre l'exemple d'un crime contre la communauté internationale, et sa répression le type probablement unique d'une loi d'ordre public vraiment universel.

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même de toutes les lois, mais ici ce caractère a une portée particulière. Les lois d'ordre public dénotent la présence d'un besoin actuel, et il ne saurait y avoir contre elles de droits acquis. Ce principe est reconnu en droit intérieur, il est tout aussi juste en droit international et nous noterons ici un point de rencontre entre la théorie de la non-rétroactivité et la théorie du droit international privé. Cette analogie indiscutable, mais qui a été parfois exagérée, sera examinée de plus près lorsque nous traiterons des droits acquis.