LE PRINCIPE D*AUTONOMIE DE LA VOLONTÉ
Cette règle paraît à la fois, très logique et très simple. Elle dut sembler reposante aux contemporains du grand jurisconsulte qui la formula le premier, et un esprit non prévenu ne se doute pas, en l'abordant, des difficultés qui l'attendent. Ces difficultés sont de notre ressort, elles préoccupent depuis quelques années surtout les jurisconsultes. Essayons de soumettre à Texamen le plus attentif le problème que suscitent les lois interprétatives de volonté. Deux questions se présentent ici à nous, d'importance fort inégale :
l^ Dans quelle mesure est-il juste d'appliquer à la solution des conflits la règle de l'autonomie de la volonté?
2® En quel sens cette règle doit-elle être interprétée, lorsque les parties n'ont pas fait connaître elles-mêmes leur volonté ?
La première de ces deux questions, plus juridique et moins connue de beaucoup que la seconde, a droit à toutes nos préférences.
224) Dumoulin est, comme on sait, le premier jurisconsulte qui ait proclamé cette vérité d'évidence que les lois qui tirent leur autorité de la seule volonté des parties sont aussi, quant à leur effet international, subordonnées à cette même volonté. On peut bien dire que, dans cette matière au moins, l'on n'avait fait que bégayer jusqu'à M® Charles Dumoulin. A la vérité, les bartolistes s'occupaient déjà des conflits entre statuts concernant les contrats, surtout pour séparer ce qui concerne la forme de ce qui concerne le fond, la lilis ordinatio de la litis decisio. Déjà ils donnaient compétence, suivant une distinction encore usitée aujourd'hui, tantôt à la loi du lieu de formation, tantôt à la loi du lieu d'exécution, mais il n'apparaissait nulle part que leur principe consistât simplement à ériger en loi la volonté des parties. Ils aimaient mieux s'adresser, suivant leur coutume, aux Pandectes et citer la loi Si f undus ou la loi Contraxisse ou encore la loi Exigere dotem. En ce faisant, les postglossateurs consacraient sans doute
ridée de la puissance du consentement dans les contrats, car les fragments cités sont tout autant d'applications de cette idée, mais ils la consacraient par une voie indirecte, au nom de l'autorité du droit romain. On notera cependant une tentative d'explication fort originale chez Paul de Castres. Cet auteur fonde la compétence de la loi du lieu de formation du contrat sur celte idée que le contrat, comme une personne, a un statut qui lui est propre, le statut du lieu de son origine. On retrouve dans la pratique anglaise, en matière de capacité contractuelle, des vestiges certains de cette conception. Il appartint à Dumoulin de dégager en celte matière les vrais principes. Dumoulin s'est atlaqué, à deux reprises, à la question de la loi compétente dans les contrats, d'abord dans son célèbre Consilium Lllly à l'occasion de la communauté des époux de Ganey, ensuite, et beaucoup plus tard, dans sa théorie générale. Dansla première occasion, le jurisconsulte s'appliquait à démontrer que la communauté existant entre époux domiciliés en pays coutume s'étendait même aux biens situés dans le ressort du droit écrit et, pour y parvenir, il alléguait que la communauté même coutumière est établie en vertu du consentement tacite des époux. La coutume, dans un contrat, n'intervient pas comme loi publique, mais comme loi privée et voulue, elle doit donc échapper à la règle stricte de la territorialité.
Toute cette argumentation visait à établir que la communauté coutumière concerne la personne plutôt que les biens et que, personnelle dans son objet, elle devait être aussi personnelle dans ses effets.
Plus tard, dans son Commentaire sur le Code, Dumoulin reprend la question : arrivé aux questions concernant le fond du droit (quœ meritum sciiicet causée vel decisionem concernunt) il distingue ce qui dépend de la volonté des parties (aut statutum loquitur de his quœ pendent a voluntate partium vel per eas immutari possunt... aut disponit in his quœ non pendent a voluntate partium sed a solâ potestate legis) de ce qui excède cette vo-
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lonté ^. A l'occasion des lois de la première espèce il observe qu'elles soulèvent une question de fait plutôt que de droit, les difficultés que ces lois suscitent devant logiquement être tranchées par la seule considération de l'intention des intéressés.
225) Tel fut le fondement de cette célèbre doctrine qui nous fut livrée d'abord dans un grand appareil de lois romaines sans lequel un jurisconsulte, à l'époque de Dumoulin, n'aurait pas osé proposer ses opinions, mais qui tire toute sa force de l'analyse qu'elle contient de la nature des lois interprétatives. Les principes posés par Dumoulin n'obtinrent pas, tout d'abord, le succès dont ils étaient dignes et qu'ils devaient rencontrer dans une doctrine I plus récente. Les jurisconsultes statutaires, contemporains
I ou successeurs de Dumoulin, en virent d'abord les dangers
et, sans donner grande attention aux lignes générales de la théorie, s'appliquèrent de préférence à combattre et à réfuter la solution proposée touchant le caractère de la communauté coutumière. Celte solution, en effet, contrariait les idées les plus solidement établies touchant la portée du statut de communauté, elle était contraire à la jurisprudence des parlements, qui lui cédèrent parfois, mais sans jamais s'y rallier d'une façon ferme et indiscutée.
On ne s'étonnera pas de voir ici encore d'Argentré * à la tête des adversaires de Dumoulin, et l'on ne sera pas surpris non plus de constater que, jusqu'à Bouhier etàPothier au moins, l'influence du jurisconsulte breton demeura prépondérante 3.
* Dumoulin (Opéra, t. III, pp. 554 et 556).
« D'Argentré, Commentaire. Des Donations, art. 218, Glose 6, n" 33 et suiv.
* Si nous considérons les trois Jurisconsultes dont les œuvres traduisent le mieux l'état de la théorie des statuts au xviii* siècle, nous constatons qu'à cette époque la théorie de Dumoulin n'avait point encore déflnitivement triomphé. Froland [Mémoires.,.., 1. 1, p. 197) dit fort bien, au sujet de la communauté coutumière, que ce n*est point l'intention des parties qui doit fixer la résolution du magistrat, mais bien ce qui est en leur pouvoir, notamment s'il leur a été permis de renverser les sacrées dispositions de nos coutumes, et plus loin (t. I, p. 321) il se refuse à discuter
Quelle est la valeur théorique de la doctrine de Dumoulin ? Il a été longtemps d'usage de l'accepter les yeux fermés, parce qu'elle paraissait juste et surtout parce qu'elle est fort commode : dans ces dernières années seulement cette doctrine a été soumise à une critique attentive qui lui a fait perdre une part de son crédit *. Il faut, du reste, distinguer soigneusement, dans cotte théorie, deux points, la doctrine générale exposée au sujet de la constitution Cunctos populos et la solution particulière donnée par le Consilium LUI à la (]uestion de la communauté conjugale.
226) La question générale nous occupera d'abord. Dumoulin ne se préoccupe pas de justifier son principe. Il admet comme évident que dans les choses qui dépendent de la volonté, l'intention des parties doit seule être consultée, ce qui ramène le problème à une question de fait. Il s'agit là, d'après lui, moins de donner autorité à une coutume ou à un statut, que de reconnaître la force d'un
les opinions proposées à ce sujet, tenant pour incontestable la compétence de la coutume de la situation des biens. Même solution pour le douaire (t. I, p. 520) et (moins affirmativement cependant) pour le don mutuel (t. II, p. 863). Bouhier et Doullenois se montrent plus favorables aux doctrines nouvelles. Le premier (Observations, t. I, ch. xxi, n" 190 et 193) reconnaît la prépondérance du consentement en matière de contrat, comme il Ta déjà reconnue en matière de communauté coutumière /td., n" 18 et 23), mais il ne va pas jusqu'à l'appliquer à la prescription extinctive qui demeure soumise à la distinction traditionnelle des statuts (id.t chap. XXXV, n* 3). Le second est celui qui a défendu, à ce qu'il semble, de la façon la plus ferme la doctrine de Dumoulin. En matière de contrats en général, do communauté coutumière, de douaire, de dona- Uoas, il ne faut pas donner compétence à une loi déterminée, mais consulter toujours l'intenUon des contractants. Le jurisconsulte ne fait exception que pour le cas où l'intention des parties se heurterait à une coutume prohibitive. Cette exception était, on le sait, déjà admise par Dumoulin (BouUenois, Traité de la personnalité et de la réalité, t. II, tit. IV, ch. II, pp. 494 et suiv.).
* Il faut signaler surtout l'intéressant article publié à ce sujet par notre collègue M. Aubry dans le Journal de droit international privé (1896, pp. 465 et 721). Nous avons nous-môme, dans une précédente étude, critiqué la doctrine de Dumoulin (Cl. 1894, pp. 941 et suiv.).
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pacte tacile, base unique du droit des parties. Cela est juste, mais encore cela ne nous dit pas dans quelle mesure il est légitime de s'inspirer de l'intention des parties. Fautil résoudre à Taide d'inductions de cette sorte toutes les <juestions qui s'élèvent en matière de contrats ou seulement certaines d'entre elles? C'est sur ce point que le vice ■de cette doctrine s'est révélé. Conçue en termes trop généraux elle a poussé la jurisprudence et une part considérable de la doctrine à soumettre à la volonté des parties toutes les questions du domaine des contrats qui ne con- <:ernent pas la capacité des parties * et n'intéressent pas l'ordre public international. Ces deux restrictions sont les seules qu'admette ce parti à la règle posée par Dumoulin* Tout le reste se trouve soumis à l'empire de la volonté ■exprimée ou présumée des contractants. Et ce reste comprend nombre de dispositions légales d'un caractère obligatoire, lesquelles se trouvent, grâce à l'application de cette méthode, dépouillées de ce caractère dans les rapports internalionaux. C'est ainsi que la volonté des partie» exerce une influence prépondérante en matière de vices du consentement, de prescription libératoire, d'irrévocabilité <les conventions matrimoniales, et sur quantité d'autres points de droit que le législateur a jugé bon de soustraire A l'action de la volonté des intéressés.
Ce résultat, notons-le immédiatement, est imputable bien moins à Dumoulin lui-môme qu'à ses disciples, surtout à ses disciples de l'époque la plus voisine de nous et plus encore peut-être à Savigny qui, dans sa doctrine, a fait une part évidemment exagérée à l'influence de la volonté des parties. Les exemples donnés par le grand jurisconsulte français sont, en efl'et, fort corrects. Qu'il s'agisse d'un fonds vendu à tant la mesure ou d'un certain nombre d'arpen]s légués par un testateur, ou defidéjusseurs tenus de la garantie d'éviction, ou encore de l'étendue des droits Jes parties, le jurisconsulte ne fait jamais application de
* Cf. Cass., 2'* janvier 1890, Cl. 1901, p. 998.
son principe qu'à des matières qui dépendent effectivement de la volonté des intéressés et qu'il est juste, par suite, de régler conformément à cette volonté. Mais on est allé beaucoup plus loin depuis, jusqu'à faire de la loi d'autonomie le grand remède que, sauf les deux exceptions cidessus mentionnées, on applique à tous les cas de conflit qui se présentent.
227) Celte extension, considérée au point de vue desprincipes, est certainement illégitime ^ Elle ne constitue, à la vérité, qu'un simple expédient impossible à justifier en raison et que Ton ne devrait se résigner à admettre qu'autant qu'en fait il serait impossible de s'en passer. On n'aperçoit pas, lorsque, dans un but de simplicité et pour se délivrer de questions gênantes, on se rapporte à la volonté des parties du choix à faire entre plusieurs lois obligatoires, que par ce détour on aboutit simplement à dépouiller ces lois de leur caractère de lois. Ces lois ont été faites par le législateur qui les a portées, impéralives ou prohibitives. Il a entendu les investir d'une force certaine, opposable à toute volonté contraire des intéressés, et voici qu'en autorisant les particuliers à choisir entre elles, à leur fantaisie, on leur permet de se soustraire, à une prohibition jugée gênante, d'esquiver l'effet d'un commandement déplaisant, bref, de se soustraire à l'empire du législateur. Pourquoi admettre cette faculté dans le commerce international, alors qu'elle n'existe pas dans les rapports des citoyens entre eux ? Il n'existe à cette différenciation aucune raison; bien plus, elle est contradictoire àr l'objet du droit international.
• n faut lire les excellentes observations présentées sur ce point par Charles Brocher (Théorie du droit international privé, 3» art., R. D. 7.. 1872, pp. 189 et suiv.) et aussi la critique de de Bar [Théorie und Praxis, t. II, pp. 3 et suiv.). Cet auteur remarque fort justement qu'avant de se demander ce que les parties ont voulu, il faut savoir ce qu'elles ont pu vouloir, et ceci ne dépend pas d'elles-mêmes, mais de la loi qui régit en elles la faculté de s'obliger. V. également sur ce point Waechter, Àrchiv,. t. II, pp. 35 et suiv.
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Lorsque le législateur déclare une loi obligatoire, nous savons qu'il ne se décide à lui donner ce caractère ni par des motifs arbitraires, ni, à plus forte raison, par une interprétation de la volonté des particuliers qui en subiront l'application. La loi est faite obligatoire, parce que quelque nécessité sociale le veut ainsi. Elle représente un principe nécessaire, et précisément parce que ce principe est nécessaire, il faut que la règle légale soit placée au-dessus des volontés particulières. Ces raisons sont-elles moins justes €t moins puissantes, lorsqu'il s'agit d'un rapport international, d'un rapport entre citoyens d'Étals différents, par exemple, que dans le cas où l'acte juridique est passé entre concitoyens ? En aucune façon. Dans notre hypothèse, il est vrai, on peut éprouver certains doutes sur la détermination de la loi compétente, parce que plusieurs lois sont en présence, qui paraissent toutes avoir des titres à remplir celte fonction, mais ce qui demeure très certain, c'est que la loi dont il s'agit ne serait plus une véritable loi, si l'on permettait aux intéressés de s'affranchir à leur gré de son application. Que les parties repoussent, grâce à cette liberté, une loi qui était, à leur égard, compétente ou qu'elles se soumettent à l'autorité d'une loi incompétente par rapport à elles, cela est également contraire à la nature obligatoire de la loi qui ne souffre pas que les volontés particulières tracent les limites de son domaine.
Une semblable tolérance est surtout à condamner, parce qu'elle va à l'encontre de l'objet de notre science. Le droit international privé a pour objet d'étendre l'action du droit aux relations internationales d'ordre privé. Or rendre facultative une règle obligatoire, c'est agir directement en sens contraire, c'est briser l'action du droit au lieu de la mesurer, c'est avouer l'impuissance de la science juridique internationale.
On conçoit qu'un tel sacrifice est de ceux auxquels on ne se résigne que sous l'empire d'une nécessité absolue. Cette nécessité existe-t-elle et ce sacrifice est-il néces-
saîre? C'est ce que nous rechercherons en examinant quelle est, dans ce domaine, la loi compétente.
228) Ici donc une première conclusion s'impose à nous. Le principe de Dumoulin est légitime, mais seulement dans son application aux conflits entre lois facultatives. Au delà, quand il s'agit de lois d'un caractère obligatoire, il perd toute raison d'être et devient rationnellement incompétent ^
Même réduit ainsi à ses proportions normales, le domaine de la loi d'autonomie de la volonté est encore très grand. Il comprend dans les contrats tout ce qui, en droit intérieur, est du ressort de l'interprétation des conventions, dans les testaments, tout ce qui concerne la dévolution de l'hérédité disponible. On sait, en effet, que les formes auxquelles est liée la régularité des dispositions de dernière volonté étant remplies, on ne s'occupe plus d'autre chose que de la volonté du testateur.
229) Dans ce domaine se présentent alors les questions secondaires dégagées au début de ce chapitre. Comment doit être interprétée la volonté des parties? Si elles ont exprimé leurs intentions, nul doute n'existe, mais ce cas est le plus rare. En général, des personnes, lorsqu'elles contractent, ne soupçonnent pas qu'un conflit puisse naître des stipulations arrêtées par elles. Elles ne nomment pas la loi à laquelle elles ont entendu se soumettre. Il faut donc que le juge supplée à leur silence. De quelles présomptions s'aidera-t-il dans l'accomplissement de sa
* A quelle loi s'adresser pour savoir si un certain droit rentre ou ne rentre pas dans le domaine de l'autonomie des contractants? Waechter, qui pose la question (Archiv, II, p. 36), veut que l'on applique la loi aux règles impéralivos de laquelle le rapport est soumis, et à l'exemple qu'il donne ensuite, il semble que cette loi soit pour lui la lex fori. Nous répondrons à la même question en disant que l'autonomie n'existera Juridiquement que si le caractère facultatif de la loi dont il s'agit est conforme soit au statut personnel des parties intéressées, soit aux lois d'ordre public applicables au rapport qu'elles ont formé.
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tâche? Les auteurs, suivant en cela l'exemple que Dumoulin lui-même leur a donné, ont mis une grande application à cette question, séparant les hypothèses, échafaudant les présomptions d'après leur degré plus ou moins grand de probabilité. C'est bien là, comme le disait Dumoulin, une question de fait : aussi n'est-il pas nécessaire de la traiter ici. Que Ton considère comme compétente la loi de la patrie des intéressés ou celle de leur domicile, la loi du lieu de formation du contrat ou celle du lieu de son exécution, on décide toujours par interprétation de l'intention des parties. Les principes n'ont rien à gagner ni à perdre à l'adoption de l'une ou l'autre des solutions possibles de ces sortes de questions.
Il faut cependant présenter à ce propos certaines observations.
230) 1* La liberté des parties, quoique fort étendue en ces régions, n'est pas illimitée. L'appréciation du juge ne l'est pas davantage. Ainsi on ne saurait admettre par interprétation que les parties à un contrat aient entendu se soumettre chacune à une loi différente. Il est possible et même fréquent que la liberté des diverses personnes parties à un même acte juridique soit limitée par des lois différentes, mais ce que Ton ne peut pas admettre c'est que, dans la mesure oii cette liberté existe , elle puisse conduire à l'application simultanée de deux ou plusieurs lois. Tout contrat est une petite loi spéciale aux parties en cause, loi commune parce qu'elle corresponde des intérêts communs, commune aussi parce que dans un rapport d'obligation il est impossible de séparer la condition juridique du créancier de celle du débiteur. Voilà donc une première limite qu'il faut mettre à l'appréciation du juge, limite condamnant toutes les solutions qui pourraient avoir pour conséquence de soumettre les parties à un contrat, à un régime juridique différent.
23i) 2^ On a coutume de dire que le juge doit, en cette matière, se pénétrer de l'intention des parties et faire pré-
valoir la loi qu'elles ont tacitement adoptée. Il y à peut-être exagération à parler de l'adoption tacite de telle loi ou de telle autre, au moins quand l'intention des parties ne se manifeste pas par quelque particularité de leur contrat. La vérité est que les parties n'ont rien voulu du tout, qu'elles n'ont même pas songé à la question. Le juge doit donc choisir à leur place le parti le plus naturel pour elles, la loi qu'elles auraient vraisemblablement acceptée si elles avaient songé à la question. Pour cela il devra limiter son choix aux lois que les intéressés pouvaient connaître et auxquelles ils pouvaient se référer au moment de leur contrat. Ce qui est inadmissible c'est que, par interprélation de leur volonté, on les soumette à une loi qu'ils ne pouvaient pas connaîlre, parce qu'elle n'était pas déterminée à l'époque de la formation de l'obligation. Cette raison tend à donner l'avantage à la loi du lieu de formation du contrat sur la loi du lieu d'exécution ; au moins lorsque ce dernier n'a pas été fixé par les parties elles-mêmes en contractant, et la doctrine actuelle nous paraît bien inspirée lorsqu'elle prend parti sur ce point contre les idées de Savigny.
La même raison rend difficilement acceptable la distinction classique des effets et des suites, les premiers prévus lors du contrat et devant être régis par la loi du contrat, les secondes imprévues et soumises à la loi du lieu où elles se produisent. Cette distinction est pourtant d'une antiquité fort vénérable — elle remonte à Bartole — et les suffrages importants ne lui manquent pas. Les auteurs qui l'adoptent n'aperçoivent pas qu'ils deviennent infidèles à leur principe et, cédant à une pente bien naturelle, proclament indûment une loi de compétence obligatoire. Il est impossible, en effet, de prêter aux auteurs d'un contrat la prescience d'un fait imprévu et la connaissance du lieu où il se produira, s'il vient à se produire. C'est donc en vertu d'un rapport naturel que l'on prétend défendre la compétence de la loi de ce lieu, et, en le faisant, on déserte le principe de l'interprétation, la loi de l'autonomie, pour
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donner la préférence à des raisons tirées du fond du droit. En toute autre matière cette méthode serait recommandable. Ici on ne saurait l'accepter.
232) 3"" Dans cette matière purement d'interprétation la loi du domicile paraît appelée à jouer un rôle important lorsque les parties ont un domicile commun. Je ne serais pas éloigné, pour ma part, à lui accorder le premier rang que Ton donne d'habitude à la loi nationale. Même lorsque les personnes dont il s'agit ont une patrie commune, il paraît plus naturel de leur prêter l'intention de soumettre leurs accords à la loi de leur domicile commun. Celte loi est plus près d'elles, elles la connaissent mieux, elle convient plus complètement aux affaires qu'elles traitent ensemble. On remarquera que nous donnons ici une importance décisive à des raisons que nous négligions, lorsqu'il s'agissait de déterminer le statut personnel. C'est que la question n'est plus du tout la même. Alors il s'agissait de décider quelle loi doit s'appliquer et il fallait mesurer la solidité des prétentions respectives des souverainetés en présence. Ici la question a changé. Nous sommes dans le domaine abandonné par le législateur lui-même à Tautonomie des intéressés. L'État n'a aucun intérêt à voir triompher une solution plutôt qu'une autre; il s'agit purement et simplement de savoir ce que les parties ont voulu. On comprend dès lors que des raisons totalement inefficaces lorsqu'il était question des droits respectifs des États, deviennent décisives maintenant qu*il faut définir la volonté de simples particuliers.
233) 4^ Il est utile enfin que dans le silence de la convention la doctrine et la pratique édifient un système de présomptions fixes. On dit souvent qu'en matière d'interprétation de volonté, il ne peut pas y avoir de règle fixe, que tout dépend des circonstances. Il y a du vrai et du faux dans cette façon d'envisager les choses. Il est vrai que lorsque quelque marque particulière empruntée à l'acte
juridique permet de déterminer la législation que les parties ont entendu adopter, cette législation doit être suivie, mais généralement il n'en est pas ainsi, le contrat, l'acte juridique ne contient rien qui puisse éclairer le juge et il paraît certain que les parties contractanctes n'ont pas songé un instant à la question. En pareil cas il est très utile que les tribunaux s'attachent à certaines présomptions fixes, telles, par exemple, que celle qui donne autorité à la loi du lieu de formation du contrat. II le faut, parce que les intérêts particuliers demandent avant tout à être régis par une loi fixe connue des intéressés et sur l'application do laquelle ils peuvent compter. Ce besoin est le premier de tous ; on le méconnaît quand on dit simplement que les tribunaux décideront d'après les circonstances. Faudra-t-il que les parties se fassent un procès pour connaître la loi qui les régit? Seront-elles exposées, si leurs intérêts sont portés à deux reprises à la barre des tribunaux, à voir les juges leur faire chaque fois l'application d'une loi différente? Ces inconvénients sont inévitables, si l'on se borne à recommander aux juges de décider suivant les circonstances ; il faut donc une autre méthode plus générale, plus sûre. On la trouvera en s'attachant à l'intérêt des parties plutôt qu'aux inductions fort incertaines que l'on tire des faits qui ont accompagné leur contrat.
234) Cette doctrine, tout entière fondée sur le respect que mérite la volonté des parties, est incontestable, lorsque Ton se borne à l'appliquer à la sphère laissée à la liberté de rhomme par la législation intérieure : au delà elle perd toute légitimité. L'extension abusive dont elle a été l'objet tient surtout à l'embarras des jurisconsultes ; elle tient aussi, pour une part, au prestige de ce mot d'autonomie. II semble que la faculté que possède la volonté humaine de découvrir, d'analyser, de peser les motifs de ses déterminations, est tellement essentielle qu'elle rejette au second plan l'autorité de la loi dans toutes les matières qui concernent les intérêts patrimoniaux de la personne. Do
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là celle dislinction du droit public et du droit privt'î énoncée par Dumoulin et développée surtout par Laurent*, distinction à Taide de laquelle on peut donner au principe d'autonomie une autorité à peu près illimitée.
11 y a là une confusion évidente entre la notion philosophique de liberté qui ne connaît d'autres bornes que les conditions inéluctables de notre existence physique et la notion civile et sociale de cette même liberté, laquelle est restreinte en outre, et dans une large mesure, par les conditions d'existence de la société. Lorsque notre code civil (art. 1134) pose le principe que les conventions font la loi des parties, il prend soin de spécifier et de parler des conventions légalement formées, marquant ainsi cette vérité que la liberté laissée aux individus dans la gestion de leurs intérêts ne saurait être en aucun cas supérieure à l'autorité de la loi.
235) Quelles seront, dès lors, les limites rationnelles du principe d'autonomie dans l'ordre des rapports internationaux ? Ces limites nous seront fournies par la nécessité de respecter l'autorité de la loi compétente, de la loi qui doit s'appliquer dans chaque cas au rapport de droit en question. Chaque fois que le principe d'autonomie viendra se heurter à la disposition impérative ou prohibitive d'une loi applicable à la cause, il devra céder et disparaître, car il n'existe que sous réserve du respect de l'autorité légitime de la loi.
L'application de ce principe ne fait pas de difficulté lorsqu'il s'agit de sauvegarder l'influence des lois d'ordre public. Déjà Dumoulin reconnaissait que la toute-puissance de la volonté devait s'effacer en présence de lois
* Laurent, Droit civil international» t. II, pp. 3W et suiv. La distinction susdite est présentée par Laurent dans le but de fonder la compétence de la loi nationale, mais en réalité elle porte beaucoup plus loin. Si les droits privés ne concernaient pas la souveraineté de l'Étal (comme le prétend Laurent), il n'existerait aucune raison de donner aux lois dont ils sont l'objet un caractère impératif.
nettement prohibitives. L'expression ne s'est pas maintenue, mais la pensée a subsisté : elle se traduit de nos jours par la nécessité universellement reconnue de faire céder les convenances particulières devant les exigences de Tordre public. Personne n'hésitera, par suite, à décider que Ton ne saurait s'aider de la tolérance plus grande d'une loi étrangère pour conclure un contrat jugé, dans le pays où il est fait, contraire à la morale ou à l'ordre public. Ainsi, des étrangers ne seraient pas reçus chez nous à invoquer la force obligatoire d'une simple promesse de mariage ou d'un louage de services conclu pour la vie entière de son auteur, ou d'un pacte stipulant des intérêts usuraires, etc. La règle n'est pas douteuse. La seule difficulté qu'elle présente tient à la détermination exacte des lois concernant l'ordre public. Cette difficulté n'a, du reste, rien de particuh'er à la matière des contrats.
236) Sur ce point donc l'autorité des principes s'est bien maintenue, apparemment parce qu'il aurait paru scandaleux et antisocial de la sacrifier. Il en a été autrement pour les lois de protection individuelle dont l'importance sociale est moins frappante. Dans ce domaine l'autorité des lois de capacité a été préservée seule. Elles ont un nom qui leur est propre, semblent former une classe à part, et l'on peut, à la grande rigueur, soutenir que les lois sur la capacité contractuelle ne font pas partie des lois sur les contrats. Mais, à cette exception près, toutes les lois obligatoires concernant les contrats qui ne sont pas visiblement inspirées par des motifs d'ordre public voient leur application mesurée par la règle de l'autonomie de la volonté*. Il arrive ainsi que nombre de règles que les parties ne peuvent pas transgresser dans le commerce intérieur perdent, pour les mêmes personnes, leur autorité
* On trouvera notamment l'exposé de cette doctrine, qui est particulièrement celle de l'école italienne, dans Welss, Traité théoriqtte et pratique, t. IV, pp. 321 et suiv.
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dans le commerce international et n'y sont plus appliquées qu'en vertu de la volonté expresse ou présumée des contractanis. Nous citerons comme exemple les lois sur les vices du consentement, sur le caractère civil ou simplement naturel de l'obligation, sur la responsabilité en cas d'inexécution, sur la remise de dette, sur la prescription extinctive, etc.
Il faut repousser sans hésitation la doctrine qui résout de semblables conflits au moyen d'inductions tirées de la volonté des parties. Qu'elle soit l'expression d'une simple tendance * ou d'une doctrine arrêtée, elle est également injuste. A ceux qui préconisent cette tendance il faut répondre qu'elle ne serait légitime qu'autant que Tapplication des principes serait impossible, ce qu'ils ne démontrent nullement; aux partisans décidés de l'autonomie, on objectera que rien ne les autorise à dépouiller des lois de leur caractère obligatoire. Leur opinion est de celles qui ne supportent même pas la discussion, car, sous prétexte de donner aux lois leur compétence naturelle, elle les prive de leur caractère de lois véritables, ce qui est pire, on l'avouera, que la plus imparfaite des solutions posibles du problème *.
* Chausse, Du rôle international du domicile, Cl. 1897, pp. 5 etsuiv.
* Citons, à ce sujet, un exemple particulièrement frappant La Jurisprudence a plusieurs fois décidé que la valeur des clauses de non-responsabilité insérées dans un contrat de transport international dépendait de la loi expressément ou présomplivement adoptée par les parties. Rien ne va plus directement à rencontre du but de ces clauses qu'une semblable jurisprudence. Lorsqu'un législateur décide que le transporteur ne pourra pas s'exonérer d'une certaine responsabilité, il interdit par là même toute convention ayant pour objet une semblable exonération. Il est donc contradictoire de permettre aux intéressés de rendre ces clauses valables en se soumettant à Tempire d'une loi qui les autorise. La compétence internationale des règles de cette espèce est, comme on l'a vu, assez difflcile à déterminer, mais une chose est tout à fait certaine, c'est que leur application ne peut pas dépendre de la volonté des parties. Or c'est ce que la jurisprudence a fréquemment décidé (v. l'argumentation du jugeTurner dans The PeninsularyY.Shand rapporté par Westlake, Private international /air, p. 255; add. Cass., 23 février 1864, 8., 1864-1-38^, et Cour de La Haye, 17 mai 1897, Cl. 99, p. 420).
Si donc on est conduit à adopter les solutions préconisées par cette doctrine et à reconnaître la connpélence de la loi suivant laquelle on interprète les intentions des parties, loi du lieu de formation, par exemple, ou loi du lieu de son exécution, ce ne sera pas, en tout cas, par application du principe d'autonomie qui n'a rien à faire ici, ce né pourra être que par application de quelque loi obligatoire de compétence qu'il faudra alors découvrir.
237) Voici donc en quels termes se présente le grave problème qui va maintenant nous occuper : à quelles lois générales de compétence sont soumises, en matière de contrats, les lois obligatoires ([ui ne concernent ni la forme des actes, ni la capacité, ni Tordre public?
Cette question est très vaste, comme est très grande la place donnée dans les diverses législations aux contrats. Elle embrasse à la fois la théorie générale des contrais et ces nombreux contrats spéciaux que le législateur juge dignes, à raison de leur fréquence, d'une réglementation législative. Dans une semblable masse de dispositions légales les dissemblances seront nombreuses et les conflits fréquents. Cela est inévitable. Il ne faut cependant rien exagérer, car on peut remarquer qu'en matière de contrats les occasions de conflit sont moins nombreuses qu'on ne pourrait s'y attendre. La rareté relative des décisions judiciaires sur ce point en est une preuve manifeste^ A quoi rapporter ce phénomène ? Sans aucun doute à la parenté très proche des dispositions législatives des divers États sur ce point. La notion de contrat existe partout et se compose partout au fond des mômes éléments, quoi-
* Les questions discutées au texte n'ont pas eu jusqu'ici une importance pratique comparable à leur importance tiiéorique. On peut citer un jugement de Versailles relatif à la rescision pour lésion (3 août 1893, Cl. 94, p. 544), un certain nombre de décisions relaUves à la prescription libératoire (v. Despagnet, Précis, p. 619, n. 2, et Cl. 1903, p. 138). Au contraire, en matière de contrat de mariage et de donations entre époux, les arrêts deviennent beaucoup plus nombreux.
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qu'on puisse disputer sur la terminologie qu'on leur applique. De même les contrats spéciaux prévus et réglementés par la loi se retrouvent partout sous le même nom, avec la même nature. Une vente, un louage, un mandat sont des contrats qui créent en tout pays des rapports fort analogues. Ce parallélisme sensible des diverses législations vient surtout de l'identité des besoins des hommes vivant en société et parvenus à un degré à peu près égal de civilisation. Dans ce domaine des intérêts pécuniaires, l'identité des besoins et l'analogie des désirs secondées par l'action laissée à la libre volonté de chacun ont abouti à certaines combinaisons d'un usage incessant, qui revêtent partout la même forme, simplement parce que cette forme est celle qui correspond le mieux aux exigences des intérêts particuliers en présence. Il n'y a pas de vente sans une chose et un prix. Ce principe est reconnu partout, parce qu'il repose sur des raisons économiques absolument décisives. Il en est ainsi de la plupart des règles que l'on retrouve dans les contrats les plus usuels. De là leur universalité.
Un autre facteur ne doit pas être oublié cependant, car son influence a été grande, c'est le droit romain de Justinien qui a étendu, par l'intermédiaire des Universités, son influence sur l'Europe tout entière. Bien que les catégories des Institutes nous soient devenues étrangères, nous reconnaissons facilement l'influence du droit romain soit sur la théorie générale des contrats, soit sur les contrats particuliers. A des règles qui résultaient de nécessités sociales inéluctables, le droit romain a donné, après certains tâtonnements, leur formule définitive. Peut-être cette formule n'est-elle plus dans notre société actuelle pleinement satisfaisante. On la respecte cependant et l'on craint de s'en écarter. Nous rencontrons donc ici, dans le droit, un fonds commun considérable qui réduit d'autant l'espace laissé aux conflits. Ceux-ci demeurent fréquents ; sans cette circonstance ils seraient innombrables. Quelques-unes de ces questions sont très connues ; ce sont celles que nous
avons citées plus liaut. D'autres, qui sont relatives aux dérogations apportées, pour des raisons d'ordre public, à la liberté des parties, sont également classiques. Nous les avons déjà examinées. Ces questions sont loin d'être les seules qui puissent se présenter. Beaucoup d'autres conflits sont possibles, moins touchant les questions générales que sur des points spéciaux, où la liberté des divers législateurs reprend ses droits.
238) Comment déterminera- t-on la loi compétente? Si l'on applique les principes de la doctrine que nous croyons juste, on sera porté à comprendre les lois impératives ou prohibitives dont il s'agit dans le domaine du statut personnel. On se rappelle, en efTet, que les prescriptions en question n'ont point été établies pour des raisons d'ordre public et l'on est par là même fondé à en conclure qu'elles visent la protection des intérêts propres aux personnes qui ont été parties au contrat.
Ce raisonnement pourtant n'apparaît pas ici avec le même caractère d'évidence qui lui appartient en d'autres matières, lorsqu'il s'agit de la capacité de la personne, par exemple, ou encore en matière de donations. Lorsqu'un législateur met des bornes à la faculté qu'a une personne, du reste maîtresse de ses droits, de se dépouiller, il saute aux yeux que c'est dans l'intérêt de cette personne qu'il agit, qu'il la protège, qu'il lui épargne des résolutions regrettables à tous les points de vue. La compétence de la loi nationale dès lors ne paraît pas douteuse ^
< Celte considération suffit à décider de la question très controversée de la portée internaUonale des art. 13M et 1395 touchant rimroutabilité des conventions matrimoniales. Personne ne doute que ces articles n'aient été écrits pour empêcher l'un des conjoints d'abuser de son influence sur l'autre pour se faire consentir par ce dernier des modifications au régime adopté par eux. C'est essenUellement une mesure de protection di^ ressort de la loi personnelle des époux. Cependant la Jurisprudence Juge cette quesUon d'après la loi à laquelle les époux se sont soumis.
LE PRINCIPE d'autonomie DE LA VOLONTÉ. 449
Ici la question est plus complexe. Ce n'est pas qu'au fond des dispositions dont il s'agit on ne discerne pas aussi l'idée de protection, mais cette idée ne conserve une certaine amplitude que dans la théorie générale des contrats ; dans les contrats particuliers elle ne se produit au dehors que par le moyen de phénomènes partiels et, en quelque sorte, instantanés. Ce n'est que par rapport à un acte déterminé et à un certain point de vue seulement, que la personne est encore protégée. Le caractère permanent des lois de capacité (type des lois de protection) n'est plus aussi apparent, et l'on peut se demander s'il convient de maintenir, même dans ce cas, la compétence du statut personnel.
En fait, les rares jurisconsultes qui aient osé s'aventurer dans ce chemin raboteux et malaisé sont des partisans de Savigny, qui utilisent en la matière la notion du statut de l'acte juridique, séparé par leur mattre du statut particulier à la personne et par eux-mêmes du statut commandé par des raisons d'ordre public. Ils gagnent à cette méthode d'établir plus d'unité dans la loi applicable aux contrats ^ (elle ne variera pas d'après le domicile ou la nationalité des parties en cause) et aussi une liberté plus grande dans la détermination de la loi compétente pour chaque cas particulier. Théoriquement, cette partie du système de Savigny ne se soutient pas. Une personne qui entre dans un rapport de droit ne cesse pas pour cela d'être la même personne sujette aux mêmes faiblesses.
^ Encore ne faut-il rien exagérer à ce point de vue. Si l'admission d'un statut des actes Juridiques a Tavantage de soumeltre à l'empire d*une loi unique l'acte principal générateur des droits des parties, elle à, par contre, l'inconvénient de faire régir par une loi différente les actes secondaires intervenant en vue de compléter ou de modifier le premier. Un cautionnement aura logiquement son statut particulier indépendant du statut de l'obligation principale, une conflrmaUon, une ratification, consenUes dans un pays autre que celui où l'obligation principale a été contractée, obéiront à une loi différente. Ceci montre qu'aucune théorie ne peut aboutir en matière de contrats à une simplicité véritable.
souffrant des mêmes défauts, ayant le même besoin de la protection de la loi. On doit, en outre, observer que si la loi règle la condition de la personne, c'est précisément en vue des actes juridiques que celle-ci accomplira, de telle sorte que la constitution d'un statut des actes juridiques à côté du statut de la personne apparaît presque comme un non-sens *.
239) Mais ces considérations n'épuisent pas la question et il faut encore se demander si des raisons d'opportunité ou même de nécessité ne commandent pas ici une déviation des principes semblable à celle que représente, dans un autre ordre d'idées, la règle locus régit actum. En plaçant la question sur ce terrain on a l'avantage de se rapprocher des origines de notre science. Les anciens jurisconsultes, on le sait, étendaient la compétence de la loi du lieu où le contrat est passé à la fois au fond du droit et à la forme et môme à celui-là plus décidément qu'à celle-ci. Ne conviendrait-il pas de revenir purement et simplement à leur doctrine ?
La question est digne d'une mûre réflexion. Je crois cependant que, même à ce point de vue de l'utilité pratique, il vaut encore mieux conserver aux principes leur autorité. Adopter ici la compétence exclusive de la loi du lieu de formation du contrat, comme le faisaient nos anciens auteurs et comme le fait volontiers encore la jurisprudence, ce n'est pas (nous le savons) assurer dans tous les cas l'unité de la loi compétente. Dans tous les cas où le negotium
1 On peut faire ici un rapprochement utile. La matière des incapacités appartient sans doute au statut personnel, celle des vices du consentement au statut des faits juridiques, pour ceux qui reconnaissent l'existence de ce dernier statut. Or n'est-il pas évident que Tune et l'autre ont une nature identique et poursuivent le même but ? Qu'il s'agisse de protéger une personne contre rinflrmité de son âge ou contre le dol dont elle peut être la victime, l'objet de la loi n'en est pas moins de prévenir les conséquences de la faiblesse de cette personne, et le soin de fixer la mesure de la protection dont elle a besoin ne peut revenir qu'au législateur qui a la tutelle de ses intérêts privés.
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Juris suppose la réaction de deux obligations Tune sur Tautre (comme en matière de compensation, de confusion, <îe subrogation, de cautionnement, etc.), il suffit que les obligations dont il s'agit aient été conclues en des lieux différents, pour que les inconvénients dont on se plaint se reproduisent. Puis cette compétence manque par trop de raison d'être lorsque les parties ont contracté hors du lieu où elles sont établies ^
En matière de formes il en est autrement. Il faut que les parties donnent une réalité extérieure à leur acte juridique ; leur permettre de se conformer dans tous les cas à la loi du lieu où l'acte est passé, c'est leur garantir la possibilité de faire Tacte en tout lieu, c'est, en d'autres termes, sauvegarder leur liberté en leur assurant, dans tous les pays où elles ont la jouissance d'un droit, les moyens pratiques de l'exercer*. Mais les règles obligatoires qui se réfèrent au fond du droit ont une tout autre portée. Il ne s'agit plus de contrôler et de conserver l'expression de la volonté des parties. Le législateur va plus loin, il limite le domaine laissé à la volonté libre des particuliers. En -cela il pose des règles absolues, dont il est important de maintenir la compétence naturelle.
1 Nous louchons ici à un point où il semble bien que notre méthode apporte un peu plus de lumière à la discussion. Dans cette question de •conflit, comme dans loules les autres, il s'agit de savoir quel est TÉtat ^ui a le plus grand intérêt à voir sa loi appliquée au rapport de droit. ^ Or rÉlat sur le territoire duquel l'acte est fait, lorsque les parties ne se rattachent à lui par aucun lien juridique et que les biens objets du contrat sont situés à l'étranger, n'a aucun Intérêt visible à faire régir par ses propres lois le susdit contrat. Ou plutôt il a un intérêt, et un seul, c'est que son ordre public ne soit pas troublé par cet acte juridique. Mais précisément il s'agit, par hypothèse, ici de lois qui ne concernent pas Tordre public local.
* Loin de pouvoir assimiler le fond et la forme, on est en droit de dire <\vl'\\ existe entre eux une véritable opposition. Refuser aux parties le droit de faire un acte suivant les formes autorisées par la loi du lieu où •elles se trouvent aboutirait à les priver bien souvent, dans le commerce international, de droits dont elles jouiraient sans conteste chez elles : leur permettre de conformer à la lex loci actus les conditions de fond de leurs actes serait, au contraire, leur permettre de passer valablement -à l'étranger des actes qui leur seraient interdits dans leur patrie.
Toutes les fois qu'un législateur décide que ses ressortissants ne pourront pas faire un certain contrat ou qu'ils ne pourront le faire que sous certaines conditions ou avec certaines restrictions, il statue sur un point particulier rentrant dans la question de savoir dans quelle mesure existe, au profit des particuliers, le principe de l'autonomie de la volonté. Personne n'est plus qualifié, ni mieux placé que le législateur national pour résoudre une semblable question.
240) Il faut convenir que cette solution n'a eu, jusqu'ici, l'adhésion ni de la pratique, ni de la doctrine. La jurisprudence n'hésité pas à consacrer la vertu du principe d'autonomie bien au delà du cadre tracé par la loi intérieure à la volonté des parties. La doctrine, elle, ne tombe pas toujours dans cette erreur. Ceux de ses représentants qui n'ont pas pris le parti plus prudent de fuir ces dangereuses questions ont préféré, comme on l'a vu, se rallier à la doctrine du statut de l'acte juridique qui a le mérite de leur laisser une liberté plus grande. Il n'est pas téméraire d'affirmer que cette voie les conduit à une inextricable confusion. Sous le nom de statut du fait juridique on peut également faire prévaloir quantité de statuts différents. Loi nationale, loi du domicile, lois du lieu de formation du contrat ou du lieu de son exécution, loi de la situation de l'objet, lex fori, il n'en est aucune qui ne puisse, à l'occasion, être qualifiée du nom de statut du fait juridique. Le tout est de choisir entre elles, et l'examen des doctrines issues de ce système montre suffisamment que nulle règle fixe ne saurait présider à ce choix *.
* C*est ce que met hors de doute Texamen des doctrines de Brocher (Droit civil, t. II» pp. 63 et suiv.) et de Rolin (Principes, t. II, pp. 465 et suiv.). Il faut remarquer à ce sujet que Brocher n'appuie sa préférence pour la loi du lieu où Tacle est fait, que sur des raisons de pure convenance et sur les inconvénients pratiques que soulèverait l'application de toute autre loi. Cela n'est pas d'une, saine méthode,,car la question est ici encore de savoir quel est l'État qui a le droit d'étendre sa souve^*
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Il est donc permis de penser que le grand intérêt de la sûreté du droit milite ici en faveur du respect des principes. C'est bien un intérêt pratique, susceptible d'être mis en balance avec les intérêts du même ordre dont se recommande l'opinion opposée.
241) Il convient de résumer notre doctrine et d'indiquer quelles sont les lois compétentes en matière de contrats. Plusieurs aspects sont à distinguer ici, et le soin de séparer parmi les dispositions législatives celles qui appartiennent à l'une des catégories de celles qui rentrent dans les autres n'est pas une des moindres difficultés de la matière.
Tout d'abord les contrats sont soumis à la volonté des parties contractantes. Dans la mesure où leur liberté existe, les parties font elles-mêmes la loi de leur contrat, choisissant entre les lois interprétatives écrites celle qui s'accommode le mieux à leurs intérêts ou fabriquant de toutes pièces, si elles le préfèrent, les dispositions qui serviront de réglementation à leurs intérêts. Mais cette liberté n'existe (on ne saurait trop le répéter) que dans la mesure où elle ne se heurte pas à des lois obligatoires compétentes dans le cas particulier dont il s'agit.
L'appréciation de cette liberté impliquera fréquemment le point de savoir si une certaine loi est facultative ou obligatoire, question que la jurisprudence intérieure de chaque État servira à décider. Nous observerons que l'on doit ranger parmi les lois interprétatives, non seulement celles qui réservent formellement l'action de la volonté des parties, mais toutes celles auxquelles dans l'opinion commune on peut déroger. La loi n'est, dans ce cas, qu'un modèle de convention écrit par le législateur pour aider les parties contractantes et non pas pour les contraindre. Les dispositions de ce genre sont les plus nom-
raineté aux rapports de cel ordre* De simples motifs de convenance ne peuvent évidemment pas décider d'une question semblable*
breuses de toutes en matière d'obligations. Nous citerons, à litre d'exemple, la matière des dommages-intérêts dus en cas d'inexécution (réserve faite de l'influence de dol et de la faute lourde), la condition résolutoire tacite consacrée chez nous par l'art. 1184 du code civil, la clause pénale, la garantie dans la vente (sauf peut-être la garantie du fait personnel), les droits du locataire envers le bailleur* et réciproquement, etc., etc. Il serait ridicule de vouloir tenter ici une énumération, mais on peut dire qu'en général ce qui concerne l'effet des obligations entre les parties contractantes appartient à ce domaine, alors que, au contraire, ce qui est relatif à la formation du contrat ou à son effet à l'égard des tiers tombe plus ordinairement dans le ressort des lois obligatoires.
242) La seconde catégorie des lois à mentionner em- ^es rons à en dire quelques mots plus loin.
brasse les règles relatives à la forme du contrat. Nous au-
243) Une troisièrpe et très importante catégorie comprend les lois d'ordre public. Elles ont été étudiées séparément. Il est utile cependant de faire encore une observation à cet égard. Les lois d'ordre public sont, en matière de contrat, beaucoup plus nombreuses que l'on ne s'en douterait en consultant les ouvrages des publicistes. Ceuxci ont été surtout attirés par les limitations que des raisons d'ordre politique ou moral peuvent commander et leur ont emprunté les exemples qu'ils donnent de semblables limitations. Ce serait une grosse erreur de croire que l'influence de Tordre public se borne ici à proscrire les prêts usuraires ou les pactes sur succession future ou peut-être encore les associations entre contrebandiers
* Au contraire, les droils du locataire à Tégard des tiers tombent sous le coup de la loi territoriale compétente, qui est sans doute la loi de la situation du bien loué.
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formées au détriment d'un État étranger *. En dehors de ces exemples et de tous ceux qui leur sont plus ou moins analogues, certaines matières sont tout entières dominées par la considération de Tordre public. Nous citerons comme applications certaines matières relatives à l'exécution des obligations (le terme de grâce, par exemple, ou encore le choix de la monnaie au moyen de laquelle le paiement doit être fait) et surtout les lois obligatoires émises dans Tintérèt du crédit public. Celles-ci, en particulier, sont très nombreuses et comprennent notamment Teffet des conventions sur la propriété mobilière ou immobilière en tant que cet effet est opposable aux tiers, les modes de libération indépendants de l'acquittement de Tobligation, tant par rapport au débiteur principal qu'à sescoobligés ou cautions^ (remise du titre, certaines prescriptions exlinctives, les modes de libération propres à la caution) et aussi les questions Intéressant directement
* On connaît la question très discutée de la validité des contrats relatifs à la contrebande, lorsqu'elle doit être pratiquée au détriment d'un État étranger. Chez nous, une jurisprudence déjà ancienne les a consacrés (Pau, 11 juillet 1834, S., 1835-1-673). Elle est fort attaquée par la doctrine et rejetée, à ce qu'il semble, en Allemagne (Oberlandesgericht de Stuttgard. 25 septembre 1891, Cl. 1894, p. 896). Cette dernière opinion, la meilleure, sans aucun doute, est généralement justifiée par des considérations de moralité. Ne serait-il pas plus simple et plus topique de la baser sur le respect que doivent mutuellement les Étals à leur souveraineté respective ?
* A ce sujet appartient une question fort importante et fort discutée de droit maritime : quelle est la portée internationale de la règle de l'article 217, code com., autorisant le propriétaire du navire à se libérer de toute responsabilité à raison des actes du capitaine par l'abandon du navire et du fret (on sait qu'il y a opposition sur ce point entre la législation anglaise et la notre). Notre savant collègue, M. Lyon-Caen, voudrait appliquer la loi du pavillon (Études de dr.int privé maritime prëc, et note sous Cass., 18 juillet 1895, S., 95-1-305), parce que c'est à cotte loi que les intéressés se sont vraisemblablement référés. Cette raison nous toucherait s'il s'agissait d'une règle de droit qu'il fut loisible aux parties d'accepter ou de rejeter à leur gré. Mais il n'en est pas ainsi. Cette loi est rigoureusement obligatoire, et comme elle concerne un mode excep-' tionnol délibération, la jurisprudence française a raison de trancher le conflit par Tapplicalion de la lex forû Cette solution est également admise par la jurisprudence anglaise (Dicey, Digest, pp. 663 et suiv.).
le crédit public, comme celle du cours forcé donné parfois à la monnaie fiduciaire. Toutes les lois de cet ordre sont territoriales. Nous avons examiné dans le chapitre précédent les difficultés que peut rencontrer dans ce domaine la recherche de la loi compétente.
24i) Enfin» en dernier lieu, viennent les lois obligatoires écrites dans l'intérêt particulier et pour la protection des parties contractantes, lois que nous considérons comme soumises au principe international de la compétence de la loi nationale.
A quelles lois s'applique ce principe de compétence?
Il paraît très difficile de donner de cette catégorie une définition ou même une simple idée générale. Si cela était absolument nécessaire, on pourrait dire que Ton trouve surtout dans cette classe les lois concernant les conditions sous lesquelles le consentement des parties sera réputé obligatoire. Dans la théorie générale des obligations nous rencontrons aussi la matière des vices du consentemenl (très discutée, comme on sait, au point de vue de la compétence internationale des lois) et, en outre, quelques dispositions éparses, la définition de la condition potestative et de son eflFet (code civil français, art. 1170 et 1174), le principe que la solidarité ne se présume pas (code civil français, art. 1202), peut-être aussi le principe que le terme est censé stipulé au profit du débiteur (art. 1187). Il ne semble pas que la loi nationale des parties puisse revendiquer bien autre chose dans la théorie génlÉrale des obligations *.
. 1 La prescripUon libératoire peut-elle rentrer dans le domaine du slatiit personnel ou, plus généralement, quelle est la loi compétente à son égard ? C'est encore une famoaissima quœstio à laquelle toutes les réponses possibles (ou à peu près) ont été successivement faites (v. Vincent et Penaud, Dictionnaire, v« Prescription libératoire» et Cl. 1903, p. 138). La jurisprudence française hésite entre la loi du domicile du débiteur (Cass , 13 Janvier 1869, S., 69-1-49 ; Trib. Seine, 28 novembre 1891, Cl. 92, p. 712) et la loi du lieu de formation ou d'exécution du contrat Trib. Seine, 19 février 1889, Cl. 89, p. 621; Tunis, 15 juin 1891 ^ CI. 91,
LE PRINCIPE d'autonomie DE LA YOLOBité» 457
Dans les contrats particuliers, au contraire, on rencontrera un nombre beaucoup plus grand de dispositions ayant pour objet de limiter la liberté des contractants dans leur propre intérêt, de peur qu'une liberté plus grande n'aboutît à des résolutions prématurées ou funestes. Il est à remarquer que les dispositions de ce genre se rencontreront plus fréquentes dans les contrats où Ton peut craindre que Tune des parties n'abuse de son influence sur Tautre, ou encore lorsque le caractère désintéressé de son engagement rend un sujet plus digne de la protection de la loi. C'est ainsi que le droit des donations appartient presque en entier à cette catégorie et doit être assigné au domaine du statut personnel. De même les limitations âe cet ordre nous apparaissent très nombreuses dans le contrat de mariage. L'irrévocabilité des conventions matrimoniales appartient à cette catégorie, car c'est bien pour protéger chacun des époux contre tout abus d'influence de la part de son conjoint qu'elle a été créée ^ Dans la même
p. 1238 ; Gom., Bordeaux, 27 avril 1891, Cl. 92, p. 1004: Xunis. 26 décembre 1898, Cl. 98) p. 557). Un poinl parait complètement inadmissible, c'est que Ton puisse, avec Fœlix et Savigny, appliquer à cette matière le droit choisi par les parties (v. cep. Tri b. d'Ilfov, 11 décembre 1895, C1.97, p.879). La prescription appartient aux lois obligatoires, bien que la volonté des intéressés ne soit pas sans quelque influence sur son effet. Au delà tout est difficulté , car la prescription a un caractère mixte : elle est à la fois une protection pour le débiteur et une loi de procédure. En principe, il me paraît raisonnable de la faire régir par la loi nationale du débiteur, sauf à admettre que le délai ne dépassera jamais la plus longue prescription organisée parla loi du tribunal saisi. Il faudrait peut-être créer un régime particulier pour les courtes '))rescriptions qui sont dues à des considérations de crédit public, ce serait alors la loi du lieu où la créance est née qui leur serait applicable (en ce sens Trib. sup. de Hambourg, 18 janvier 1896, Cl. 97, p. 593). Je n'avance ces solutions qu*avec une certaine hésitation.
» Celte solution ne devrait pas faire l'objet d'un doute sérieux, telle est l'évidence des motifs qui l'ont fait admettre. Elle est cependant fort contestée et bien des opinions différentes se sont manifestées sur la question. Tantôt c'est à la forme que l'on rapporte la prescription des art. 1394 et 1395, code civil, tantôt à l'autonomie des parties, ou encore aux exigences de l'ordre public (cf. Despagnet, Précis, pp. 639 et suiv. Dans le sens de l'immutabilité, v. Chambre des lords, 15 décembre 1899,
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cattf'^orie rentreront les garanties organisées au proGt de la femme, ce principe, par exemple, qu'obligée avec son mari elle n'est considérée que comme une caution, ou encore la règle qui lui interdit de renoncer à la communauté au cours du mariage. Nous y ferons aussi rentrer tout ce qui concerne Tinaliénabilité dotale, à la seule exception des lois posées pour garantir les tiers des inconvénients attachés â cette inaliénabilité. Il s'agit ici, sans doute, de lois concernant principalement et même, d'après une certaine doctrine, exclusivement les immeubles : elles n'en sont pas moins personnelles, à notre avis, étant relatives à la protection de là personne et non pas à la condition des immeubles.
- Les divers bénéfices accordés à la caution sont, au point de vue international, de même nature. Au contraire, certaines dispositions dirigées vers la protection de la personne sont prises, en réalité, dans un but de police et doivent être appliquées aux étrangers sur le territoire où elles sont en vigueur. 11 en est ainsi des lois ouvrières, toutes les fois où le législateur ne limite pas aux seuls nationaux le bénéfice des dispositions qu'il a édictées.
245) Notre but n'est pas ici de dresser un répertoire des questions internationales que la théorie des contrats peut soulever. Nous nous en tiendrons donc à ces exemples, rappelant que les limitations à l'autonomie, issues des exigences de Tordre public, ont déjà été examinées ^
Cependant un point particulier doit encore être exajuiiné : c'est la famosissima quœstio à l'occasion de laquelle Dumoulin a édifié, le premier, la théorie de l'autonomie. Dumoulin, on le sait, consultant sur le régime auquel
Cl. 1902, p. 866; pour la personnalité, v. Trib. de la Seine, 29 mai 1901, Cl. 1902, p. 361).
« Voy. p. 443.
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sont soumis des époux mariés sans contrat, faisait observer qu'il s'agissait là non pas d'un véritable statut, mais d'un pacte tacite de nature personnelle et devant, à ce titre, s'étendre à tous les biens des époux en quelque lieu qu'ils fussent situés. Il y avait dans cette façon d'envisager les choses une légère inexactitude, suivie d'une erreur certaine. L'erreur a été relevée, surtout par les auteurs les plus récents. On a dit avec raison qu'un pacte exprès ou tacite donne lieu à un régime juridique qui n'est ni personnel, ni réel, car personnalité et réalité sont encore deux faces de l'autorité de la loi, et ici le législateur abdique son autorité. Si le pacte, une fois conclu, étend partout son effet, c'est, ajoute- t-on, que la nécessité des choses le veut ainsi. Précisons et laissons de côté ce terme imprécis de nécessité des choses. Si les conventions régulièrement faites ont une portée universelle (sous réserve des droits de l'ordre public), c'est en vertu de ce principe que tout droit régulièrement acquis doit être internationalement respecté. Cela n'est pas spécial aux conventions, et cette propriété se rencontre également dans tous les droits dont l'origine a été régulière au point de vue international, dans tous les droits acquis conformément aux exigences des lois compétentes. Cette grande loi de la société des nations sera étudiée ultérieurement.
Mais on rencontre aussi en la matière une légère inexactitude, qui n'est pas sans vicier singulièrement la théorie de Dumoulin dans son application à la détermination du régime matrimonial des époux mariés sans contrat. Que Ton se réfère purement et simplement à la volonté des parties dans les contrats non solennels où la volonté peut, par elle-même et sans l'enveloppe de formes déterminées, faire la loi, cela est naturel et logique. Il est logique aussi dans ce domaine de se référer à une volonté présumée, lorsque toute volonté exprimée fait défaut. Donc, dans les contrats ordinaires et sous le bénéfice des réserves déjà faites, la théorie de Dumoulin est très juste et doit être acceptée comme constituant la vérité juridique.
Mais ce cas n'est point le nôtre. Dans la plupart des pays, en France notamment, le contrat de mariage est un contrat solennel. L'intention des époux ne s'y fait obéir qu'autant qu'elle se produit sous une forme rigoureusement déterminée par la loi. Si cette forme n'est pas suivie, soit que les futurs époux n'aient pas fait de contrat, soit que leur acte souffre d'une nullité de forme, le législateur exerce son rôle de directeur et de maître. Il impose aux époux un régime dit de droit commun, chez nous le régime de communauté légale, alors même que l'adoption de ce régime est manifestement contraire à la volonté des époux, ce qui apparaît notamment dans le cas où, par un contrat déclaré nul depuis, les époux ont adopté un régime différent.
On aperçoit la contradiction flagrante qui s'élève entre le régime national, à ce point de vue, et le régime international. En droit intérieur, l'absence de contrat a pour conséquence l'application d'un régime imposé par la loi; en droit international, dans la doctrine de Dumoulin, cette même circonstance ne supprime nullement le libre choix des époux, elle autorise seulement le juge à déduire des circonstances le sens dans lequel ce choix peut vraisemblablement s'être exercé.
Comment et pourquoi le droit de libre disposition des particuliers intéressés irait-il plus loin à l'un de ces points de vue qu'à l'autre? Est-il impossible d'établir un régime international de droit commun? En aucune façon. La loi nationale du mad remplirait d'autant mieux cet office que cette loi régit déjà les rapports personnels des époux. Il serait bon à tous égards qu'elle régît également leurs rapports pécuniaires, et cette solution n'aurait pas l'inconvénient de consacrer à leur profit une liberté qui manque véritablement de base, puisqu'elle n'existe pas dans les. lois positives auxquelles ils sont, pour le reste^ soumis.
246) Un rapprochement intéressant peut être fait, à
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notre point de vue, entre le contrat de mariage et le testament. Le testament, acte simplement unilatéral, est très voisin, par sa nature juridique, du contrat de mariage. Ici encore la liberté de tester, dans la mesure plus ou moins grande où elle existe, n'est reconnue par la loi qu'exprimée sous certaines formes, formes substanlielles également quoique plus larges et pouvant être, au gré du testateur, ou authentiques ou olographes. Si un testament régulier n'a pas été fait, l'ordre légal s'impose dans la distribution des biens du défunt aux héritiers, quelles qu'aient pu être les intentions du premier. Il n'en est pas autrement en matière de régime matrimonial.
Par une dissidence vraiment fort bizarre, jamais l'application du principe d'autonomie n'a été faite aux successions, jamais personne n'a prétendu qu'il y eût là une pure question d'intention à trancher d'après des inductions tirées de la volonté probable du défunt. Bien au contraire, pendant longtemps la théorie s'est attardée, en compagnie de la pratique, dans la distinction surannée de la succession mobilière et de la succession immobilière. Elle tend maintenant à s'en affranchir (et les résolutions adoptées à La Haye lui seront d'un secours précieux), mais ce n'est nullement pour tenter une évolution semblable à celle que Dumoulin a accomplie, c'est pour restituer à la loi nationale sa légitime autorité. On voit que deux questions fort rapprochées l'une de l'autre eurent des fortunes très différentes, sans que l'on puisse en donner de bonnes raisons, simplement peut-être par le hasard de l'orientation prise par les jurisconsultes, peut-être encore parce que la question des successions n'a pas rencontré son Dumoulin.
Mais cette comparaison ne suffit-elle pas à faire douter de la solidité de la doctrine commune touchant le régime des époux mariés sans contrat, et à montrer qu'il y a eu en elle quelque chose d'irrationnel et de hasardeux ? Je dirai volontiers que c'est une solution de consultation et non une vraie décision de doctrine. Si l'on croit avec nous que
le droit international privé a pour devoir strict de conserver aux lois la plénitude de leur autorité, il n'est pas douteux que les époux mariés sans contrat, dans des conditions telles qu'un conflit de lois vienne à se produire, sont soumis à un régime légal et non pas à un régime conventionnel. Ce régime ne peut être que celui que consacre la loi nationale du mari. La corrélation étroite existant entre le contrat civil et le contrat pécuniaire de mariage est telle que Ton ne saurait songer sérieusement à faire prévaloir ici une autre loi ^
Ainsi nous n'hésitons pas à refuser au principe de Dumoulin l'application en vue de laquelle il a été émis. Le respect de l'autorité du droit nous y oblige et nous obtenons ainsi l'avantage fort sensible de faire régir par une loi unique toutes les suites du mariage *.
247) Loin de s'engager dans cette voie, la jurisprudence française tend de plus en plus à considérer comme une pure question de fait le problème international du régime des époux mariés sans contrat. Cette tendance est fâcheuse. Pendant longtemps nos tribunaux décidaient à peu près invaria-
* En ce sens de Bar [Théorie und Praxis, t. II, pp. 505 et suiv.). D'après cet auteur Tapplication du statut personnel du mari serait indiscutée dans la jurisprudence allemande, mais ce statut personnel est la loi du domicile du mari, au lieu que dans l'opinion de de Bar c'est la loi nationale. La jurisprudence anglaise, demeurée fldèlo à la doctrine de d'Argentré, distingue entre les meubles et les immeubles : à Tégard des premiers, c'est la loi du domicile qui détermine les rapports pécuniaires des époux, pour les seconds la loi de leur situation (Westlake, Private international law, pp. 66 et suiv.; Dicey, Confiict of laws, pp. 519 et 648). La jurisprudence américaine est dans le même sens (Dicey, id., pp. 527 et 556).
* La préférence donnée à la loi nationale fait naître la question de savoir si le régime légal des époux changerait au cas où ils changeraient eux-mêmes de nationalité au cours du mariage. Au cas de dénationalisation d'un seul des époux, la question n'est pas douteuse ; si tous deux changent de nationalité, elle devient plus grave. Même alors j'inclinerais fort vers le maintien du régime originaire, car le législateur, bien qu'ayant agi par voie d'autorité, leur a donné un régime qui remplace celui qu'ils auraient pu choisir eux-mêmes et doit en avoir la fixité.
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blemcnt que des étrangers mariés sans contrat étaient soumis au régime de droit commun organisé par la loi de leur domicile matrimonial. On entendait par cette expression le lieu où les époux avaient décidé de fonder leur établissement commun. Cette fixité a disparu et la jurisprudence la plus récente prétend, dans chaque cas, déduire en toute liberté des circonstances de fait le régime adopté par les époux. On aboutit ainsi à donner compétence tantôt à la loi nationale, tantôt à celle du domicile, tantôt à une autre loi quelconque. Pratiquement, cette méthode aboutit à donner en France à la loi française une compétence fort étendue, parfois exagérée.
Ce système peut se défendre, en disant qu'il est la traduction la plus exacte des idées exprimées par Savigny. Cela est vrai, mais aussi on aperçoit facilement le vice d'une semblable méthode. Des étrangers qui se marient en France sans faire de contrat n'ont, en général, aucune notion du régime qui va leur être applicable. Ils n'y songent pas et, par cette raison péremptoire, n'expriment aucune intention à cet égard.
De l'indécision voulue de la jurisprudence il résultera que pendant toute la durée de leur vie commune ils ne sauront pas par quelle loi leurs rapports pécuniaires sont régis, s'ils sont époux communs «u séparés de biens, par exemple. Ils ne le sauront même pas à une heure où il serait pourtant essentiel qu'ils fussent fixés sur ce point, lorsqu'ils prendront leurs dispositions de dernière volonté. Pour qu'ils le sachent il faut qu'un procès donne la parole au juge et, le plus souvent, ce procès n'intervient qu'entre le survivant des époux et les héritiers du prédécédé, à une époque où le régime dont il s'agit a cessé de produire ses effets * .
* On a vu en pratique une personne faire deux testaments difTérents, prévoyant le cas où elle serait jugée avoir vécu sous l'un ou l'autre de deux régimes. Mais tous les testateurs n'usent pas d'une semblable précaution et comme, en l'absence de tout acte, l'intention de deux per* sonnes est la chose du monde la plus difncilc à saisir (surtout lors-
Pratiquement, le système de la présomption donnant compétence à la loi du domicile matrimonial vaut mieux. Il échappe au moins à l'inconvénient de l'incertitude du droit, inconvénient qui n'est pas beaucoup moindre que celui que présenterait l'absence môme du droit ^
Au point de vue de la doctrine ici exposée cette question n'a pas d'intérêt, puisque le régime des époux mariés sans contrat est, obligatoirement, celui que consacre leur loi nationale.
248) Les lois de cet or/lre ne méritent pas moins de retenir l'attention. Envisagées sous l'aspect de leur force obligatoire elles représentent un degré intermédiaire entre la loi purement facultative et la loi purement impérative. Le législateur ne défend pas aux particuliers intéressés de régler leurs rapports à leur gré, mais il y met certaines conditions et exige, pour la perfection de l'acte à accompGr, l'emploi de certaines formes. Ces formes ne sont-elles pas suivies, l'acte est purement et simplement considéré comme nul, s'il ne correspond pas à une relation nécessaire entre les personnes qu'il concerne. Il en est ainsi de la donation irrégulière, des actes faits au nom du mineur non
qu'elles n ont pas songé au poini en liUge, ce qui esl le cas le plus fréquent}, il arrivera le plus souvent que les prévisions des époux seront complètement démenties par lapplication du régime matrimonial qne le juge déclarera être le leur.
* Il existe, sur ce point, en France une jurisprudence très considérable. Si on parcourt les arrêts rendus on sera très frappé de la latitude de plus en plus grande qui est laissée au juge, au détriment évident de la certitude du droit, si importante cependant dans une matière aussi complexe (v. à ce sujet notre note sous Paris, 25 novembre 1891, S., 96-2-273). Voici les décisions les plus récentes : Cass., 15 juilletl8S5, Cl. 86» p. 93 ; Trib. de Nogent-le-Rotrou, 3 février 1888, Le Droit, 23 août ; Cbambérr, t*' avrU 1896. Cl. 98, p. 565 ; Trib. Seine, 22 mai 1897, Cl. 98, p. 142 ; Paris, 9 juin 1898, Cl. 98, p. 931 ; Trib. de Chartres, 23 mai 1900, Cl. 1901, p.354 ; Trib. Seine, 28 décembre 1900, CI. 1901, p. 568 ; Trib. de MarseîUe, 20 novembre 1900, Cl. 1901, p. 807 ; id., 23 avril 1901, Cl. 1902, p. 840 ; Douai, S février 1899, Cl. 99, p. 825; Trib. Seine, 16 novembre 1901, Q. 1902, p. 137 ; Tunis, 6 juin 1900, Cl. 1902, p. 358 ; Paris, |€ décembre 1901, 8., 1902-2-296.
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émancipé ou par le mineur émancipé, sans les formalités du droit. Cet acte correspond-il, au contraire, à une relation nécessaire, la loi établit cette relation de son propre chef et rimpose aux parties. Il en est ainsi pour le contrat de mariage et pour le testament.
L'exigence des formes est, en pareil cas, une garantie organisée dans l'intérêt des parties elles-mêmes, une dernière sauvegarde pour leur liberté, un moyen détourné de leur éviter des résolutions précipitées et irréparables. Aussi très généralement ces formes sont solennelles et requièrent l'assistance de tiers,, dont l'intervention sera puissante pour le bien des parties. Même lorsqu'elles ne requièrent pas nécessairement cette assistance, comme c'est le cas dans le testament, l'intention du législateur me paraît être encore de protéger les parties.
Le but social de ces lois étant tel, il n'est pas douteux qu'elles sont de nature personnelle et extraterritoriale. Cette extraterritorialité reçoit, il est vrai, ici de graves atteintes du fait de la règle locus régit actum, mais en principe elle subsiste et on est fondé à en conclure l'extraterritorialité des règles légales posées pour être substituées à la volonté des parties, quand celle-ci n'a pas été régulièrement exprimée. De là la personnalité du régime matrimonial de droit commun, la personnalité de la succession ab intestat *.
249) Une autre classe de lois est, en apparence, très voisine de celle-ci, quoique, dans la réalité, elle en diffère pro-
^ Cette doctrine a pratiquement l'avantage d'écarter une série de questions fort embarrassantes dans le système de l'autonomie. Que faut-il décider lorsque la liberté reconnue aux parties vient se heurter à une règle prohibitive de leur législation nationale ? Des Italiens établis en France et mariés sans contrat sont facilement présumés avoir voulu se soumettre au régime de la communauté légale. Mais la loi Malienne leur interdit de stipuler toute société plus étendue qu'une simple communauté d'acquêts. Qui l'emportera de leur autonomie ou de leur statut personnel ? La Jurisprudence française tend à faire prévaloir leur autonomie.
466 TROISIÊMB PARTIE. — GHAl*ITRB XV.
fondement. Elle comprend les lois sur la forme des actes. Ces lois visent non pas précisément la protection de la personne, mais la constatation fidèle et exacte des tran-. sactions entre particuliers, constatation nécessaire à une bonne administration de la justice. Les lois sur la forme des actes se séparent des nôtres par leur généralité. Elles n'ont leur origine ni dans la condition des personnes, ni dans l'importance exceptionnelle de certains actes relativement à ceux qu'ils intéressent : elles s'appliquent indifféremment à toutes les personnes et à tous les actes. De plus, leur caractère obligatoire n'est pas aussi accusé. Lorsqu'elles ont été négligées elles admettent encore des équivalents, des remplacements, au moins quand l'ordre public n'est pas intéressé à ce qu'une application rigoureuse en soit faite. De là vient l'extrême incertitude de leur nature dans les relations internationales. Elles seront examinées dans le chapitre suivant. Il suffit pour le moment d'avoir signalé une confusion faite trop souvent et qui n'a pas peu contribué à grossir les difficultés de notre science.
250) Terminons ce chapitre par quelques mots sur les quasi-contrats. Le mot de quasi-contrats et (on peut le conjecturer) l'embarras qu'aurait causé la création d'un régime particulier à ces rapports de droit ont induit la doctrine à baser sur l'analogie des quasi-contrats et des contrats le droit international qui leur est applicable. Cette extension nous paratt exagérée et déraisonnable . Les quasi-contrats ne sont pas assimilables aux conventions tacites, ils ne tiennent rien du consentement des parties. La gestion d'affaires suppose des actes d'administration accomplis à l'insu du maître de l'affaire, le paiement de rindù implique fatalement le non consentement du solvens, sinon il serait une donation. Il est certain qu'il n'y a pas eu de consentement; sous quel prétexte étendrait-on à nos hypothèses le droit spécial aux actes volontaires? Nous garderons ici encore nos principes et, puisqu'il s'agit
LE PRINCIPE d'autonomie DE LA VOLONTÉ. 467
d'obligations dérivant de la seule autorité de la loi» nous nous demanderons simplement quel est le but social des lois qui ont établi ces obligations.
Pour la gestion d'affaires il paraît très clair que le législateur, en accordant au gérant un recours mesuré sur l'utilité de sa gestion, a voulu protéger un propriétaire négligent ou empêché, en engageant les tiers à prendre soin de ses affaires à sa place. C'est une idée assez voisine de celle qui a présidé à l'institution des tutelles, et nous n'hésiterons pas à faire régir les conséquences de la gestion par la loi nationale du maître de l'affaire.
Un objet tout différent apparaît dans l'obligation de restituer l'indu. Il s'agit ici de faire prévaloir une idée de justice élémentaire et même, si Yaccipiens est de mauvaise foi, de réprimer la fraude. Les lois qui visent à un semblable but sont, à notre avis des lois d'ordre public, et cela emporte comme conséquence l'application de la loi du territoire sur lequel le paiement indu a été effectué.
Ces solutions ne font, on le voit, aucune part à la volonté des intéressés et par là elles contribuent à enfermer la règle d'autonomie dans le domaine qui lui est propre.
468 TBOISIÈMC PASTIS. — CHAPITKB XTI.
251. Singalarité de la règle loeus régit aetum ; historique. — 252. Son application primitive au testament ; son extension^
— 253. Embarras des statutaires touchant son classement. Critique de leur doctrine. — 254. Difficultés actuelles de la règle; méthode pour délimiter son domaine.— S^. Formes intrinsèques et formes extrinsèques. — 256. Restriction en ce qui concerne les formes habilitantes. — 257. Formes touchant le crédit public et la sécurité des tiers. — 258» Formes exigées pour les actes solennels. — 259. Solution transactionnelle. Critique. — 260. Question du mariage religieux des étrangers en France. — 261. Formes exigées en vue de la preuve des actes. Explication de la compétence de la loi du lieu dans la doctrine de Savigny. — 262. Recherche du but social de cette catégorie de lois.
— 263. Inapplicabilité de la lex fort, bien que rationnellement compétente. — 264. Caractère obligatoire de la règle locus régit actum d*après la jurisprudence. — 265. Son caractère facultatif pour la doctrine. Emploi de la loi nationale fondé sur un retour aux principes. — 266. Critique de la jurisprudence. — 267. La règle et l'intention frauduleuse des parties. — 268. Rapprochement des lois sur Tadmissibilité de la preuve et sur la forme des actes. — 269. Administration de la preuve. Compétence de la lex fort,
— 270. Importance exceptionnelle de la preuve dans cer-^ tains cas. Identité du droit et de la preuve. — 271. Distinction entre les actes juridiques et les faits matériels. — 272. Conclusion.
261) Les lois touchant les formes des actes juridiques ont présenté cette singularité d'être de toutes, celles que
Ton avait le plus de peine à faire entrer dans les classifications générales imaginées par les jurisconsultes et^en même iemps, celles dont le régime international a été le plus vite et le plus solidement établi. La règle locus régit actum, qui permet d'user des formes ordonnées par la loi du lieu où l'acte est fait, remonte, en effet, aux origines les plus éloignées de notre science. Ce n'est pas qu'elle n'ait été contestée en Italie et surtout en France où l'influence du statut réel était plus marquée ; on ne s'en étonnera pas, si l'on songe qu'à une époque comme la nôtre, où son -autorité est depuis longtemps reçue, les controverses abondent sur son sens et sur sa portée.
/252) C'est au sujet du testament que nos anciens auteurs discutaient la question. Le testament est, dans bien des cas, un acte qui ne peut pas se remettre : il est donc important qu'il puisse être valablement fait dans un lieu quelconque et que sa validité soit reconnue en quelque •endroit que les biens du testateur soient situés. L'hypothèse faite par les bartolistes était celle d'un testament dicté par un étranger, à Venise, en présence de deux témoins, alors que d'après le droit commun il en aurait fallu sept. Ce testament était-il valable ? était-il valable à Venise où il avait été fait, était-il valable même ailleurs, dans un lieu quelconque où les biens laissés par le testateur peuvent être situés ?
Le premier de ces deux points ne Qt pas de difficulté. Les magistrats de tous les pays ont une tendance accusée à considérer comme valables les actes faits conformes au statut propre à leur cité. C'est, au point de vue des principes, un tort véritable, mais qui, dans l'espèce, avait l'avantage d'aider à la reconnaissance de la loi internationalement compétente. On eut plus de peine à admettre que le testament, dont la forme avait satisfait aux lois du lieu dans lequel il avait été passé, était valable même en pays étranger, aux lieux de situation des biens du défunt. La doctrine italienne s'y résigna, à la vérité, d'assez bonne
grâce : une fois admise la prééminence d'un statut particulier sur le droit commun, ce qui était pour elle le point délicat, il ne paraît pas qu'elle ait fait grande difficulté à admettre l'effet extraterritorial du testament dressé conformément à la règle locus régit actum. Il n'en fut pas de même pour la doctrine française, bien plus pénétrée que la précédente de respect pour la territorialité des lois immobilières. M. Laine ^ nous montre bien la réaction qui s'opéra à cet égard au xvii* siècle et qui eut son expression la plus nette dans l'art. 13 de Tédit perpétuel de 1611, texte qui soumettait expressément à la loi de situation des biens la forme des actes juridiques les concernant. Cependant la convenance de la règle surpassa tous ces obstacles, et la doctrine comme la jurisprudence finirent par admettre comme incontestable la validité internationale du testament fait suivant les lois du lieu où se trouvait le testateur.
Inventée pour le testament, la règle locus régit actum fut étendue de là aux autres actes authentiques et même jusqu'aux actes sous seing privé, quoique moins certainement pour ces derniers.
253) Une suffisait pas aux jurisconsultes d'être tombés d'accord sur la règle à appliquer aux solennités des actes juridiques; il fallait encore faire rentrer cette règle dans leurs classifications générales, et sur ce point leur embarras fut beaucoup plus grand. Pas, à la vérité, pour les postglossateurs : ils ne manquaient pas de textes romains pour colorer leur résolution, et celle-ci s'inspirait, en réalité, de la seule convenance de la solution proposée. II en était autrement des statutaires. Enfermés dans leur distinction fondamentale des statuts réels et personnels, ils devaient à tout prix y faire une place à la règle locus
* Laine, Introduction, t. II, p. 360. Au temps de Waechter (Àrchiv.ll, p. 383) la règle locus régit actum n'avait pas son application en matière immobilière d'après le droit commun allemand.
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régit actum,^ à peine de se la voir reprocher comme une inconséquence dangereuse pour leurs principes euxmêmes. La règle était-elle un statut réel ou un statut personnel ? Elle n'était, en réalité, ni l'un ni l'autre, car on ne voit pas que l'on puisse la rapporter plus particulièrement à la personne ou aux biens. De là les avis se partagèrent. Certains rangeaient les formes dans le statut réel, soit seulement lorsqu'elles concernent les immeubles, comme Burgundus et Rodenburgh (ce qui, logiquement, ne devait faire admettre la compétence de la lex loci actus que dans le cas où elle se confondait avec la lex rei sitœ), soit en général et sans restriction, comme Raviot et Boullenois *. Cette sentence était difficile à justifier. Raviot, ne reculant pas devant une pétition de principes, allègue comme preuve que dans chaque pays ces statuts sont accessibles aux étrangers comme aux domiciliés. Boullenois, qui se range à ce parti après de longues hésitations, émet une idée plus générale empruntée à Burgundus : les actes solennels seraient, par essence, de la compétence de la loi du lieu où ils sont faits. On sent dans ces raisons de purs prétextes, des moyens inventés pour colorer une solution que l'on sent nécessaire, mais dont on cherche en vain l'accord avec les principes.
D'autres (Bouhier, Prévôt de la Jannés*) travestissaient en statuts personnels les lois sur la forme des actes. Bouhier, pour expliquer son sentiment, essaye de faire du statut des formes une sorte de statut personnel de l'officier public chargé de dresser les contrats des particuliers, idée étrange à coup sûr et bien visiblement mise au jour pour les besoins de la cause ; en outre il se réfère à cette circonstance que les actes ainsi faits sont reconnus partout pour valables. Cette dernière raison mérite qu'on y insiste, car elle renferme une erreur que l'on ne pénètre
« Boullenois, Personnalité et réalité des lois, t. I, p. 496 (Observation XXIII).
* Bouhier, Observations sur la coutume de Bourgogne, chap. xxiii, n» 81, et chap. xxvm, n» 12.
généralement pas. A supposer même que l'extraterritorialité de l'acte juridique accompli fût une propriété du statut personnel, on pourrait répondre à cet argument ce que nous répondions plus haut au raisonnement des réalistes, qu'il constitue une pétition de principes, mais ici le vice est plus grave. Les jurisconsultes, en le faisant, ont confondu deux notions tout à fait distinctes, l'extraterritorialité du statut qui lui permet de s'imposer même au delà des limites de rËtat de la législation duquel il fait partie, et cette propriété qu'a un acte conforme à la législation compétente de valoir partout.
La validité internationale d'un acte juridique ne se rattache nullement au statut personnel en particulier : elle est la condition indispensable à l'établissement de toute communauté juridique fondée sur l'application harmonique des diverses lois positives. Il suffît qu'un acte soit internationalement valable pour qu'il ait ses effets en tout lieu : il y a équation exacte entre ces deux propositions, et en dehors d'une semblable équation aucun droit international privé ne pourrait exister. Le statut réel aussi bien que le personnel assure aux actes faits en conformité de ses dispositions la validité internationale et, si cet effet général est ici moins sensible, c'est uniquement parce que les droits acquis sur des immeubles sont, en vertu d'une loi de compétence juridictionnelle générale, appréciés par le tribunal de la situation de ces immeubles.
Les principes n'en existent pas moins et précisément l'exemple des lois sur la forme des actes leur donne une éclatante confirmation. Voilà des lois qui en vertu de Tassentiment général sont invocables sans distinction par toutes personnes, qui possèdent donc à ce point de vue la caractéristique du statut réel, et pourtant il n'est pas douteux que l'acte fait en conformité de la lex loci actus a une validité générale. Comment expliquer cette anomalie, si l'on n'admet pas que cet effet général est attaché non pas spécialement au statut personnel, mais à tout droit acquis en conformité des lois compétentes ?
DES LOIS SUR LA FtRHfi DBS ACTES. 473
254) Les difficultés que suscite la règle locus régit actum ne sont guère moins nombreuses aujourd'hui qu'autrefoiSy elles sont un peu différentes, voilà tout. Si Ton ne peut pas prétendre les résoudre toutes, il est permis au moins de les limiter singulièrement en les soumettant à un examen attentif. Les lois sur la forme des actes présentent un caractère qui suffit à lui seul à expliquer les controverses de notre sujet. Elles n'ont pas d'individualité qui leur soit propre et il est radicalement impossible d'imaginer des règles juridiques qui leur soient applicables et qui ne soient applicables qu'à elles.
L'exigence d'une forme considérée en elle-même est une précaution qui ne nous dit rien de sa nature et de son objet, car elle peut s'accommoder à des situations et à des buts sociaux fort divers. La forme peut être requise dans l'intérêt de l'auteur de l'acte ou dans l'intérêt des tiers ; elle peut être exigée pour la validité de l'acte lui-même ou simplement en vue d'une meilleure administration de la justice. Dire qu'une loi concerne la forme d'un acte ne nous renseigne en aucune façon sur l'objet que poursuit cette loi, donc aussi cette indication ne nous fournit aucun renseignement utile sur la compétence de cette loi. Il faut donc procéder tout d'abord à des classifications et admettre des distinctions : si elles n'ont pas la vertu de nous fixer tout à fait sur le mérite de la règle locus régit actum, elles nous aideront du moins à en délimiter le domaine.
255) On oppose quelquefois les formes extrinsèques aux formes intrinsèques. A la vérité, les premières seulement sont des formes, les éléments improprement appelés formes intrinsèques n'étant autre chose que les conditions de fond de l'acte juridique. Il est à remarquer cependant que si l'on admet, avec BouUenois, que la lex loci actus donne l'existence à l'acte solennel, il sera logique d'emprunter à cette loi les conditions de fond de l'acte aussi bien que ses conditions de forme. N'est-ce pas à cela que revient la
doctrine d'après laquelle les contrats sont soumis à la loi du lieu où ils sont faits, même pour celles de leurs parties qui ne dépendent pas de la volonté des contractants? Cette extension pourtant n'est pas admise et, dans la doctrine commune, la règle locus régit actum est regardée comme se référant uniquemenl aux formes extrinsèques. Même dans ce domaine, elle est loin d'une application générale et certaines formes correspondant à un but social bien déterminé obéissent à la règle de compétence qu'implique l'existence de ce but social.
256) Il en est ainsi des formes habilitantes. Il est bien certain que ces formes ne sont imaginées que pour remédier à l'incapacité de la personne, qu'elles constituent pour elle une protection et que leur application dépend de la loi nationale de l'individu à protéger et non point du tout de la loi du lieu oh l'acte est fait. La doctrine est à peu près unanime sur ce point qui laisse la jurisprudence incertaine. On ne conçoit pas qu'il puisse donner lieu à une incertitude quelconque. Nous avons précédemment donné pour exemple les formes exigées par notre loi française pour l'aliénation des biens fonds appartenant à des mineurs. N'est-il pas évident que ces formes ont dans l'incapacité du mineur leur unique raison d'être et qu'elles tendent à conférer à ce dernier un complément de protection? N'estil pas évident, par suite, que la loi qui décide de l'incapacité du mineur et des pouvoirs de son tuteur devra décider aussi des formes dont l'accomplissement pourra être nécessaire à tel ou tel acte intéressant son patrimoine? Pour penser autrement, il faut suivre aveuglément la doctrine des anciens réalistes : elle ne possède aucun titre à une semblable confiance. Donc l'aliénation des immeubles appartenant en France à un mineur italien ne se fera pas nécessairement en justice et inversement un immeuble italien appartenant à un mineur français ne pourra être vendu que par le moyen d'une procédure judiciaire.
Ces principes sont assez nets pour être jugés certains :
ils soulèveront parfois une petite difficulté d'application que voici. Reprenons l'exemple du mineur français possédant des biens fonds en Italie. Ses immeubles ne peuvent être vendus que par-devant un tribunal. Mais de quel tribunal s'agit-il? Si le mineur est domicilié en France, on s'en remettra volontiers au tribunal de son domicile; s'il est en Italie, la question est un peu plus embarrassante. Observons que ce n'est pas positivement une question de droit, mais plutôt d'administration internationale de la justice (Rechtshilfe). Nous ne voyons aucune raison pour récuser la justice, soit française, soit italienne, et comme ici le débat ne paraît pouvoir porter que sur une question de commodité, nous dirons volontiers que, de préférence, le tribunal italien de la situation des immeubles devra être consulté ; ce n'est qu'autant que ce tribunal ne se considérerait pas comme compétent qu'il faudrait recourir à un tribunal français dont la désignation serait alors fort malaisée ^
Ces solutions s'appliqueront à toutes les formes dont l'objet certain est de protéger l'auteur d'un acte juridique, par exemple à l'interdiction du testament conjonctif, à la nécessité de l'état descriptif dans la donation de choses mobilières et à toutes dispositions poursuivant le même but.
257) Une autre occasion de limitation nous est fournie par les formes intéressant le crédit public et établies pour la sécurité des tiers. Nous avons déjà traité de cette catégorie de lois dans un précédent chapitre : aussi suffit-il de la mentionner ici, en notant qu'elle apporte une nouvelle limitation à l'empire de la règle locus régit actum -.
1 Dernièrement un tribunal français voisin de la fronUère franco-italienne a été requis d'accorder son homologation à un acte concernant un mineur français domicilié en Italie et ne possédant ni domicile d'origine ni biens dans le ressort de ce tribunal. J'ignore la solution que cette demande a reçue.
* De Bar parait bien faire allusion à cette catégorie de formes lorsqu'il présente la règle locus régit actum comme inapplicable en matière de
258) Nous arrivons ainsi à deux dernières classes de formes d'un intérêt direct pour notre sujet, les formes exigées pour les actes solennels et celles qui sont requises ad probationem. Il faut les distinguer l'une de l'autre, car ces deux séries de lois n'ont point le même but. Les actes solennels sont chez nous peu nombreux : le mariage, l'adoption, la reconnaissance d'enfant naturel, l'émancipation, dans le droit des personnes; le contrat de mariage, la subrogation par la seule initiative du débiteur, la subrogation àl'hypothèque légale de la femme, le testament, la donation, dans le droit des biens, en épuisent à peu près la liste. Encore doit-on observer que la jurisprudence, en admettant la donation indirecte et la donation déguisée, a singulièrement altéré le caractère de solennité de cet acte. Les actes solennels sont ceux qui n'existent qu'autant que la volonté des parties a été revêtue des formes ordonnées par la loi. La forme est pour eux substantielle. Quel est l'objet des exigences de la loi? Cet objet est multiple. Il est certain que le désir d'augmenter la certitude des droits résultant de ces actes et de contribuer par là au maintien du bon ordre dans la société n'a pas été étranger à l'exigence de la solennité, mais il paraît certain aussi que cela n'en a pas été le motif principal, au moins pour les actes authentiques. La présence d'un officier public à l'acte n'a pas seulement pour avantage d'assurer une expression plus correcte aux volontés des parties, elle sert surtout à
droit des choses (Sachenrecht) [Théorie und Praxis, t. I,pp. 615 elsuiv.). Cette affirmation parait cependant un peu absolue. N*est-il pas préférable de distinguer dans une translation de propriété, par exemple, les rapports des parties entre elles, auxquels rien n'empêche d'appliquer notre règle, de leurs rapports avec les tiers qui sont hors de son domaine et appartiennent bien certainement au ressort de la lex rei sitœ. En matière mobilière, il est vrai, ces deux points de vue tendent à se confondre, d'où cette conséquence que tout mode d'acquisition, parce qu'il intéresse les tiers, tombe sous l'empire de la lex rei sitœ. Mais en droit français au moins ce rapprochement ne va pas jusqu'à une véritable confusion et la comparaison des art. 1138 et 1141 c. civ. montre que la distinction peut encore être faite.
prévenir les fraudes, à déjouer les captations, à garantir la liberté des parties. On s'explique ainsi que la solennité soit Tattribut exclusif des actes les plus importants et, par suite, les plus dangereux.
La conséquence logique de ces idées serait de ranger les lois sur la solennité des actes dans le domaine du statut personnel. Personne cependant ne saurait aller jusque là : on rendrait impossibles la plupart d'entre eux à tout individu expatrié. Il en serait ainsi de tous ceux qui exigent le ministère d'officiers publics, car ce ministère est, en vertu d'une coutume constante, strictement territorial. Les étrangers n'auraient dans ce système d'autre ressource que de s'adresser aux agents diplomatiques et consulaires de leur nation, ressource insuffisante et qui n'a contenté personne.
L'inconvénient serait moins grave pour les actes sous seing privé (surtout parce que les actes sous seing privé solennels sont des actes unilatéraux) et la pratique a, jus* qu'à un certain point, cédé, en ce qui les concerne, aux idées exposées ci-dessus. Nous faisons allusion à l'art. 999 du code civil qui permet au Français expatrié de tester en la forme olographe française et à la jurisprudence qui n'admet pas, dans le silence de cet article, qu'il puisse tester en la forme étrangère. La. forme française est bien considérée ici comme remplissant un certain rôle de protection à l'égard du testateur.
259) Dans le domaine des actes authentiques une solution transactionnelle a été proposée, laissant une part à la règle locus régit actum et une part au caractère obligatoire des lois de protection. L'individu, obligé par sa loi nationale de passer en la forme authentique un certain acte juridique, ne cesserait pas d'être tenu de faire cet acte en la forme authentique, mais il pourrait se servir du ministère des officiers publics étrangers et, par une suite nécessaire, des formes prévues par la loi du lieu où ils instrumentent. C'est ainsi que Laurent prétendait exiger des
Belges à l'étranger qu'ils se mariassent civilement, sauf à les laisser contracter leur union devant l'officier de l'état civil étranger *.
Cette opinion consiste donc à réduire la règle locus régit actum au seul choix des formes à employer et à laisser sous l'empire du statut personnel la question de principe, le point de savoir si des formes sont ou ne sont pas nécessaires. Elle n'a trouvé faveur ni en doctrine ni en pratique. Il est, en effet, difficile de séparer la solennité des formes qui la constituent et on peut penser que l'emploi de formes étrangères ne répond pas suffisamment au but du législateur qui a exigé la solennité. Surtout il a paru que celte exigence diminuait dans une mesure inquiétante la liberté de l'expatrié. Aussi, d'après la doctrine et la pratique, la question de solennité comme celle des formes à employer est tranchée par la loi du lieu où l'acte est fait. Notre jurisprudence reconnaît ainsi le mariage religieux célébré à l'étranger, le contrat de mariage entre Français passé sous seing privé, elle devrait reconnaître même le mariage par simple consentement, mais nous ne croyons pas qu'en fait elle soit jamais allée jusque-là *. Une autre conséquence des mêmes idées aboutirait à permettre à toute personne de se servir des formes autorisées par sa loi nationale dans les actes solennels qu'elle accomplit à l'étranger toutes les fois où l'emploi des formes requises est matériellement possible à l'étranger. A défaut d'une obligation qui correspondrait mieux à la nature des lois
* Laurent, Droit civil international, t. II, pp. 433 et suiv. L'art. 2128 du code civil ressort du môme système, mais on sait que la rédaction de cet article a été due à une véritable méprise, à une confusion entre l'authenticité et la force exécutoire.
* En Angleterre, le Juge Sterling a déclaré absolument dénué de valeur au regard de la loi anglaise le mariage contracté par un Anglais avec une indigène de la tribu des Baralougs, suivant la coutume locale (Haute Cour de Justice, février 1888, Cl. 89, p. 129). La Haute Cour de justice a, au contraire, considéré comme valable le mariage d'un Anglais avecune Japonaise, parce que c'était un mariage monogamique (8 février 1890, Cl. 90, p. 713). Entre Indiens le mariage célébré suivant leurs coutumes a été reconnu régulier (Cour suprême du Michigan dans CI. 91, p. 1023).
on question on admettrait au moins une faculté àcetégani, faculté du reste peu importante, car, dans le plus grand nombre des cas, les formes instituées par une législation pour les actes solennels ne peuvent être suivies que sur le territoire ou exceptionnellement dans les agences diplomatiques ou consulaires.
260) Il s'est présenté cependant en pratique une question intéressante qui touche à cet ordre d'idées. Des étrangers, à qui, conformément à la coutume la plus suivie, leur loi nationale permet ou ordonne la célébration religieuse de leur mariage, pourront-ils valablement contracter en France un mariage purement religieux? Dans leur ambassade et par le ministère du chapelain qui y est attaché, certainement, grâce au privilège d'exterritorialité. Mais si l'on suppose l'union contractée par le ministère d'un prêtre dépourvu de tout caractère diplomatique, la question devient singulièrement plus délicate. La jurisprudence saisie de cette question n'a pas hésité à la trancher par la négative; elle a été suivie dans cette voie par la grande majorité de la doctrine K
Cette solution nous laisse des doutes fort sérieux. Le grand argument employé pour la justifier est tiré des articles 199 et 200 du code pénal, qiii punissent le ministre du culte qui aurait procédé à la célébration religieuse du mariage sans s'assurer de la réception préalable de l'acte civil de mariage par l'officier de l'état civil. C'est une loi pénale, donc une loi territoriale qui sera appliquée en France sans distinction aucune, quelle que soit la nationalité du célébrant et des époux. Cet argument ne parvient pas à me convaincre. Si Ton parle de l'intention du législateur, je répondrai que rien de précis ne nous la fait connaître. Ici, comme presque partout ailleurs, le législateur s'est uniquement pré-
* Trib. de Toulouse, 7 mai 1890, Cl. 91, p. 223; cf. circulaire du Garde des sceaux du 11 mai 1892, Cl. 92, p. 1242 ; cf. Cass. roumaine, 13 septembre 1895, Cl. 96, p. 915 ; conlrà A. Laurent dans Glunet, 1895, pp. 268 et suiv.
occupé des actes faits en France entre Français ^ Le point de vue international lui est resté entièrement étranger. Mais dans le silence de la loi le raisonnement nous dit fort clairement que la disposition de l'art. 199 a été écrite pour assurer son efQcacité à cette institution du mariage civil sur laquelle repose, depuis la Révolution, la famille française. Or le législateur français n'a à se préoccuper ici que de la famille française : les mariages des étrangers lui sont indifférents, et la façon dont ils peuvent être célébrés sur son territoire ne peut compromettre en rien Tordre qu'il a entendu établir. On n'aperçoit donc aucune raison d'annuler le mariage religieux contracté en France devant un ministre du culte étranger ou français par des étrangers à ce autorisés par leur statut personnel. Ce mariage devrait être considéré comme civilement valable, alors même que le ministre du culte tomberait sous l'application des art. 199 et 200 code pénal. Et ce second point nous paraît également fort douteux. Le prêtre n'est puni que ppur avoir prêté son ministère à un acte illicite. Si le mariage qu'il a célébré est valable, les menaces de la loi pénale n'ont plus aucune raison de se réaliser *.
261) Nous avons parcouru jusqu'ici un certain nombre de catégories de lois sur la forme des actes, dont la der-
* Il n'est pas inutile de faire remarquer combien est faible et insignifiante l'argumentation si souvent employée en droit international et qui consiste à spéculer sur l'intention du législateur. Kn règle générale, toujours, on peut le dire, le législateur pense à ses affaires intérieures et nullement aux relations internationales susceptibles de mettre en question l'application de la loi qu'il édicté. D'intention à cet égard il n'en a aucune, voilà la pure vérité. Aussi la valeur de cette méthode, déjà bien souvent douteuse en droit intérieur, est nulle dans notre science.
3 Dans une affaire de divorce récente, la Cour de Paris a décliné toute compétence parce qu'il s'agissait d'Israélites russes dont le divorce ne peut être prononcé que par l'autorité religieuse (Paris, 19 mars 1902, Ci. 1903, p. 342). Elle a donc dans la circonstance fait céder la règle locus régit aetum devant le statut personnel des époux au procès. La séparation des intérêts religieux et civils lui a paru entraîner cette conséquence. Cette raison est éminemment respectable, mais comment n'induit-elle pas la Cour de Paris à refuser le divorce aux époux français catholiques ?
nière seule est comprise dans le domaine de la règle locus régit actum, encore, on peut le dire, en vertu d'une sorte d'exception motivée par des circonstances de fait et quoique l'empire des principes recommande plutôt ici la compétence du statut personnel.
Si nous passons de là à la dernière classe de formes, à celles qui sont requises, non point pour conférer à l'acte sa validité et aux droits des parties leur existence, mais simplement ad probationem, pour en assurer la conservation et la preuve devant les tribunaux, nous entrons dans le domaine propre et incontesté de la règle locus régit actum. Le droit positif sur ce point n'est pas douteux, et l'on cite avec raison la règle comme exemple de principe ayant acquis, par la force d'une coutume internationale constante, une autorité générale. Reste à expliquer cette autorité. Nous rencontrons ici une difficulté analogue à celle qui arrêtait nos anciens auteurs, lorsqu'ils s'efforçaient de faire rentrer les lois sur la forme des actes dans leur distinction des statuts réels et personnels.
La seule doctrine qui explique aisément ici la compétence de la loi du lieu où l'acte est fait est la doctrine de Savigny. Cette compétence est conforme à la nature des choses. Cette raison dispense de toute autre explication. 11 est vrai que l'on pourrait tout aussi bien soutenir que la nature des choses commande l'application aux formes de l'acte de la loi du tribunal devant lequel sont agités les droits des parties. On peut tout soutenir en se référant à la nature des choses, et cela ne coûte rien de plus qu'une simple affirmation. S'il était possible de démontrer que tout acte juridique est soumis à la loi du lieu où il est passé, notre règle trouverait dans cette démonstration son fondement théorique, mais cette démonstration n'a jamais été faite et l'école qui avait autrefois adopté cette formule ne trouve plus aujourd'hui de partisans.
Toutes les autres théories se résignent à admettre que notre règle n'a pas de fondement rationnel, qu'elle est
reçue et qu'elle mérite de l'être pour les avantages pratiques qu'elle procure. Soumettons, de notre côté, cette idée à l'examen et essayons de dégager la part de vérité qu'elle contient.
262) Quel est le but social de cette catégorie de lois sur la forme des actes ? La recherche sur ce point est difficile, parce que le but de ces lois est fort complexe. Elles intéressent à la fois l'Ëtat où l'acte est fait, celui auquel les contractants appartiennent et celui dont les juges auront à apprécier cet acte. Pour le premier, les formes à suivre dans les actes juridiques représentent un élément d'ordre. On ne concevrait pas qu'une législation se désintéressât complètement de ce point de vue et n'établit pas certaines règles quant aux formes qui devront être suivies dans les actes juridiques.
L'État auquel appartiennent les parties à l'acte a aussi son intérêt dans l'affaire. La nécessité d'observer des formes déterminées constitue pour ses sujets une protection moins accusée sans doute dans les actes non-solennels que dans les actes solennels, mais appréciable cependant. La certitude des droits particuliers en est augmentée, leur conservation mieux garantie : ce sont là des avantages que l'on ne saurait mépriser. Pour TÉlat, enfin, dont les juges statueront sur les droits des parties, il est d'un intérêt évident que l'emploi de formes obligées simplifie la tache de ces juges et diminue les chances d'erreur qui les entourent. Il ne saurait être question d'exiger des parties qu'elles se soumettent à la fois à ces trois lois et que leurs actes répondent, sous ce rapport, à de triples exigences. Il faut choisir et, entre ces trois législations concurrentes, faire prévaloir, conformément à notre méthode, celle dont l'intérêt est le plus direct et le plus certain.
263) Cette loi est, sans contredit, la lex fori, la loi du juge qui sera appelé à se prononcer sur les droits des {)arties. C'est, en effet, en vue d'une meilleure administra-
. DBS LOIS sua LÀ FORME DES ACTES. 483
lion de la justice que ces formes, qui intéressent la preuve des actes juridiques, sont d'abord organisées. Nous en avons pour garants leur nom même et cette circonstance que, lorsqu'il n'y a pas de contestation, leurs exigences perdent toute rigueur. C'est ainsi que les lois sur la nécessité îi'iine preuve écrite perdent toute autorité en cas d'aveu, c'est-à-dire quand les parties sont d'accord sur le fait et, en cas de serment, lorsque l'une d'elles détiare s'en rapporter à la foi jurée de l'autre.
Les principes seraient donc ici pour la compétence de la iex fori, mais les principes conduiraient alors à une solution impossible. Le for n'est connu que lorsque le procès -est engagé, et, au moment oîi est passé l'acte juridique d'où résultent les droits des parties, celles- ci ne peuvent pas savoir devant les tribunaux de quel État elles auront à porter, le cas échéant, leur contestation. Elles ne connaissent pas la loi du for, elles ne peuvent donc pas la suivre. Que, dans de telles circonstances, la pratique ait fait prévaloir la compétence de la loi du lieu où l'acte est passé, c'est un fait auquel on ne peut qu'applaudir, mais c'est un fait, une solution de pur droit positif justifiée par sa commodité et aussi par l'impossibilité où l'on se trouve de se conformer à la loi dont la compétence correspon- <lrait le mieux à la nature des lois sur la forme des ^actes *.
264) A la vérité, d'après la jurisprudence française, la règle locus régit actum aurait une tout autre portée. Les lois sur la forme représenteraient dans chaque pays un ordre nécessaire, dont le respect s'imposerait aux étran-
. > La pratique est allée parfois plus loin. Le tribunal supérieur de Papeete (20 septembre 1898, Cl. 99, p. 595,cf. Haute Cour de justice d'An- -gleterre, 26 Janvier 1898, Cl. 98, p. 772) admet que dans une colonie oii les lois françaises n'ont pas été promulguées et où il n'existe pas de loi locale, un testament peut être fait sous une forme quelconque et notamment suivant les formes de la loi nationale du testateur.
gers aussi bien qu'aux nationaux ^. De là le caractère obligatoire de la règle que de nombreux arrêts ont affirmé contrairement à l'opinion de la majorité de la doctrine. Il y a une part de vérité et une part d'erreur dans ce sentiment. Cela est vrai des lois de procédure (ordinatoria litis) par celte raison déjà alléguée plus haut qu'il ne saurait y avoir deux procédures différentes pour une même affaire dans uA même pays. La lex fori qui est, en pareil cas, la lex loci actus a ici à la fois une compétence rationnelle et une compétence nécessaire. Depuis Bartole qui a posé le principe, ce point ne fait pas de difficulté. Mais lorsqu'il s'agit d'actes juridiques ne tenant pas à la procédure, il n'en est plus de même. Les formes exigées dans un paysn'y représentent pas un principe d'ordre nécessaire. S'il en était ainsi, on ne s'expliquerait pas que les exigences de la loi ne fussent pas absolues, qu'elles admettent des tempéraments (qu'en matière de commerce, par exemple, on soit beaucoup moins rigoureux qu'en matière civile), qu'elles souffrent des équivalents, des substitutions. C'est, en réalité, le contraire du caractère absolu d'un principe d'ordre, et les obligations imposées aux parties semblent conçues bien plutôt dans leur intérêt particulier que dans l'intérêt public. Si donc des raisons d'utilité n'avaient pas fait recevoir une règle plus douce, les principes tendraient plutôt à commander l'observation de la loi nationale des parties. Cette considération n'est pas demeurée sans influence sur la doctrine : elle a contribué à faire reconnaître le caractère facultatif de la règle locus régit actum.
265) C'est une grosse question que celle-là, et si l'on fait le compte des suffrages, il n'est pas douteux que la
* Une opinion semblable a été soutenue par M. Buzzati dans sa monographie Vautorità délie leggi straniere relative alla forma degli atti civili. Cette opinion est, comme on sait, fort répandue en doctrine. Elle nous paraît avoir exagéré quelque peu la correspondance indéniable existant entre les particularités de l'état social de chaque peuple et se& lois sur la forme des actes.
grande majorité des auteurs admet les parties à se servir des formes autorisées par leur loi nationale commune ou par leurs lois respectives, si celles-ci sont assez semblables pour pouvoir être observées en même temps. Au point de vue de la législation française, cette tolérance trouve un fort argument dans la disposition de Tart. 999 €ode civil, qui permet au Français de faire à l'étranger son testament en la forme olographe française * . Au regard de la science on la base, en général, sur la tradition bistorique qui lui était favorable et sur des raisons de convenance. Pourquoi priver les étrangers de suivre, à titre de faculté, une loi à laquelle ils seraient tenus de se soumettre s'ils étaient restés dans leur pays ? N'y a-t-il pas quelque chose de contradictoire à retourner contre ces personnes un droit introduit en leur faveur, en les liant à une loi dont on leur a permis de suivre les prescriptions pour faciliter l'accomplissement des actes juridiques qu'elles passeTnt à l'étranger ? Quel est l'inconvénient de cette tolérance ? Rendre un peu difficile le jugement du point de savoir si un acte est régulier en la forme. Le mal n'est pas si grand qu'il doive faire rejeter ici la compétence des lois nationales. Notre raisonnement sera un peu différent. La règle locus régit actum qui vient ici, dans un but d'utilité, créer une loi de compétence que l'on peut qualifier d'artificielle, a pour effet de dépouiller les principes de leur autorité mais non pas de leur raison d'être. A défaut de la lex fort inapplicable, la loi nationale des parties a une compétence certaine dans une matière touchant d'aussi près à la protection de leurs intérêts individuels. Les formes de la loi nationale pourront donc être employées, non pas en vertu d'une tolérance nouvelle, mais par un retour aux principes.
' Mais la jurisprudence française, cédant une fois de plus à sa préférence pour la loi française, hésite beaucoup à admettre les étrangers à tester en France suivant leur forme olographe nationale. Cf. Gass.» 29 juillet 1901, S., 1903-1-73, et la note de M. Naquet.
Il est superflu d'ajouter que ce recours à la loi nationale ne se conçoit que lorsqu'il est matériellement pos-, sible. Il y aura, en outre, pour les tribunaux une question, d'appréciation dont une espèce récente a montré la difficulté. S'il est loisible aux intéressés de se référer à leur loi nationale, ce n'est qu'autant qu'ils le veulent bien: Tun d'entre eux ne pourrait pas invoquer cette loi pour couvrir les irrégularités d'un acte fait suivant la lex loct actus. Il ne faut pas, en effet, que la facilité qui leur est , donnée soit employée à couvrir la fraude ^
266) Remarquons ici que le caractère facultatif de la. règle locus régit actum a pour nous la même signiHcation qu'il avait pour nos anciens auteurs. De même que ceuxci, lorsqu'ils validaient par faveur un testament fait à l'étranger sous l'empire d'un statut local moins exigeant que le droit commun, n'entendaient nullement priver les parties du droit d'agir en conformité de ce dernier, de même ici, en approuvant la coutume qu'exprime la règle locus régit actum, nous ne prétendons pas destituer la loi nationale des intéressés de sa compétence rationnelle. Cette compétence n'est pas. sans doute, aussi claire dans le cas présent que dans d'autres domaines de droit, mais le caractère protecteur des lois de cette sorte demeure, assez marqué pour que Ton permette au sujet de les in-, Yoquer à l'étranger. La règle locus régit actum est donc, d'après nous, facultative, et les parties gardent la res-, source d'user des formes organisées par leur législation nationale dans la mesure où cet usage leur est matériellement possible.
^ Cf. Gass., 14 juin 1899, S., 1900-1-225. L'afTaire dans laquelle cet arrêt^ a été rendu a bien montré les inconvénients que peut présenter le caractère facultatif de la règle locus régit actum. Ce n'est pas trop exiger, ce semble, que d'obliger les intéressés à prouver qu'ils ont voulu se servir des formes autorisées par leur loi nationale, mais cette exigence a pour conséquence de rendre la loi nationale inapplicable à la preuve des* actes consistant dans une simple tradition, par exemple aux dons manuels.
La jurisprudence professe sur ce point, comme on sait, un sentiment contraire ^ En s' obstinant à ne considérer dans les formes des actes qu'un élément de certitude introduit dans les rapports entre particuliers, nos juges envisagent ces lois sous un point de vue trop étroit ; en élevant ces lois au rang de lois d'ordre public, ils en exagèrent l'autorité et lui donnent un caractère absolu qu'elles ne possèdent même pas dans les rapports purement intérieurs. Ils commettent en cela une faute contraire à celle que nous leur avons maintes fois reprochée et qui consiste à comprendre dans le domaine de l'autonomie ce qui appartient sans partage à l'empire de la loi.
267) Une dernière question doit être vidée ici. Que des personnes se trouvant à l'étranger puissent, pour les actes qu'elles entreprennent, user des formes autorisées par la loi locale, cela n'est point douteux, mais pourraient-elles se rendre à l'étranger précisément pour jouir d'une facilité plus grande dans la célébration de Tacte qu'elles veulent accomplir et échapper aux exigences, jugées par elles tyranniques, de leur loi nationale? Ou, au contraire, serait-on en droit d'attaquer l'acte ainsi fait pour fraude à la loi ? La question, remarquons-le, est beaucoup moins grave que celle qui se pose lorsque des personnes vont passer un acte en pays étranger pour se soustraire à de véritables empêchements, à des conditions de fond qui eussent rendu complètement impossible Tacte qu'elles projettent. Ceux qui, avant la modification de la loi écossaise, allaient prendre le légendaire forgeron de Gretna-Green pour témoin de leur Union, n'agissaient ainsi que pour n'avoir pas à justifier du consentement de leurs parents, et les Autrichiens qui allaient divorcer et se remarier à Klausenbourg ne songeaient qu'à secouer le joug d'une union indissoluble.
Ces hypothèses ne nous occupent point ici, et il s'agit
* V. les autorités citées dans la note de M. Naqiiet sous Gass., 29 juillet 1901, S., 1903-1-73, et notre note sous Cass., 14 juin 1899, précitée.
simplement de personnes allant chercher à l'étranger des formes plus commodes pour l'acte juridique qu'elles ont résolu d'accomplir. En soi-même le mal n'est pas grand et, sans doute, il n'aurait pas attiré l'attention si la fraude n'était pas fréquente, facile à prouver et si elle ne concernait pas régulièrement le plus grave de tous les actes civils. C'est l'hypothèse classique de personnes qui passent la frontière, se marient à l'étranger et rentrent dans leur patrie, démontrant ainsi, par le fait, qu'elles ne se sont mariées à l'étranger que pour ne pas se marier chez elles. La jurisprudence française n'a jamais réprouvé cette façon d'agir. Elle a admis ces personnes à bénéficier de la disposition de l'art. 170 code civil, à condition d'avoir fait en France les publications requises par la loi, encore sur ce point interprète-t-elle avec beaucoup de bienveillance le texte rigoureux, en apparence, de l'art. 170 et n'annulet-elle le mariage que si l'omission des publications a eu pour résultat de le rendre clandestin. La forme n'est donc bien ici que l'accessoire ; ce que la pratique exige, c'est la publicité : or la publicité est une condition essentielle du mariage *.
On est tenté de conclure de là que la règle locus régit actum n'admet pas l'exception que l'on tenterait de tirer de l'intention frauduleuse des parties. Cette solution est pourtant des plus contestées et, disons-lc, des plus contestables. La règle locus régit actum fournit aux particuliers des facilités exceptionnelles, justifiées par l'intérêt du commerce international. Mais il importe au maintien de l'autorité des lois intérieures que l'on ne puisse pas, par fraude, se soustraire à leur empire. En pareil cas, il y
^ Cette jurisprudence est très abondante. Parmi les décisions les plus récentes v.Trib. Seine,9 août 1900, Cl. 1901, p.l54, et 21 juin 1900,01.1902. p. 613. Cette nécessité de la publication en France d*un acte passé à l'étranger se concilie peu avec la règle locus régit tictum. C'est une mesure préventive prise contre la fraude, et à ce titre elle doit être approuvée. On connaît la grosse controverse soulevée par les termes de Tart. 170. Elle n'intéresse pas la théorie du droit international privé.
a abus véritable, un abus que le droit international n'a nullement intérêt à sanctionner. Lorsque la fraude sera démontrée l'acte pourra être annulé. Ajoutons que, réserve faite du cas signalé au texte, la preuve de la fraude sera difficile, souvent même impossible, ce qui réduit singulièrement l'importance de la controverse*.
268) Les lois sur la preuve touchent de très près à celles qui concernent la forme des actes, bien qu'à la vérité elles ne s'identifient pas avec elles, complètement au moins. La règle locus régit actum,(\\x\ autorise les parties à un acte à se servir des formes prescrites par la loi du lieu où elles se trouvent, signifie fatalement aussi que, pour la preuve de leurs droits respectifs, elles pourront invoquer cette même loi lex loci actus. S'il en était autrement, la règle ne signifierait plus rien du tout. Donc c'est la loi de ce lieu qui décidera si un acte écrit devait être dressé, à quelles conditions il faudra qu'il ait satisfait, quel degré de preuve il emporte au profit de ceux qui se prévalent de ses énonciations. Cette même loi déterminera également à quelles autres preuves il est permis de recourir en cas de défaut d'écrit, si un commencement de preuve par écrit peut autoriser l'ouverture d'une enquête, si l'aveu est admissible ou encore le serment, quelles présomptions résulteront, s'il y a lieu, du silence des parties. Ces diverses conséquences sont toutes contenues dans la portée pratique de la règle iocus régit actum. En disant qu'au point de vue de la forme de l'acte les parties peuvent invoquer la loi du lieu où il est fait, on décide implicitement que tout
• La majorité de la doctrine actuelle se prononce contre l'opinion énoncée au texte. En ce sens Waechter fÀrchiv, II, pp. 413-415) qui étudie avec un soin particulier cette question ; SchaefTner (Eniwickelung, p. 107) ; Savigny (loc, ciL, pp. 353 et suiv.) ; de Bar (t. I, p. 350) ; Wiiarton (i 695, p. 634); Phillimore (t. IV, p. 496) ; Asser et Rivier (Éléments, p. 62) ; Weiss (Traité élémentaire, pp. 256 et suiv.), Audinet, p. 266, Buzzati floc. cit„ pp. 154 et suiv.). En notre sens Fœlix (t. I, p. 178); Laurent (t. II, pp. 432 et suiv.) ; Chrétien (La lettre de change en droit international privé, p. 70); Despagnet, pp. 354 et suiv.
ce qui concerne la preuve de leurs droits sera soumis à la loi de ce même lieu. Nous dirons pareillement que, lorsque les parties sont autorisées à user des formes prévues par leur loi nationale, elles peuvent aussi recourir aux modes de preuve admis par cette même loi, s'il est démontré qu'elles ont entendu s'y soumettre. Cette restriction est nécessaire ; s'il est possible de donner aux particuliers le choix entre deux formes également applicables à leur acte, il ne ressort pas de là que devant la justice ils aient le choix entre deux systèmes de preuve. Cette facilité ne servirait qu'à mettre un contractant à la merci de la mauvaise foi de son adversaire.
269) Tout ce qui concerne l'admissibilité de la preuve et sa force est donc du ressort de la loi du lieu où l'acte a été passé (ou de la loi nationale le cas échéant), la matière de l'administration des preuves appartient, au contraire, à la lex fori. C'est une face de la compétence de la lex fort en matière de procédure. Si donc une procédure en vérification d'écriture doit être suivie, si une enquête est faite, un serment reçu, un interrogatoire des parties ordonné, ces diverses procédures ne pourront avoir lieu que suivant la pratique usitée devant la juridiction saisie. Il faut faire exception pour le cas oii la preuve est recueillie à l'étranger par voie de commission rogatoire; c'est alors la procédure du lieu où siège le juge, agissant en vertu de cette commission, qui sera suivie.
Cette distinction fondamentale entre l'admissibilité de la preuve et son administration n'est pas sans susciter quelques difficultés sur les points qui servent, en quelque sorte, de frontière à ces deux domaines, par exemple dans la matière de l'incapacité ou de la récusation des témoins. Nous ne nous occuperons pas de ces questions particulières.
270) Les notions qui précèdent ne sont rien autre que le développement de la règle locus régit actum et ne con-
DBS LOIS SUR LA FORME DBS AGTBS. 49i
cernent» comme cette règle elle-même, que les faits ayant, dès Torigine un caractère juridique : ce sont là des actes que régit la loi du lieu, actes tantôt volontaires comme une vente ou un testament, tantôt obligatoires comme soiit. les actes de l'état civil (art. 47 code civil). Mais ces actes ne sont pas seuls à considérer. Certains faits purement matériels peuvent emporter des conséquences juridiques et donner lieu à des procès au cours desquels des questions de preuves se présenteront. Cela arrive soit en vertu d'une obligation légale comme celle qui résulte des délits ou des quasi-délits, soit parce que la loi transforme en rapport légal le rapport naturel établi par ce fait entre deux personnes (la filiation maternelle est ainsi le résultat de la naissance), soit encore par l'effet d'une présomption attachée par la loi à ce fait. L'accouchement d'une femme légitime donne naissance à la présomption pater is est au profit de l'enfant. La remise du titre fait présumer (avec une force plus ou moins grande suivant les cas) la libération du débiteur.
Dans les cas de cette^sorte la question de preuve acquiert une importance qu'elle ne possède nulle part ailleurs. Le droit est la conséquence d'un fait: si ce fait n'est pas établi^ le droit n'existera jamais. La preuve est donc ici, par la force même des choses, la condition de l'existence du droit, elle se confond avec lui et doit être régie par la loi compétente au regard du droit lui-même. Cette identité ne fait pas question en ce qui concerne la filiation. Qu'est-ce que les lois sur la filiation? Ce sont des lois organisant un certain nombre de preuves de l'état d'enfant légitime ou naturel, fournissant des présomptions en cas de nécessité, réglant les objections qui pourront être faites. Personne n'a jamais prétendu appliquer à cette matière la loi du lieu de la naissance de l'enfant : c'est de sa loi nationale que tout cela dépend. La loi compétente en matière d'état des personnes est compétente, même relativement aux preuves qui serviront à établir cet étal.
Il n'en est pas autrement ailleurs. Lorsqu'un délit a été
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commis, la loi du lieu où le fait délictueux s'est accompli gouvernera la preuve de ce fait. Mais doit-on voir ici une application de la règle locua régit actum ? Nous ne le pensons pas. Les mêmes raisons d'ordre public, qui veulent que la faute'et le dommage causé soient appréciés d'après la loi du lieu théâtre de Taccident, demandent aussi que la preuve de ce fait soit administrée suivant ces mêmes lois. La garantie de la victime ne serait pas complète si les exigences d'une loi étrangère pouvaient rendre impossible lu preuve de son droit. La compétence de la loi locale ne répond pas ici comme dans les applications de la règle I0CU8 régit actum à une question de commodité, elle répond à une véritable nécessité sociale, et on ne saurait parler d'attribuer un caractère facultatif à cette compétence. Elle est obligatoire et exclusive.
Dans l'exemple de la remise du titre de la dette faite par le créancier au débiteur il en sera, à notre avis, encore de même. Le sens de cette remise, les conséquences que Ton est en droit d'y attacher dépendent du droit qui régit l'obligation, lorsqu'il s'agit d'une remise établissant une présomption simple de libération (comme chez nous la remise de la grosse d'après l'art. 1283 code civ.), mais si d'après la loi du lieu où elle est faite, cette remise entraîne une présomption absolue, cette loi basée sur des motifs d'ordre public prévaudra.
271) La conséquence de ces observations est celle-ci : il ne suffit pas, en matière de preuve, de faire la distinction classique entre l'admissibilité de la preuve et son administration. Il faut distinguer en outre entre les actes juridiques et les faits purs et simples d'où résultent des conséquences juridiques. L'acte juridique, produit d'une volonté consciente de la valeur légale de l'acte accompli, bénétioie do la maxime locus régit actum, ce qui implique la faculté d'en faire la preuve suivant les lois du lieu où il est passé. Quant aux faits producteurs de conséquences juridiques, la règle locus régit actum leur demeure totale-
ment étrangère ; au point de vue de la preuve comme au point de vue du fond du droit ils restent sous l'empire de la loi juridiquement compétente, c'est-à-dire de la loi déterminée par le but social de l'institution juridique dont il s'agit.
272) Restreinte aux limites que nous avons essayé de préciser, la règle locus régit actum nous offre un bon exemple de réaction du droit positif sur le droit théorique. Réduite au seul secours de la théorie la science se débattrait, en matière de forme des actes, dans d'inextricables difficultés. La coutume internationale a fait prévaloir un régime plus commode et plus simple. On ne peut qu'approuver son action, mais on n'oubliera pas que cette intervention du droit positif n'a été acceptée ici que parce qu'il s'agit de lois d'un pouvoir obligatoire assez faible et entre lesquelles on peut opérer des substitutions arbitraires sans nuire sensiblement aux intérêts en présence. On s'illusionnerait en pensant qu'un travail semblable pourrait être tenté avec succès dans un autre domaine du droite
Par le nombre et l'importance des questions qu'elle suscite la règle locus régit actum est digne de l'examen le plus approfondi, mais ces questions appartiennent au droit positif plus qu'à la théorie. Nous nous bornerons donc à la brève analyse que nous venons de présenter.
* Nous ne reviendrons pas ici sur le point de savoir si une personne peut être empêchée par sa loi nationale du droit d'user à Tétranger des formes reconnues par la loi locale, cette question ayant été examinée antérieurement.
