B. LA JURIDICTION

La relation réciproque des besoins et du travail qui les satisfait se réfléchit sur elle-méme, tout d’abord et en général, dans la personnalité infinie, dans le droit abstrait. Mais c’est la sphére du relatif elle-méme, la culture, qui donne l’existence au droit. Alors il est quelque chose de connu, de reconnu, et de voulu universellement et il recoit la validité et la réalité objective par la médiation de ce savoir et de ce vouloir.

R: Il appartient 4 la culture, 4 la pensée comme conscience de l’individu dans la forme de l’universel que je sols concu comme une personne universelle, terme dans lequel tous sont compris comme identiques. L’homme vaut ainsi parce qu’il est homme, non parce quil est juif, catholique, protestant, allemand ou italien. Cette prise de conscience de la valeur de la pensée universelle est d’une importance infinie. Elle ne devient une erreur que si elle se cristallise sous la

forme de cosmopolitisme pour s’opposer a la vie con- ~-eréte de. Etat.

La réalité objective du droit est, d’une part, d’exister pour la conscience, d’étre quelque chose que lon sait, d’autre part, d’avoir la force et la validité réelles et encore d’étre connu dans cette validité universelle,

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a) Le droit comme loi

Ce qui est en soi le droit est posé dans son existence objective, c’est-a-dire défini pour la conscience par la pensée. Il est connu comme ce qui est et vaut jJustement : c’est la loi. Et ce droit, d’aprés cette détermination, est le droit positif en général.

R: Poser quelque chose comme universel ou en prendre conscience comme universel, c’est, comme on le sait, la pensée (cf. ci-dessus Rem. 413 et 21). En ramenant un contenu a sa forme la plus simple, la pensée lui donne sa derniére détermination. Ce qui est le droit doit devenir loi pour recevoir non seulement la forme de son universalité mais encore sa vraie détermination. Aussi Vidée de législation ne signifie pas seulement que quelque chose est exprimé comme régle de conduite valable pour tous; son essence intime est avant cela la reconnaissance du contenu dans son universalité définie. Méme si lon considére le droit coutumier (ear seuls les animaux ont leur instinct pour loi, tandis que les hommes ont Vhabitude pour loi), ces droits contiennent cet élément d’exister comme pensée et d’étre connus. Leur différence avec le droit écrit consiste seulement en ce qu’ils sont connus d’une maniére subjective et contingente ; ils sont donc plus indéter- | minés. L’universalité de la pensée y est moins claire. Aussi la connaissance du droit sous un aspect ou sous un autre ou du droit en général est Ja propriété contingente de quelques-uns. On dit que cette propriété formelle d’étre des habitudes leur donne l’avantage d’étre passées dans la vie. (On parle aujourd’hui de vie et de passage dans la vie précisément 1a ou le plus

souvent on s’enfonce dans la matiére et dans les pensées les plus mortes.) Mais c’est une illusion car les lois en vigueur dans une nation ne perdent pas la propriété d’étre ses coutumes parce qu’elles sont écrites et codifiés,

Si les droits coutumiers en arrivent a étre rassemblés et codifiés, ce qui ne peut manquer d’arriver vite dans un peuple qui atteint quelque culture, la collection ainsi constituée est le code. Celui-ci, parce qu'il n’est qu’une collection, aura un caractére informe, vague et incomplet. Ce qui le distinguera surtout de ce qu’on appelle vraiment un code, c’est que les vrais codes

congoivent par la pensée et expriment les principes du droit dans leur universalité et par suite dans leur précision.

On sait que le droit national de l’Angleterre, ou droit commun, est contenu dans des statuts (lois formelles) et dans une loi qu’on appelle non-écrite. Mais cette loi non-écrite est d’ailleurs aussi bien écrite que l’autre et méme on ne peut acquérir sa connaissance que par la lecture des nombreux in-quarto qu’elle remplit. Les connaisseurs en cette matiére décrivent quelle confusion monstrueuse se produit dans la jurisprudence aussi bien que dans la matiére méme de la législation. En particulier, ils remarquent que, puisque la loi non-écrite est contenue dans les décisions des cours et des juges, les juges deviennent de perpétuels législateurs, et on peut dire aussi bien qu’ils doivent se référer 4 lautorité de leurs prédécesseurs car ceux-ci n’ont rien fait d’autre que d’exprimer la loi non-écrite, ou quils ne le doivent pas parce qu’eux-mémes possédent aussi bien qu’eux cette loi. Is ont en effet le droit de déclarer dans un jugement a propos des décisions précédentes si elles sont ou non conformes 4 cette loi.

C’est contre une confusion analogue qui était apparue a la fin de la jurisprudence romaine par'suite de l’auto-

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rité de divers jurisconsultes célébres qu’un empereur trouva la ressource qui porte le nom de loi sur les citations et qui introduisait une espéce d’institution collégiale entre les juristes morts depuis longtemps avec “majorité des voix et présidents (cf. Histoire du droit de M. Hugo, § 354).

Refuser a une nation cultivée ou a la classe des juristes la capacité de faire un code, serait une des plus grosses insultes qui pourraient étre faites 4 cette nation ou a cette classe (il ne saurait étre question pour cela de faire un systéme de lois nouvelles quant a leur contenu, mais seulement de reconnaitre le contenu juridique donné dans son universalité définie, c’est-adire de la concevoir par la pensée en y ajoutant l’application aux cas particuliers).

Dans cette identité de ce qui est en soi et de ce qui est posé, cela seul a la capacité juridique d’obliger qui est loi positive. Comme la réalité positive constitue Paspect d’existence, ot peut aussi s’introduire la contingence du caprice et d’autres réalités particuliéres, il peut se faire que la loi reste dans son contenu différente de ce qu’est le droit en soi.

R : Dans le droit positif, ce qui est légal est la source de la connaissance de ce qui est le droit ou 4 proprement parler de ce qui est de droit. La science juridique positive est a ce point de vue une science historique qui a pour principe Vautorité. Ce qui peut par ailleurs arriver, cest l’affaire de l’entendement et concerne lordre extérieur, la coordination, l’enchaitnement et l’application, Lorsque Yentendement se méle de la nature méme des choses, on peut voir d’ aprés les théories de droit criminel, par exemple, ce qu’il est capable

de produire avec sa méthode de raisonnement motivé. La science positive a non seulement le droit, mais encore le devoir rigoureux de déduire d’aprés les données positives et dans tous leurs détails les transformations historiques aussi bien que les applications et les complications des régles juridiques. Elle montrera ainsi leur logique intérieure. Mais elle ne devra pas s *étonner, quoique ce soit une question extérieure a son objet, lorsqu’on lui demande aprés tous ces raisonnements si une régle juridique est rationnelle (cf. sur l’interprétation, § 3).

Le droit qui entre dans l’existence sous la forme de lois positives se réalise également, comme contenu, par Vapplication et entre alors en relation avec la matiére fournie par les situations infiniment compliquées et singuliéres des espéces de propriétés et de contrats de la société civile; et aussi avec les situations morales qui reposent sur le sentiment, l’amour et la confiance, mais seulement dans la mesure ot ceux-ci contiennent un aspect du droit abstrait (§ 159). L’aspect de la morale subjective et les commandements moraux qui ne concernent la volonté que dans sa subjectivité et son individualité propres, ne peuvent étre objets de législation positive. Enfin, une autre matiére est fournie par les droits et les devoirs qui découlent de la juridiction elle-méme et de l’Etat.

En dehors de Vapplication au particulier, la réalité positive du droit contient encore en soi l’applicabilité

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aux cas individuels. Elle entre ainsi dans la sphére de ce qui n’est pas défini par le concept, du quantitatif (quantitatif pour soi ou comme détermination de la valeur dans l’échange d’une réalité qualitative contre une autre réalité qualitative). La spécification du concept ne donne qu’une limite générale a lintérieur de laquelle il y a encore un certain jeu. Ce jeu doit étre éliminé en vue de l’application et ainsi une décision contingente et arbitraire apparait a l’intérieur de cette limite.

R: Dans cet affinement de la pointe de luniversel jusqu’au particulier et méme a l’individuel, c’est-a-dire vers l’application immédiate, se trouve la pure positivité de la loi. On ne peut pas déterminer par la raison ni par une condition précise fournie par le concept si, 4 un délit, correspond une punition corporelle de quatorze coups ou de quatorze coups moins un, ou Si c’est une amende de cinq ou de quatre thalers et vingttrois groschen qui convient ou une peine de prison d’un an ou de trois cent soixante-quatre jours, ou d’un an plus un, deux ou trois jours. Et pourtant un coup, un thaler, un groschen, une semaine ou un jour de prison de plus ou de moins font une injustice.

C’est la raison elle-méme qui reconnait que la contingence, la contradiction et Vapparence ont leur sphére et leur droit, tout en les limitant et elle ne prétend pas ramener de telles contradictions & l’identité rigoureuse du droit. Ici, il n’y a que le besoin de réalisation, le besoin qu’il y ait d’une maniére absolue une détermination et une décision de quelque maniére que ce soit (dans de certaines limites). Cette décision appartient 4 la certitude formelle, a la subjectivité abstraite, et celle-ci ne peut que s’en tenir a déterminer et a fixer a l’intérieur de ces limites, pour qu il Ye ait fixation, et ses principes de détermination sont qu'un chiffre est un chiffre rond, ou certain nombre arbi-

trairement choisi (par exemple, quarante moins un). D’ailleurs, la loi n’établit pas cette détermination ultime exigée par la réalité, et la confie au juge qui n’est limité que par un minimum et un maximum, mais cela ne fait rien 4 l’affaire, car ce maximum et ce minimum sont chacun eux-mémes un nombre rond et ne dispensent pas le juge de trouver une détermination positive finie; cette marge est ce que la loi lui concéde.

b) L’existence de la lot

L’obligation envers la loi implique au point de vue du droit de la conscience de soi (§ 132) la nécessité qu'elle soit connue universellement.

R: Accrocher les lois comme le fit Denis le Tyran si haut qu’aucun citoyen ne pit les lire ou bien les ensevelir sous un imposant apparat de livres savants, de recueils de jurisprudence, d’opinions de juristes et de coutumes, et par-dessus le marché, en langue étrangére, de sorte que la connaissance du droit en vigueur ne soit accessible qu’A ceux qui s’instruisent spécialement, tout cela est une seule et méme injustice. Les gouvernants qui ont donné a leur peuple une collection méme informe, comme Justinien, ou mieux encore, un droit national dans un code défini et ordonné, ont été non seulement de grands bienfaiteurs, et honorés comme tels, ils ont aussi accompli un erand acte de justice. ~

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D’une part, ce qu’on peut attendre d’un code public, ce sont des régles générales simples, d’autre part, la nature de la matiére finie conduit a des déterminations sans fin. D’une part, le volume des lois doit former un tout fermé et achevé ; d’autre part, il y a un besoin continuel de nouvelles régles juridiques. Comme cette antinomie disparait dans la spécialisation des principes universels qui restent fixes, le droit reste entier dans un code achevé, si les principes simples universels pour soi sont concevables et présentables indépendamment de leur application.

R: Une des principales sources de la complication des lois, c’est que dans des institutions primitives qui contiennent une injustice et qui sont donc purement historiques, le rationnel ou le juridique en soi et pour soi s introduit avec le temps. C’est ce que nous avons remarqué plus haut dans le droit romain (§ 180) 4 propos du droit des créances. Mais il est essentiel de voir que la nature de la matiére finie améne cette conséquence que l’application de ce qui est rationnel en soi ou pour soi, des régles universelles, conduit a un progrés indéfini. Exiger d’un code la perfection, vouloir ~qu’il soit quelque chose d’absolument terminé qui n’admette aucune adjonction (exigence qui est une maladie essentiellement allemande) et sous prétexte qu'il n’est pas aussi parfait, ne pas vouloir le laisser atteindre l’existence imparfaite, c’est-a-dire la réalité effective, ce sont des erreurs qui reposent sur la méconnaissance de la nature d’objets finis comme le droit privé, dans lesquels la soi-disant perfection est approximation perpétuelle. C’est aussi méconnaitre la distinction de luniversel de la raison et de luniversel de

lentendement et l’application de ce dernier a la matiére indéfinie de )’individualité et du fini. « Le plus grand ennemi du bien, c’est le mieux 1. » Telle est l’expression du bon sens humain vraiment sain, contre la vanité du raisonnement et de la réflexion.

De méme que, dans la société civile, le droit en soi devient la loi, de méme aussi l’existence précédemment immédiate et abstraite de mon droit individuel recoit la signification de quelque chose de reconnu comme existence dans celle de la volonté et du savoir universels. Les acquisitions et les actes concernant la propriété doivent donc étre entrepris et accomplis sous la forme qui leur donne ce genre d’existence. La propriété repose alors sur le contrat et sur les formalités qui sont susceptibles d’authentifier celui-ci et de le rendre juridiquement valable.

R : Les modalités primitives et immédiates d’acquisition et les titres de propriété (§§ 54 et sq.) s’évanouissent dans la société civile ou n’apparaissent que comme des contingences ou des moments limités, C’est le sentiment, resté dans la sphére subjective, et la réflexion pour qui l’abstrait est lessentiel, qui condamnent les formalités, tandis que l’entendement mort peut les opposer a ce qui importe et les augmenter a Vinfini. D’ailleurs, la marche naturelle de la culture, consiste a aller, par un travail long et pénible, étant donné un contenu, de sa forme sensible et immédiate a sa forme intellectuelle et A l’expression simple qui lui correspond : par suite, dans |’état d’une culture juridique commencante, les solennités et les formalités