Chapitre V

Conflits da droit et de la politique pratique.

Sommaire: 41. Méfiance du peuple à Tégard de la. politique. — 42. Conflits apparente et réels entre le droit et la politique. — 43. La source des conflits apparents est dans la valeur exagérée traditionellement accordée à la magistrature et dans les fautes de l'administration. — 44. Publicité et selfgovemment dans l'administration. — 45. Quatre formes différentes de conflits entre la loi et la politique pratique. — 46. 1) Contradiction entre le but de la loi et les autorités administratives chargées d'y atteindre, favorisée par la théorie de la division des pouvoirs. — 47. 2) Conflits entre les jugements de tribunaux et des mesures administratives. — 48. 8) Conflits entre les tribunaux et la législation, surtout dans la justice criminelle et à propos du droit d'examen qui appartient aux tribunaux sur les dispositions des lois. — 49. 4) Conflits du gouvernement lui-même avec la loi; justification historique des révolutions. — 50. Possibilité d'éviter les conflits à la condition que, en temps de crise, la loi tienne compte des situations exceptionnelles.

41. — Le lien organique qui existe entre la politique et le droit positif n'est que trop fréquemment menacé. Il se produit entre le droit positif et la politique pratique des conflits sur lesquels nous ne saurions fermer les yeux et qui commandent, au contraire, toute notre attention. On pourrait être tenté, en les constatant, de contester la justesse des considérations dans lesquelles nous avons établi le communauté d'origine et de tendances du droit positif et de la politique, et même le vœu que nous en avons déduit de voir l'harmonie régner dans les diverses manifestations des pouvoirs publics.

Néanmoins le sentiment d'un désaccord fondamental entre le droit et la politique a pénétré si profondément dans la conscience populaire que, dans la vie privée, on taxe in petto de duplicité ou d'une habileté s'embaiTassant peu de la morale ceux dont on vante l'attitude politique ou dont on dit qu'ils ont agi d'une manière politique. Il y a eu des temps oîi l'absence de conscience et la perfidie étaient regardées en quelque sorte comme la condition préalable

d'un rôle politique dans la vie d'un homme d'Etat. Serait-ce dès lors pure hypocrisie de notre part que de demander aujourd'hui du politicien qu'il respecte les lois et s'y conforme? N'exigeons-nous pas l'impossible?

La méfiance à laquelle nous faisons allusion est un héritage du pouvoir sans contrepoids et de Tabsolutisme auxquels était soumis notre passé le plus récent. Nous montrerons ailleurs comment on arriva fatalement à douter de la valeur des lois et du droit. Pour les princes absolus, les lois de droit public étaient de simples instruments dont on se seiTait ou s'aSianchissait à volonté. On ne prenait pas la peine d'abroger ces lois ; on trouvait plus commode de les violer, en prêchant la théorie que nulle loi ne vaut que dans la mesure où elle est utile à ceux qui exercent le pouvoir. C'est ainsi que le senthnent intense du droit outragé en vint à réagir contre la politique.

Même dans la période de transition que nous traversons actuellement pour arriver à la réalisation de l'Etat constitutionnel (Rec ht sstaat), dans lequel tout doit se passer d'accord avec la loi et rien ne doit lui être contraire, ce sentiment a gardé toute son intensité: partout on considère avec une incurable méfiance la libre action de l'administration et spécialement de la police. Nous pourrions citer un jugement d'après lequel l'affirmation qu'un particulier appaitenait à la police, a été regardée conune une injure. On remarque partout, en dehors des sphères gouvernementales, la tendance à prendre parti pour la loi et la juridiction des tribunaux contre l'arbitraire de la politique. Presque journellement, et ailleurs encore qu'en Allemagne, les gouvernements s'entendent reprocher par leurs adversaires, sans qu'il y ait beaucoup d'incrédules, de sacrifier le droit positif à la raison d'Etat.

La généralité de cet état de choses nous fait un devoir de l'étudier scientifiquement. Ce que nous avons relevé jusqu'à présent est déjà en soi assez remarquable comme fait psychologique. La méfiance est telle que, dans tous les cas douteux, on prend d'instinct parti contre le gouvernement. Nous avons, d'ailleurs, mis en relief dans le chapitre précédent un côté psychologique de la question, en montrant la divergence qui découle, dans la façon de penser, de la division du travail entre la jurisprudence et la politique. Ce fait seul explique qu'on croie voir des conflits là où il n'y en a point. Cette divergence psychologique facilite, en outie, l'éclosion de contradictions qui auraient pu être évitées.

42. — Nous devons, dans l'intérêt des considérations qui vont usivre, distinguer parmi les collisions entre le droit positif et la

politique différentes catégories; tout d'abord, séparer les conflits purement apparents de ceux qui existent réellement, puis, quant à ces derniers, rechercher s'ils pouvaient ou non être évités et d'où ils sont provenus.

Nous considérons conmie purement apparents les conflits qui se sont accrédités dans l'opinion publique sans qu'ils aient dans l'Etat un objet réel. L'apparence même est un facteur psychologique de la vie politique; tout préjugé généralement répandu, toute supei-stition est pour la politique une réalité, une circonstance dont elle a à tenir compte : comme le dit très justement un adage connu, en politique l'apparence est une très-grande réalité. L'apparence n'a que trop d'effet en pratique; elle est l'idole devant laquelle s'inclinent les foules qui n'entendent rien à la politique. L'homme d'Etat doit s'en préoccuper avec la même sollicitude qu'un médecin des fantômes qui hantent l'imagination de son malade. On se tromperait beaucoup en pensant que l'Etat peut rester indifférent en présence de certaines conceptions, par cela seul que la théorie les a déclarées vaines et sans consistance.

43. — Les conflits apparents entre la politique et le droit naissent de précédents qui laissent dans la conscience populaire l'impression de violations de la loi. Si l'on voulait dans la poUtique pratique fermer les yeux sur ces précédents et sur leurs suites, on ne ferait que contribuer à affaiblir sensiblement l'autorité du gouvernement. Par cela même qu'on ne peut pas ne pas chercher à déraciner ces conceptions erronées, on a les meilleures raisons du monde de rechercher comment elles se sont formées.

Nous avons déjà indiqué l'une des sources des conflits apparents en rappelant la méfiance qui, de tout temps et partout, a régné contre les gouvernements comme tels: c'est de l'histoire. Ck)mme, dans la période du pouvoir absolu, il n'y avait pas de tampons pour amortir les chocs entre gouvernants et gouvernés, on est arrivé très aisément à regarder comme solidaires les gouvernements différents qui se sont succédé. Le mal causé par un gouvernement se fait généralement sentir longtemps après sa chute, même quand les suites immédiatement visibles ont disparu.

Une autre cause de conflit se trouve dans une notion incomplète du droit positif et de la valeur qui lui appartient, notion d'après laquelle on compare tout à fait à tort les règles et les procédés si précis, si nets, si bien connus d'avance, de la Justice, avec les procédés réputés arbitraires de l'Administration. On considéra

la Justice comme le pouvoir réglé et limité, l'Administration comme le pouvoir sans frein et, par cela même, plus redoutable. Imbu de cette idée, qui contenait une forte dose de vérité, on en vint à apprécier avec une rigueui- absolument injuste les plus légers manquements du gouvernement et à les considérer comme découlant du principe même de toute sa conduite.

H s'ensuit que, même de nos jours, on ferme les yeux sur les imperfections de l'administration de la justice. On oublie les innombrables collisions et conflits qui s'y produisent, les fréquentes erreurs commises par les tribunaux de l'ordre le plus élevé, les interprétations arbitraires données successivement d'une même loi par la même cour. On ne voit pas les jugements contradictoires rendus par les divers tribunaux. On oublie que des innocents ont été parfois condamnés à mort par eiTeur, voire même avec une singulière légèreté. On ne songe pas que le droit d'intei-préter la loi confère au juge le pouvoir de faire dire au législateur le contraire de ce qu'il entendait; que l'application de la loi par analogie est une fonction à peu près parallèle à la libre appréciation réservée aux autorités administratives. On perd tout cela de vue parce que les lois, que le juge civil ou criminel a mission d'appliquer, n'intéressent en apparence que des personnes isolées.

Le toi-t que fait à un individu l'application erronée d'une loi dans un procès ne trouve que peu d'écho dans la conscience publique. En général, les hommes du métier prennent seuls part à l'administration de la justice civile, et la statistique nous apprend qu'en somme la proportion des gens à procès est infiniment petite par rapport au chiffre total de la population. Un très grand nombre de personnes meurent sans avoir jamais eu affaire à aucun tribunal quelconque. La patience avec laquelle on supporte certains méfaits judiciaires étonne parfois les hommes compétents; il faut que le droit soit outrageusement foulé aux pieds pour que la voix de la critique s'élève nettement contre une sentence de tribunal. Même ceux qui ont perdu un gros procès s'en prennent plus souvent à la loi ou à leurs avocats qu'à leurs juges. Et, quant aux personnes qui n'y étaient pas mêlées, il leur arrive maintes fois de penser que la partie qui a succombé aurait pu éviter le procès, et par là même son échec, en se prêtant à une transaction.

n en est tout autrement des actes de l'administration. Qu'un païUculier soit surtaxé, aussitôt on y voit un précédent d'un intérêt général parce qu'on se figure qu'il peut en arriver autant à d'autres.

Toute mesure prise par un Landrath* ou un directeur de police prend le caractère d'un acte purement personnel et buieaucratique, tandis que la responsabilité d'une en*eur judiciaire se cache aisément sous le voile d'une délibération collégiale. D'autre part, les recours contre une mesure administrative ne peuvent se comparer aux modes de révision réglés par la procédure quant aux jugements. Il y manque la confiance en un examen impartial en seconde instance. Tout le monde sait que la décision finale est rendue sur un exposé des faits émanant ex officio du fonctionnaire ou de l'autorité inciîminée. A tort ou k raison, on admet généralement qu'une communauté d^térêts tacite unit les uns aux autres les divers fonctionnaires qui se superposent hiérarchiquement dans une même administration. Si, de plus, un mauvais gouvernement cherchait à diminuer le nombre des réclamations éventuelles en en laissant d'avance prévoir l'inanité, le mécontentement et la méfiance ne feraient que croître dans le sein de de la population.

On ne saurait dans la politique méconnaître ces phénomènes bien connus. La confiance exagérée des profanes en la fixité de la loi, dont les interprétations diverses ne sont masquées qu'artificiellement par une juridiction suprême unique, le respect qu'inspirent les formes de la procédure sont une indication qu'il faut suivre loi-squ'il s'f^it de fortifier moralement l'administration. Ce sentiment du di-oit qu'on entend parfois sur le continent vanter chez les Anglais, repose essentiellement sur le principe de la responsabilité personnelle des fonctionnah-es, sur la compétence comparativement étendue des juges et sur l'exercice fort développé du selfgovernment.

44. — On peut espérer une diminution des conflits apparents dans la mesure où l'esprit de pubUcité et de selfgovernment prédominera dans les aJBfaires publiques. Il n'est pas nécessaire de rappeler ici longuement combien l'administration de la justice a gagné en considération grâce à la publicité : c'est un fait incontestable. Une française éminente écrivait déjà, au commencement de ce siècle, que les maux cachés eflfraient notre imagination bien plus que les maux apparents.

Mais il n'est pas douteux que la publicité en matière judiciaire, jointe au maintien des anciennes formes d'administration, a eu pour effet nécessaire de diminuer la confiance en l'administration par le contraste du secret. Afin de diminuer les conflits apparents, il im-

• Sorte de sous-préfet.

porterait par cela même que la science politique montrât dans quelle mesui-e la publicité poun-ait êtie étendue sans inconvénient à la gestion des affaires administratives. A la méfiance du peuple vis-à-vis des gouvernements coiTespondait, d'autre part, l'aversion pour toute critique publique. Qu'on veuille bien se rappeler pendant combien de temps le monde des fonctionnaires a combattu les principes de la publicité et de la fonne orale des débats et en a contesté l'efficacité. Aujourd'hui même, les avantages de ces principes ne sont pas reconnus dans tous les domaines de l'administration de la justice: l'administi'ation de la justice militaire est encore dépourvue, en Allemagne, de cette garantie essentielle au point de vue de la confiance publique, sans qu'on puisse s'expliquer quelle différence intime et fondamentale entre le vol commis par un sous-officier et le vol commis par un bourgeois justifie cette différence dans les règles de la procédure. Rien ne serait plus désastreux que de ne pas tenir compte des soupçons éveillés contre les organes de l'Etat, sous prétexte que le témoignage de leur conscience peut suffire aux fonctionnaires, et de laisser grandii* indéfiniment ces soupçons dans le silence. L'huis-clos en matière de justice militaii'e est certainement Tune des causes de l'opinion si répandue que les soldats sont soumis Il un traitement abusivement sévère pour les délits militaires et jouissent d'immunités exceptionnelles pour les délits de droit commun.

45. — Passons maintenant aux conflits réels; nous avons déjà fait observer qu'ils sont soit évitables ou inévitables, soit imputables ou non imputables. Les conflits entre le droit positif et la politique pratique se présentent sous les quatre fonnes suivantes:

1) Entre la loi et l'administration, lorsque celle-ci ordonne des mesures que lui interdit la loi ou qu'elle omet des actes que la loi lui impose.

2) Entre une sentence judiciaiie et une mesure administrative, de telle sorte qu'il y ait entre elles une contradiction objective.

3) Entre les tribunaux et la loi, lorsque le juge s'arroge le droit de statuer sur une question qui n'est pas de sa compétence.

4) Entre les autorités supérieuies de l'Etat et une loi positive, lorsqu'elle est indûment abrogée ou suspendue.

46. — AiTêtons-nous, tout d'abord, à la première de ces catégoiies de conflits; elle offre le plus grand intérêt pour les affaires d'Etat intérieures.

La plupart des conflits de cette espèce proviennent de deux causes générales: la division des affaires, à laquelle l'administration

ne saurait se soustraire, et la théorie des trois pouvoirs dans l'Etat; le pouvoir législatif, le pouvoir exécutif et le pouvoir judiciaire. Si Ton comprend cette théorie en ce sens que chacun des pouvoirs est indépendant des autres, est exempt de toute ingérance de leur part, ne prend connaissance d'aucun acte en dehors de sa propre compétence, on ne rompt pas seulement l'unité idéale de l'Etat: on crée théoriquement la base d'un conflit d'Etat permanent.

Pour éclairer notre pensée par un exemple, c'est comme si l'on se figurait, dans l'atmosphère, un ceitain nombre de couches superposées, de température et de densité différentes, restant, à l'état de repos, distinctes les unes au dessus des autres, et si, en même temps, on faisait abstraction des vents et des courants. De même, l'abstraction pure s'est représenté l'Etat dans un équilibre parfait, sans tenir compte des mouvements du corps social et des passions humaines. Sans doute, dans la théorie, on a désigné le pouvoiilégislatif comme le pouvoir suprême et prépondérant d'après lequel les deux autres ont à se diriger en toutes circonstances. Mais, du moment qu'on néglige d'établir des relations, des points de jonction entre les principales branches d'activité en lesquelles se partage le gouvernement, on encourage chacune d'elles à se renfermer en ellemême et à oublier que, pour atteindre un but comnàun, il faut agir de concert. Déjà la division de l'administration proprement dite en départements distincts engendre la jalousie bien connue des chefs de service qui se trouvent en conflit sur des questions de compétence.

Le pouvoir législatif ayant été représenté comme théoriquement supérieur aux autres, c'est tout d'abord de lui que le pouvoir exécutif s'est montré jaloux: c'est le propre de tout pouvoir plus élevé de s'attirer la contradiction. L'histoire des républiques, notanmient de la démocratie américaine, cadre étonnamment à cet égard avec celle du constitutionnalisme français. Qu'en résulte-t-il9

Les lois d'ordre administratif que le pouvoii' exécutif est spécialement chargé d'appliquer font l'objet des interprétations ministérielles les plus diverses, des conflits d'opinions les plus complexes, de pétitions et de débats d'autant plus préjudiciables à la bonne maiche des affaires que les questions soulevées restent plus longtemps sans solution définitive et que les majorités et les minorités se contredisent plus fréquemment sur la solution. Il est sans intérêt de rechercher, d'une façon générale et abstraite, si ce sont les corps législatifs qui provoquent le plus grand nombre de ces conflits par une immixtion injustifiée et intempestive, ou si la responsabilité

en remonte surtout aux velléités d'indépendance de Tadministration. Dans les divers Etats parlementaires, ce sera sans doute tantôt l'un tantôt l'autre, smvant la marche qu'a suivie leur développement historique.

Les annales des cinquante dernières années prouvent combien ces conflits ont été fréquents en Allemagne. On en constate continuellement l'existence dans les réclamations des chambres sur l'application arbitraire de la loi, dans le renvoi de pétitions au gouvernement, dans l'interprétation variable donnée de la loi par des chefs de semce hiérarchiquement superposés les uns aux autres. Il semble, d'ailleurs, qu'il y ait, dans certains cercles influents, deux manières radicalement fausses de comprendre les lois administratives: les uns soutiennent que les gouvernements n'ont à appliquer les lois impératives ou prohibitives qu'autant qu'il n'y a pas, dans tel cas donné, de raisons d'efficacité ou d'opportunité pour s'en abstenir; les autres, que l'administiation est absolument libre de faire tout ce que la loi ne lui interdit pas expressément. Il en résulte que chaque disposition est interprétée suivant les circonstances du moment sans égard au lien intime qui unit l'ensemble de la législation.

On pouiTait tirer une foule d'exemples de l'histoire parlementaire de la Prusse; ils se ramènent tous à ces erreurs fondamentales sur le caractère des règles légales. Il serait infiniment regrettable pour la politique pratique de chercher à ôter à ces conflits leur signification, dans la pensée que leur fréquence même finiiait par y habituer. Ce serait manquer absolument au respect dû à la loi. Nous ne voulons ni entrer dans les détails ni proposer des remèdes: tel n'est pas notre but, et sans doute notre compétence scientifique ne suffirait pas à la tâche. Mais il est très hnportant de préciser la cause de ces contestations sans cesse renaissantes; et il ne saurait être douteux pour personne que c'est un grand mal de maintenir les questions de droit administratif à l'état de litige peimanent et d'étendre également la politique de la pleine liberté d'allures à l'observation consciencieuse des lois par les autorités administratives, au risque de ne jamais savoir au juste si, sous le nom de pratique plus indulgente, il faut entendre l'application plus consciencieuse ou plus négligente de la loi.

Il convient de se placer au même point de vue pour apprécier la restriction systématique de la compétence des tribunaux par suite du déni de leur compétence par les autorités administratives, lorsque cette restriction n'a pas pour corollaire l'organisation de tribunaux administratifs réguliers.

En général, il n'est pâs difficile.de démontrer que la plupart des conflits dont nous nous occupons dans ce moment pourraient être évités. Mais il est absolument nécessaire, là où ils se produisent, qu'il y ait une forme pour les aplanir toutes les fois que le débat porte sur la nature juridique des actes administratifs.

47. — La deuxième espèce de conflits, entre des sentences judiciaires et des mesures administratives isolées, a une importance moindre et se présente plus rarement, pour des raisons faciles à comprendre. Us peuvent se produire si, après un jugement définitif dans un procès donné, une autorité qui n'y avait pas été directement impliquée agit, dans une espèce identique en fait, contrairement au jugement et se soustrait à la responsabilité qu'elle encourt, en soulevant un conflit de compétence. Le cas peut se présenter, les effets de la chose jugée ne s'étendant pas au delà de l'espèce sur laquelle le tribunal avait directement prononcé.

D'autre part, il peut arriver qu'une question de droit public, par exemple de nationalité, soit tranchée par un tribunal, à propos d'un procès civil ou criminel, autrement qu'elle ne l'est par les autorités adininistiatives; il n'est pas impossible que le ministre de l'intérieur ait sur l'acquisition ou la perte de la qualité de citoyen une autre manière de voir que les cours de justice du pays. On sait, à l'appui de ce que nous disons, à combien d'interprétations diverses l'indigénat fédéral a donné lieu après la promulgation de la constitution fédérale de l'Allemagne du Nord.

Enfin, il est arrivé que des saisies faites par la police, après acquittement d'un inculpé en matière de presse, aient été néanmoins maintenues par le pouvoir discrétionnaire des autorités administratives supérieures; on trouverait des exemples de ce fait dans les annales de la police de presse prussienne. Il saute aux yeux qu'il importe là aussi de pouvoir aplanir les conflits. En général, on doit admettre qu'en présence d'une sentence judiciaire l'autorité administrative est dans son tort, tandis que, quand elle agit contrairement à une loi, il se peut qu'elle se soit méprise sur le véritable sens du texte. L'ordre précis fonnulé par le juge dans sa sentence ne comporte pas une semblable excuse.

48. — Une troisième catégorie comprend les conflits entre les tribunaux et la législation, en suite soit d'erreurs judiciaires, soit d'une pression exercée par le gouvernement sur les juges, soit d'ime immixtion des tribunaux dans les affaires d'Etat. L'histoire nous apprend que les consciences ne sont pas rassurées par cela seul

qu'on les renvoie à rautorité d'un jugement rendu par la plus haute instance. De tout temps les puissants ont essayé de cacher leurs intérêts politiques du jour sous le masque de la justice. L'histoire juridique des derniers siècles montre comment la justice criminelle a pu être faussée, pour des raisons politiques, dans les tribunaux d'exception. Le ministère public, tel qu'il est organisé en France, et dépendant comme il l'est du gouvernement, est plutôt un corps de fonctionnaires politiques que de magistrats judiciaires. Les conflits entre la juridiction criminelle et la législation, dans lesquels les tribunaux jouent le rôle d'instruments du pouvoir, se produisent surtout:

1) Lorsque, contrairement à une ancienne jurisprudence, réputée établie, certaines pratiques considérées jusqu'alors comme non punissables font l'objet de poursuites judiciaires;

2) Lorsque la composition des tribunaux est changée en vue d'un procès auquel l'Etat attache de l'hnportance;

3) Lorsque les aiTêts des cours supérieures sont en opposition constante avec les jugements des tribunaux inférieurs ou que les cours supérieures élargissent arbitrairement leur compétence, par exemple, en statuant incidemment sur une question constitutionnelle expressément soustraite à leurs appréciations.

Devrait-on, dans tous ces cas, s'abstenir de douter? Serait-il permis de prêcher une confiance aveugle en la justice des cours de cassation? Les conflits de l'espèce qui nous occupe sont de tous les plus fâcheux. La loi est violée par ceux-là mêmes qui sont spécialement chargés d'en assurer le respect. En vain cherche-t-on à étouffer le sentiment de la violation du droit sous le prétexte que les tribunaux de l'ordre le plus élevé ont définitivement prononcé. Une seule violation avérée du droit par un tribunal suffit pour ébranler pendant des années la confiance en l'administration de la justice.

En tant que la procédure criminelle est impliquée dans ces violations du droit, il faut incontestablement maintenir le principe que la justice doit rester soustraite à l'influence des partis politiques et des autorités administratives. L'organisation judiciaire doit donner des garanties contre une justice suspecte de tendances politiques. C'est à ce point de vue qu'il faut apprécier le cas du gouverneur Eyre, qui, à l'occasion de désordres politiques, fit juger et exécuter injustement, à la Jamaïque, un individu nommé Gordon. En pareil cas, la législation doit réprouver lïntei-prétation erronée d'une vieille loi et trancher, dans le sens de l'opinion juridique devenue prépondérante, la controverse politique qui a pris naissance.

Le même conflit peut se produire sous une autre fonne lorsque les tribunaux — ce qui, en principe, n'est plus admis aujourd'hui en Allemagne — sont constitués gardiens de la constitutionnalité soit des décisions du gouvernement, soit même, comme dans l'Amérique du Nord, des actes du pouvoir législatif. Il peut arriver aloi-s que les tribunaux prononcent d'après des considérations essentiellement politiques sur la validité ou la non-validité de ces actes ou décisions. La question de savoir s'il convient de donner au juge une semblable compétence est encore, malgré l'opinion affirmative exprimée par le Congrès juridique allemand, une question fort controversée parmi les savants qui s'occupent de droit public; tandis que tout juge local, en Allemagne, a le devoir, dans les matières régies par le droit fédéral, de prononcer en cas de doute la validité ou la persistance de la législation locale.

Nous ne voulons pas entrer plus avant dans cette controverse ; la valeur politique des décisions judiciaires sur la constitutionnalité contestée d'ordonnances ou de lois serait ceitainement tout à fait relative et subordonnée au mode de composition du tribunal. On peut se représenter deux hypothèses, suivant que les tribunaux, hostiles au progi'ès, se prêtent à des projets arbitraires ou bien empêchent une réforme de la législation.. La position prise par les cours américaines supérieures dans la question du maintien ou de l'abolition de l'esclavage dans l'Union a été maintes fois battue en brèche suivant l'opinion des partis.

49. — La dernière catégorie des cas de conflit comprend les phénomènes les plus impoitants du développement actuel des Etats. Il s'agit de la violation ou de l'abrogation violente de lois en vigueur. Là il n'y a plus moyen de dissimuler sous une question d'interprétation l'usage nettement illégitime que les autorités politiques font de leur pouvoir. Nous parlons, en un mot, des révolutions et des coups d'état, entre lesquels nous ne pouvons faire juridiquement aucune différence, bien que, dans l'appréciation d'actes inconstitutionnels, on ait souvent cherché à établir un droit de préférence en faveur des gouvernements.

Au point de vue de la théorie juridique, en tant qu'elle repose sur la base d'un état légal positif, une révolution est toujours injustifiable. Au point de vue de l'histoire et de la morale, au contraire, il se peut que, dans ceilains cas exceptionnels, la violation du droit positif se justifie par des considérations sérieuses.

Si l'on examine les révolutions qui ont éclaté jusqu'à ce jour,

il faut distinguer celles qui n'ont eu d'autres mobiles que l'arbitraire et la soif du pouvoir, de celles qui étaient le remède violent mais unique d'une situation intolérable et dangereuse dans sa persistance. Jusqu'à présent nous ne connaissons guère de progrès faisant époque dans la vie des Etats d'Europe qui eussent pu se réaliser tout simplement sous la forme de lois positives.

Habituellement, dans les théories politiques et dans la doctrine des partis, on confond des cas de violation de la constitution qui difiërent essentiellement les uns des autres, ou bien l'on établit des distinctions que rien ne justifie. Ce dernier cas est celui des personnes qui accordent d'avance aux princes l'absolution pom- la violation de leurs sennents ou qui considèrent comme légitime toute révolution consacrée après coup par la volonté nationale.

Chacun repousse ici, quant à son adversaire, ce qu'il réclame pour lui-même comme un droit. Dans des Etats] comme l'Espagne, la question s'est posée depuis longtemps de telle sorte que l'important était de devancer son adversaire dans la violation du droit public réciproquement attendue et réprouvée. De même, les républiques de l'Amérique du sud, sauf le Cliili, se trouvent dans un état de révolution également pennanent. Les comtes périodes de repos apparent ressemblent aux pauses qui séparent les secousses de tremblement de terre.

En ce qui regarde l'Allemagne, le sentiment qu'on y a du droit est aujourd'hui aussi éloigné des théories de la souveraineté absolue du peuple que de la doctrine du pouvoir sans limites des princes. Ni les idées dogmatico-religieuses ni les idées matérialistes sur les «supérieurs» (die Obrigkeit) n'ont complètement disparu. Seulement elles sont refoulées dans certains cercles étroits, et il n'y a plus de motifs pour faire des différences entre les auteurs possibles de violations bi-utales de la loi.

Mais, dans la mesure où la notion moderne de l'Etat s'appuiera, grâce à une connaissance plus parfaite du passé, sur un fondement jmidique plus solide; dans la mesure où nous chargerons l'avenir de tarii-, au moyen de constitutions bien conçues, les sources des gi-ands et violents conflits d'Etat, notre sentiment d'équité nous poussera aussi à sanctionner rétroactivement la ruine dans le passé de situations légales intolérables.

Quand on examine les choses de sang froid, il n'est pas à craindre que cette approbation d'attentats passés paraisse un encouragement à d'ultérieures violations du droit. Toutefois, pour juger

le passé, il ne suffit pas que nous nous en rappoitions à nos sentiments de sympathie ou d'antipathie: il faut mesurer chaque événement d'après une échelle objective appropriée et. acceptable.

Avant tout, il est clair que la loi positive du moment et le sentiment que le peuple a du droit ne sauraient jamais être absolument en harmonie. Le système législatif le plus parfait ne peut rendre l'idée du droit sous toutes ses faces à la fois, ni même l'exprimer en des termes qui excluent toute controverse. Au moment même où la loi est promulguée, elle est déjà, comme toute œuvre humaine, imparfaite aux yeux de bien des gens: les uns trouvent qu'elle est en avance, les autres qu'elle retarde; la congruence diminue à mesure qu'on s'éloigne de l'époque de la promulgation. La loi entend fixer, au moyen de la langue, c'est-à-dire d'un instrument historiquement changeant, quelque chose qui est essentiellement fluide. Quand il entend imposer sa volonté aux générations futures, le législateur oublie qu'il ne peut mesurer que de son temps les fluctuations de la volonté hmnaine ou des conceptions juridiques, et encore d'une façon inexacte.

D'après les idées actuelles, une loi quelconque, n'est qu'un provisoire d'une durée indéterminée, mais historiquement limité. Elle est destinée à disparaître avec les circonstances et l'état social en vue desquels on l'avait faite. Au surplus, malgré sa force de résistance intrinsèque, la loi est entrainée dans le courant des variations. A mesure que les générations se succèdent, elle reçoit une autre interprétation et on l'applique différemment. De même que toute croyance révélée, qui prétend être une vérité éternelle, passe par la merveilleuse diversité de l'idée humaine dans l'histoire des dogmes et que les formes du symbole qui la résume ne peuvent échapper aux intei-prétations des générations ultérieures, de même l'interprétation juridique de la loi subit d'incessants changements. Avec le temps, la physionomie de la loi se modifie autant que celle d'un enfant qui, à force de vivre, anive à la vieillesse. Et, dans les deux cas, le changement, de jour en jour, d'année en année, est si peu sensible que nous ne le remarquons qu'au bout de longs intervalles.

Le cas le plus heureux est celui où la loi conserve, dans le cours des âges, assez de flexibilité pour s'adapter toujours d'ellemême aux changements survenus dans les idées et pour paraître à chaque génération successive être sa propre œuvre et avoir été calculée en vue de ses propres besoins.

Moins les tribunaux sauront conserver à la loi primitive ce caractère populaire, plus tôt se fera sentir la contradiction entre la loi et ce qu'il y a de changeant et de changé dans les idées d'une autre époque. Finalement le conflit entre la loi et la notion du droit devient évident. On comprend alors que la loi n'est que le masque de l'injustice, et il ne suffit plus d'en appeler à un droit «historique» pour faire respecter des dispositions vieillies. Dès que la contradiction s'accentue, on peut recourir à deux remèdes. Ou bien le juge se désigne lui-même comme organe de la notion générale du droit et, invoquant la désuétude (comme cela est arrivé au siècle deniier pour la Halsgerichtsordnung de Charles-Quint de 1532), il s'érige en juge de la loi elle-même; ou bien le législateur remplit son devoir et fait une nouvelle loi en harmonie avec les idées juridiques régnantes.

En général, on ne s'explique guère la première hypothèse qu'à propos des lois que le juge est appelé à appliquer; et elle ne se présentera pour ainsi dire jamais, maintenant que nous avons une procédure très précise et centralisée, d'après laquelle toute question de droit abstraite peut être portée devant une cour suprême, qui n'est pas placée, conune les instances inférieures, en contact journalier avec les faits et les idées du jour et ne peut être frappée, comme elles, de leur incessante évolution.

Il s'ensuit qu'il n'existe qu'un remède régulier, savoir, un changement de la loi. Qu' arrivera- 1 -il, si le pouvoir législatif ne bouge pas parce que les classes dirigeantes seront intéressées au maintien d'anciens abus? Ou si, par commodité, il néglige de remplir son devoir? Ou, en général, s'il n'existe pas de moyen légal de sortir d'emban^as, parce qu'il sera impossible d'obtenir l'accord des divers pouvoirs appelés à intervenir au changement?

On peut répondre qu'en général les petits maux découlant pour un peuple d'une loi inique se supportent, quand la clairvoyance du juge ou du public, ce qui arrive souvent, ne l'élude pas. Il en est autrement lorsque des intérêts vitaux de l'Etat se trouvent compromis par une loi juridiquement immuable, qu'on ne trouve moyen ni d'éluder, ni d'abroger. Dans cette alternative, la politique doit briser la loi sans hésiter, et laisser le droit qui cherche h percer devenir la loi au lieu et place de celle qui existe et qui est mauvaise.

Il ne suffit pas alors, comme c'est l'usage, d'excuser l'opposition faite à la loi positive; il faut y reconnaître une nécessité morale,

T. Hoitzendorff-Lehr, Principes. 6

un devoir qui s'impose aux peuples aussi bien qu'aux gouveinements. Quelle que soit, au point de vue formel, la valeur de la loi, elle n'est jamais que relative, et non absolue. Personne ne doit se laisser égarer par la crainte que l'arbitraire n'exploite ce principe dans son intérêt ou n'en abuse. Une loi qui, d'après sa nature, n'est susceptible ni d'amendement ni d'abrogation, doit être brisée, lorsqu'elle est un obstacle au progi'ès historique du droit et qu'il n'y a pas d'autre remède légal. Toutefois, pour ne pas laisser subsister le moindre doute, la science de la politique doit préciser avec soin les conditions auxquelles la violation de la loi est légitime et nécessaire.

Ces conditions sont au nombre de deux:

1) n faut qu'une loi soit en contradiction matérielle avec le sentbnent du droit à une époque donnée.

2) H faut qu'il soit impossible de faire disparaître cette contradiction au moyen d'une réforme de la législation.

Quant au premier point, il est dans la nature des choses qu'il ne soit jamais tout à fait incontesté. Si tout le monde était convaincu qu'une loi est détestable, le conflit que nous supposons ne se produirait pas. L'illégitimité des charges féodales avant la révolution française, des corvées (Frohnden, Robotten) avant l'année 1848, du droit de chasse réel sur le fonds d'autrui, l'illégithnité de toutes ces institutions en présence du principe lentement mûri de la liberté personnelle est pour nous hors de doute. En tant qu'il est certain que nulle réfonne législative ne les supprimerait, la révolution fut certainement une nécessité. La situation politique actuelle du Mecklerabourg montre également que les classes privilégiées, fortes de ce qu'elles appellent leur droit historique, laissent presque toujours échapper le moment des sages réformes.

La seconde condition soulève moins de difficultés. La plupart des cas dans lesquels la science politique doit réclamer la violation de la loi positive relèvent du droit des gens ou du droit public.

Examinons, d'abord, les conflits internationaux sur le teirain des traités. Tout mode de révision et d'amélioration légales fait ici défaut, les changements étant subordonnés au consentement des diverses parties contractantes. Or, s'il arrive que, par la suite des temps, un traité se trouve en contradiction avec les progi'ès historiques de l'esprit public, avec la souveraineté et l'indépendance, sans (lu'il y ait moyen d'en obtenir la révision, il ne reste que l'alternative de sacrifier l'Etat aux intérêts et aux exigences injustes d'une

nation étrangère ou le traité lui-même à l'intérêt de consei-vation de Topprimé. L'histoire des traités de Vienne depuis 1815 montre combien il est difficile de mettre un droit conventionnel vieilli en hannonie avec le développement historique d'époques ultérieures.

L'histoire contemporaine nous offre deux exemples saillants.

D'une part, la violation du Concordat autrichien de 1855 par la publication des lois confessionnelles en Autriche. Dès la signature de ce Concordat, toute personne clairvoyante comprit que l'on venait de renoncer au profit de la curie romaine à l'indépendance de la législation intérieure de l'empire. L'école, le mariage, l'égaHté des cultes devant la loi étaient sacrifiés au principe catholique et ultramontain. Cet état de choses aurait peut-être été supportable, si le Concordat, à l'exemple des traités de commerce modernes, avait été conclu pour un laps de dix ou douze ans au bout duquel on aurait examiné jusqu'à quel point il convenait d'y apporter des changements. Mais on le conclut à perpétuité; on fit dépendre du bon plaisir de la curie toute modification pouvant éventuellement devenir nécessaire à l'empire d'Autriche; et par là même, les deux parties contractantes firent de leurs propres mains ce qu il fallait pour rendre inévitable un jour la rupture du traité. La violation du droit est, par conséquent, complètement imputable à ceux qui, en 1855, ont signé un traité d'une portée incalculable sans en avoir limité les effets à une période fixe.

D'autre part, la rupture du pacte fédéral en 1866. Ce pacte a-t-il été rompu le 14 juin 1866 par le vote de la majorité des Etats ou par la retraite de la Prusse? On n'est pas encore aujourd'hui d'accord là-dessus. Quoi qu'il en soit, et abstraction faite de l'issue que devait avoir ensuite la campagne de Bohème, on pouvait affirmer dès le 15 juin 1866 que la suppression de la Diète germanique était la condition préalable de tout développement national en Allemagne.

En ce qui concerne les vices de l'ancienne constitution fédérale, tous les partis et tous les gouvernements étaient depuis 1S51 aussi unanimes à les reconnaître qu'incapables de s'entendre pour y obvier: ils auraient discuté et protocole pendant des siècles sans pai-venir à se mettre d'accord. En même temps, la Constitution fédérale contenait une clause qui rendait impossible tout progrès, tout développement organique: chaque changement essentiel exigeait l'adhésion unanime des votants, même de ceux qui, comme la Hollande et le Danemark, n'étaient pas allemands. Toute la nation allemande avait

fini pai* se convaincre qu'il n'y avait rien à faire par la voie légale soit d'un vote de la Diète, soit de négociations diplomatiques directes, soit de la formation de groupes dans le sein de la Confédération; que la grande majorité des gouvernements et des paitis pouvaient aussi peu être gagnés qu'eussent pu l'être les habitants de Siam, par des moyens moraux, c'est-à-dire par de simples représentations amicales ou par une législation modèle. Le conflit ne pouvait donc être résolu que par la force, soit par un mouvement populaire plus ou moins révolutionnaire, soit par une guene étrangère ou un choc des divers Etats allemands entre eux, soit par l'effet combiné de plusieurs de ces événements. Quel eût été le mode de développement le plus désirable? Chaque parti a naturellement là-dessus ses idées particulières. Mais il n'est pas douteux que l'anéantissement de la Diète est, en fait, l'acte le plus considérable de l'histoire d'Allemagne depuis le soulèvement de 1813, surtout si l'on tient compte du mouvement réactionnaire illégitimement imprimé à la Diète en suit^î de sa suppression en 1848. Cette opinion s'est plus rapidement généralisée qu'on ne pouvait s'y attendre. L'Allemagne du Sud et l'Autriche, giavement lésées par les événements de 1866, ont i-atifié en 1871 l'achèvement de ce qui avait été commencé alors. Si l'on parvenait aujourd'hui à détruire l'Empire d'Allemagne, personne ne demanderait la restauration de la Diète, tant ce corps était devenu étranger aux sentiments de la nation.

Sans doute, il se passera du temps avant que ces vérités ne soient universellement acceptées. Pendant longtemps ceux-là ont le plus déploré la rupture du pacte fédéral, qui, de leur propre personne, recommandent instamment la rupture des traités d'alliance conclus en 1866 entre l'Allemagne du Sud et la Puisse.

Il ne manque pas, en droit public, de nombreux parallèles. La violation de la loi positive devient nécessaire el se justifie quand les classes privilégiées refusent leur consentement, légalement nécessaire, à la supi)ression de leurs prérogatives alors que le sentiment de l'égalité a pénétré dans les classes opprimées ou que les privilèges menacent le salut de l'Etat. L'abolition violente de l'esclavage et du servage, sans indemnité, la suppression des anciens états (Landstande) par la monarchie absolue étaient devenues une nécessité: la justice historique les réclamait. Ou peut en dire autant de la sécularisation des biens d'Eglise, là où l'accumulation des biens de main-morte et la prétention du clergé à l'exemption de I Impôt foncier avaient rendu impossible tout progrès économique et

politique. On peut dire, en général, que toute loi sanctionne par avance sa violation si elle prescrit elle-même qu'elle sera immuable. S'attribuer ridiculement une valeur absolue dans le développement historique de l'esprit himiain, c'est justifier d'avance une abrogation ultérieure, violente ou de fait.

L'histoire ancienne est riche en exemples. Démosthènes enfreignit la loi d'Eubulus, qui lui faisait encourir la mort, afin d'arriver k disposer, pour la guerre contre la Macédoine, des sommes constituant le fonds du théâtre, bien que le seul fait de proposer un semblable prélèvement fût déjà qualifié crime. Les lois romaines qui défendaient de créer une magistrature sans réserver l'appel au peuple dans les affaires capitales furent impuissantes à empêcher la dictature. Lorsque Cicéron rendit les partisans de Catilina inoffensifs, il se heurtait contre une loi positive; mais il sauva l'Etat. Pour les -temps modernes, il suffit de rappeler la loi royale danoise de 1660, qui posa la monarchie absolue comme un principe constitutionnel étemel et inunuable. Mais il faut, avant tout, considérer ici les principes du droit canonique et ecclésiastique, en tant qu'ils entendent maintenir debout leurs prétendues vérités éternelles avec Taide de lois séculières immuables, et ce, violemment et malgré les convictions complètement différentes qui se sont fait jour aux époques ultérieures. Ces principes sont par là même une source de révolutions permanentes, comme l'histoire de l'Espagne, de l'Italie et de la France le démontrera tant que la puissance temporelle de l'Eglise n'aura pas été définitivement brisée. Nulle loi n'est immortelle. Et cependant l'Eglise se refuse à mettre ses décrétales du moyen âge, en tant qu'elles traitent de droit temporel, en harmonie avec les principes delà société moderne. Bien plus, elle lance l'anathème contre ces principes. Elle rejette les conditions de paix sous lesquelles seules peuvent vivi-e des Etats mixtes au point de vue confessionnel et rompt ainsi les liens les plus intimes de la civilisation moderne. Du moment que le législateur prétend enchaîner l'avenu* et empêche par avance que sa volonté ne soit modifiée à temps par la voie légale, il devient lui-même l'auteur de tous les troubles ultérieurs. Ce point essentiel ayant été méconnu tant et aussi longtemps que l'histoire fut mal sue et mal comprise, on ne saurait, en général, parler d'une continuité juridique dans l'histoire de la civilisation humaine. Quiconque voudrait, par exemple, du point de vue de la légalité tout extérieure, faire rétrograder l'histoire des derniers siècles demanderait en réalité le retour à la barbarie. Les études histori-

ques ont, quant à la connaissance de notre temps, le gi-aud mérite de nous apprendre non seulement à comprendre les droits du passé, mais encore à garantir la liberté des générations qui nous suivi-ont contre les empiétements de notre propre temps.

Il s'ensuit, pour la science de la politique moderne, qu'historiqliement il ne faut pas plus parler d'une qualité absolument immuable de la puissance royale que d'une mesure absolument fixe des droits de la démocratie dérivés de la souveraineté nationale. Une loi qui prétend établir des règles immuables ne fait que préparer son suicide.

Par conséquent, en vue de la politique constitutionnelle qui regarde comme son but suprême l'harmonie entre la loi et le développement historique de l'esprit public, il faut, d'une part, prévoir toujours la possibilité de modifier la loi, d'autre part, en cas de nécessité exceptionnelle, admettre la suspension temporaire de la loi afin d'en prévenir la nipture.

Ce qui dénote un sens politique plus pénétrant, c'est justement que les constitutions récentes précisent sous quelles modalités leurs dispositions sont susceptibles de changements. On peut différer d'opinion sur la convenance de rendre ces changements plus aisés ou i)lus difficiles. Mais il n'est guère présumable qu'aujourd'hui une constitution quelconque ait la prétention de valoir dans toutes ses parties jusqu'à la 'consommation des siècles. En ce qui concerne la Constitution de l'empire d'Allemagne, on ne saurait encore dire avec certitude si la disposition en vertu de laquelle quatorze voix opposantes au Conseil fédéral suffisent pour empêcher toute modification à la Constitution, menace de créer des difficultés dans l'avenir. Les bonnes lois ont la qualité des métaux qui joignent à une grande solidité la fusibilité à une température moyenne. Déjà les Bomains nommaient ferrea jura les lois qui étaient forgées comme le fer.

50. — Il est, pour les constitutions, une autre nécessité découlant du principe historique: c'est de prévoir les circonstances impérieuses exceptionnelles dans lesquelles la loi rédigée en vue d'une situation normale et pacifique cesse d'être applicable. Une constitution excellente pour les temps ordinaires peut être temporairement inapplicable au milieu d'une crise politique intense. Il y a moyen de prévenir des conflits menaçants en autorisant temporairement une restriction des libertés publiques. Une interdiction absolue de toute dictature aboutirait fatalement, en temps d'agitations, à la destruction finale de ces libertés.

A ce point de vue, les événements de la guen-e de Sécession aux Etats - Unis sont intéressants à étudier pour l'Europe. Le président Lincoln n'hésita pas, au milieu des dangers qui menaçaient rUnion, à suspendre la loi d'habeas corpus, bien qu'il sût qu'il violait la constitution. C'est pour des raisons analogues que fut introduite l'obligation des passeports; mesure qui fut imitée en partie à Berlin, en 1878, après l'attentat contre l'empereur. Ces mesures exceptionnelles prirent fin avec les circonstances qui les avaient provoquées. En Angleterre aussi, Tbabeas corpus a été maintes fois suspendu dans les temps d'agitations dangereuses. Lorsque, par crainte d'abus d'autorité, on veut interdiie absolument toute restriction des libertés personnelles, c'est en réalité la constitution elle-même qu'on met en péril. Naturellement il est conforme aux principes de faire intervenir dans ces cas, jiar la présentation d'un projet de loi, ceux dont les droits doivent être momentanément restreints, c'est-àdii-e la représentation nationale; puis il convient de fixer certains délais après lesquels ou bien les mesures d'exception doivent être prorogées ou bien les droits suspendus rentrent en vigueur de plein droit. L'Eglise elle-même tient compte des exigences pratiques de la vie journalière, tout en professant les principes immuables du Non possumus; son «Possumus» est le droit exceptionnel des dispenses pontificales. Elle transige par la entre les intérêts du jour et les lois immuables de l'éternité.

Quand le gouvernement sait qu'au besoin il jouit de pouvoirs extraordinaires et illimités, il n'en agit qu'avec plus d'énergie et de sûreté, et il amve, en réalité, à en user bien . moins souvent que les politiciens faibles et craintifs ne se croient obligés de le faire. Ainsi, avant et pendant la guerre de 1866, le gouvernement prussien ne fit aucun usage de la faculté que lui accordaient l'art. 111 de la Constitution et la loi du 4 juin 1851 de suspendre la libellé de la presse et le droit d'association, bien que, pendant la durée du conflit, une série d'ordonnances criticables au point de vue du droit eussent été publiées et que des scixipules juridiques n'eussent certainement pas pesé dans la balance à un moment oii la guene était imminente. L'une des principales tâches de la politique pratique est donc de se rendre, au moment où la loi s'élabore, un compte exact des circonstances où elle pourra être inapplicable et de ne pas laisser oublier qu'une rigidité excessive des règles législatives dans des matières touchant à l'administration politique, bien loin d'écarter les conflits, risque de les amener.

Il est même une catégorie de lois dans lesquelles Timpossibilité de les exécuter est expressément prévue avec ses conséquences juridiques. Ce sont les lois de finance, où les crédits qui y sont inscrits peuvent être outrepassés au besoin, sauf ratification et sous la responsabilité des fonctionnaires intéressés. La pensée exprimée dans des dispositions de ce genre pourrait êtie très avantageusement étendue à d'autres lois administratives, à la condition de faire de la responsabilité personnelle et pécuniaire des agents le frein de Farbitraire.

Ohapitre VI.

Rapporte entre la morale et la politique.

Sommaire: 51. Dans la vie publique la légalité ne suffit pas. — 52. Nécessité d'un principe moral dans la conduite des affaires en vue du développement progressif de la législation. — 53. Le principe moral est indépendant de la dogmatique ecclésiastique. — 54. Triple application de la loi morale. — 55. La politique de Machiavel. — 56. La liberté personnelle du citoyen comme condition préalable de la morale publique. — 57. Différence de la morale d'Etat. et de la morale privée à raison du devoir de conservation propre incombant à PEtat; toutefois ce devoir n'est pas absolu, mais peut être limité par le principe des nationalités (Italie, Allemagne). — 58. Les idées morales dépendent des conditions d'efficacité. — 59. Usages de la guerre et morale de la guerre. — 60. Controverses sur le domaine de la morale. — 60. Moyens politiques moralement douteux.

51. — Si important que soit le principe de la légalité connue base de l'action politique, il ne saurait être pris exclusivement en considération en tant qu'il s'agit de législation positive. Nous l'avons prouvé en montrant que l'homme d'Etat, en violant exceptionnellement un texte de loi positif, peut parfois n'être pas seulement excusable, mais bien remplir un véritable devoir en obéissant à une nécessité de la Politique. Mais, même en temps ordinaire, le gouvernement a pour mission de faire progresser la législation et de lui assm'er son développement historique. Il en résulte que dans l'état existant de la législation se trouve toujours déposé avec toutes ses conséquences le pmcipe externe, mais non le principe intrinsèque de l'activité gouvernementale.

Un gouvernement qui, en dehors des règles tracées par la loi (lu moment, ne se sentirait nullement poussé à travailler et qui regarderait comme un devoir de conscience de maintenir ce qui est, malgré les propositions d'amélioration qui seraient faites par d'autres, serait presque aussi pitoyable qu'un gouvernement purement arbi-

traire, en supposant, bien entendu, quïl fût possible de maintenir intacte pendant des siècles une même législation.

52. — Cette simple considération nous amène au principe moral de la Politique. Nous avons à rechercher k quels mobiles le gouvernement et ses agents ont à obéir en dehors et au delà de la loi positive.

L'étude de ce problème est d'autant plus importante que, de nos jours, on Ta vu, il est impossible de considérer la loi comme immuable. En général, la durée de la loi est en raison inverse de la mobilité des événements et des circonstances auxquels elle se réfère. Il est probable que beaucoup des règles de notre droit privé sont empruntées k la compilation juridique qu'un empereur de Byzance fit faire il y a treize siècles sur les rives du Bosphore.

La vente, le louage, la puissance paternelle, la propriété sont des relations humaines universelles et se prêtent par la même k des règles permanentes. Il en est déjà autrement du droit pénal. Depuis la fin du siècle dernier, la législation a changé deux ou trois fois dans la plupart des Etats allemands, en France, en Belgique, en Italie, à mesure que la barbarie d'autrefois inspira plus d'horreur et que l'on comprit mieux l'idée de justice dans les modes de répression. Tandis que les rapports des individus entre eux peuvent conserver dans le cours des âges leur même caractère juridique, ceux des individus avec la société civile dans son ensemble se modifient avec tout progrès notable dans les découvertes de la science et de la conscience morale. Il suffit de citer les changements amenés par la découverte de la poudie à canon, de l'imprimerie, de la machine k vapeur et du télégraphe. De semblables découvertes changent aussi les besoins en matière de lois.

Or il est clair que les innovations législatives ne peuvent être uniquement dictées par des considérations d'efficacité momentanée. Autant il importe que le pouvoir législatif s'inspire toujours des nouveaux besoins issus des progiès de la civilisation, autant il serait dangereux qu'il procédât avec imprévoyence et précipitation. Ne fûtce que par égard pour ceux que lèse presque fatalement tout changement dans la législation, il faut que ce changement s'appuie sur un principe supérieur. Ce principe ne peut être fourni que par la loi morale, la loi non écrite et non obligatoire du libre accomplissement du devoir envers l'Etat.

Nous n'avons pas k examiner ici de plus près les divers systèmes de morale et k nous aventiu-er sur le teixain des controverses

pliilosophiques. Nous nous bornerons à poser en principe, d'une part, qu'entre les précejites de la morale et les intérêts permanents de l'humanité il n'existe nul antagonisme et que l'égoïsme, s'il a la vue assez longue, se rencontre toujours en un point déterminé avec les règles de l'amour du prochain; d'autre part, que la conscience des éléments moraux qui doivent pénétrer la vie humaine suit également un développement historiquement progressif, en tant qu'il ne s'agit pas de quelques rares préceptes abstraits. Il est incontestable que les conceptions morales des peuples, et non pas seulement la constniction théorique de ces conceptions dans les systèmes philosophiques, différaient considérablement des nôtres, il y a cent ans, d'après leur signification pratique comme mobiles des actions humaines.

53. — En tant que nous étudions les mobiles moraux dans la conduite politique du gouveraement, nous devons dès maintenant foimuler une réser\'e au nom des conclusions auxquelles nous étions arrivé précédemmant: Il faut faire abstraction de toute considération ecclésiastique ou confessionnelle dans l'appréciation des devoirs moraux incombant k l'Etat; et ce, non seulement à raison de l'égalité de tous les citoyens au jioint de vue des croyances religieuses — nous reviendrons Ik-dessus plus loin —, mais encore à raison de la nature et des caractères scientifiques de l'Etat. Sans doute, il ne peut être satisfait pratiquement, dans la masse de la nation, aux exigences les plus élevées de l'éthique si l'on ne reconnaît pas l'action d'une puissance religieuse dans la conscience humaine. Mais la forme de la conception religieuse et des règles de foi ne doit jamais avoir, dans l'Etat moderne, la valeur de règles privilégiées et jouissant d'un monopole. C'est là une vérité que les grands esprits du siècle dernier ont eu le mérite de mettre en pleine lumière.

Si les Etats, en reconnaissant im principe religieux, étemel et immuable, se laissaient aller à donner aux règles qui en découlent une sanction législative, ils seraient amenés ou bien à repousser les modifications de la loi devenues nécessaires, par cela seul qu'elles seraient en opposition avec le dogme, ou bien k manquer au devoir qu'ils avaient assumé envers le dogme.

Le princiiïe d'un dogme unique et seul reconnu ne saurait s'accorder, sur le tenain législatif, avec le principe historique du développement progiessif de l'Etat. Voilk pourquoi les régimes politiques dominés par des considérations théologiques sont inapplicables et théoriquement défectueux, qu'ils reposent sur une base catholique ou protestante. Le fait inéluctable de la divergence des croyances

existant aujourd'hui en Allemagne s'oppose à ce qu'on cherche h ramener la politique sur la base unique de principes religieux et confessionnels. Quelle qu'ait été ou que soit encore la part du christianisme dans le développement de nos idées morales, — et nous l'estimons très considérable, — il n'y a pas, pour l'Etat moderne, de «pure doctiine de la politique chrétienne».

54. — La morale se présente essentiellement dans l'Etat moderne sous trois points de vue: 1) dans le rapport de subordination du citoyen vis-à-vis du souverain; 2) dans le rapport de supériorité du souverain sur le citoyen; 3) dans les relations des Etats entre eux.

Ainsi, tout d'abord, la politique moderne ne saurait se passer du principe moral de la subordination et de l'obéissance volontaires de l'individu aux personnes ou coi'porations dont il tire les éléments de sa propre vie physique et juridique: famille, commune, Etat. L'insuffisance des moyens de coercition extérieurs et du mobile de la crainte du châtiment nous oblige déjà, au point de vue expérimental, à accepter cette opinion. Si, pour la protection du droit, on ne devait compter que sur l'intervention, dans chaque cas isolé, du pouvoir coercitif de l'Etat en vue de l'accomplissement d'obligations données, la valeur intrinsèque du droit serait singulièrement faible. Le droit ne peut trouver un fondement solide, une valeur certaine que dans le respect volontaire qu'engendre la morale; et le législateur ne doit jamais perdre de vue ce que Frédéric le Grand posait comme la règle suprême du droit, à savoir: que tout ce qu'on fait par peur porte le stigmate de la bassesse.

Mais l'idée que l'individu est tenu, abstraction faite de tout avantage ou inconvénient extérieur, d'obéir volontairement à une loi juste, de respecter la loi positive telle qu'elle est, même quand elle ne concorde pas avec les opinions d'hommes peut-être supérieurs, cette idée ne peut grandir et devenir une puissance morale que si le gouvernement se laisse également dominer par elle dans ses actes.

La nature organique de toute la vie de l'Etat se montre aussi en ce que gouvernés et gouvernants sont solidaires et que la corniption des uns atteint nécessairement les autres. Nous ne voulons pas parler d'un cas isolé de coup d'Etat ou de mauvais gouvernement: il peut arriver qu'une noble nation soit trompée par des tyrans ou des parvenus et paie de sa liberté l'excès de sa confiance. Mais, en général et quand on parcourt du regard de longues périodes historiques, on peut affirmer qu'un peuple a toujours le gouvenie-

ment qu'il mérite, sans oublier, d'autre part, qu'à la longue une politique immorale a pour conséquence nécessaire la corruption de la nation. Considérée pour de longues périodes, une politique immorale dans son principe doit aussi se reconnaître nécessaiiement à ses insuccès.

D n'existe donc, en théorie, aucune espèce de contradiction intime entre la Politique et la Morale. Il se peut qu'un grand nombre d'actes politiques soient indifférents au point de vue moral; mais il est inadmissible que le gouvemement, dans son propre intérêt, et en vue d'obtenir un avantage intérieur momentané, viole les préceptes de la loi morale tels qu'ils sont reçus dans la nation, ou du moins qu'il puisse les violer sans un désavantage durable. Pour l'Etat constitutionnel (Rechtsstaat), c'est-à-dire pour l'Etat qui aspire à être plus qu'un pouvoir agissant matériellement sur les hommes, il ne saurait y avoir d'autre principe que celui-ci:

Au point de vue de l'Etat, ce qui est immoral ne doit être ni pris pour but par la Politique, ni employé en vue d'atteindre un but licite en lui-même.

On ne saurait donc prétendre, comme on l'a fait dans les siècles passés, que l'adage «la fin justifie les moyens», réprouvé pour les particuliers, puisse être invoqué par l'Etat.

La subordination par les gouvernements des préceptes de la morale aux considérations d'efficacité n'a pu être préconisée que quand, ignorant la marche de l'histoire et méconnaissant la loi de causalité, on a confondu un succès politique momentané avec les résultats durables du progrès de l'Etat ou considéré les peuples comme des instniments inanimés de la politique.

Des erreurs de ce genre étaient autrefois universellement répandues. Les hommes de science, et non pas seulement les politiciens de la vieille école, cédaient volontiers aux considérations d'efficacité momentanées. Les médecins ne dédaignaient pas de se faire livrer des criminels pour faire sur eux des expériences d'inoculation de maladies contagieuses. Les condanmés à mort leur étaient livrés pour des travaux de vivisection, sans qu'on en manifestât aucune indignation.

55. — Pendant le XVII® et le XVIIP siècle, la politique des cabinets princiers n'était pas plus mauvaise que celle des républiques, comme Venise. Sur tout le continent européen, on admettait qu'un homme d'Etat serait absurde de se lier aux préceptes de la morale, réputés impossibles à observer si l'on voulait obtenir des résultats

politiques. Cette opinion était si générale qu'elle ne saurait être attribuée aux sentiments accidentellement concordants des princes. La politique qu'on appelle d'un mot machiavélisme, et dont le trait distinctif est que les actes politiques se jugent non d'après des principes juridiques et moraux mais d'après leurs résultats, est, en réalité, un héritage du moyen âge. Car il fallait d'abord constituer un Etat dans lequel le droit pût prévaloir, le tirer du chaos de l'anarchie, de l'immoralité et de la violence, où nul principe de morale sociale n'était encore universellement reconnu. Quand Machiavel enseignait aux princes qui cherchaient à consolider leur autorité à se débarrasser tout simplement de leurs ennemis par le raeuiixe, il ne faisait que reproduire la pratique usuelle des papes, tels qu'Alexandre Borgia, et la doctrine, plus tard prêchée en théorie et appliqué en fait, d'après laquelle le meurtre des princes ou des tyrans dans l'intérêt de l'Eglise était considéré comme une œuvre méritoire. Machiavel ne pouvait ériger une morale d'Etat parce que l'Etat, tel que nous le comprenons aujourd'hui, n'existait pas plus que la conscience de devoirs publics universels, et qu'il s'agissait, au contraire, de créer l'un et l'autre. De son temps, la morale était corrompue par l'Eglise.

Tandis que l'Eglise du moyen âge avait démoralisé les masses et le clergé en abaissant l'autorité de l'Etat, l'orthodoxie luthérienne démoralisa les gouvernants, en leur prêchant l'autorité divine des supériem-s, et les masses, en leur imi)osant l'obéissance aveugle et en leur dérobant par là même leur conscience politique.

56. — Par suite, il ne peut être question, historiquement, de la qualité morale des actes de gouvernement qu'à partir du moment où l'homme jouit dans l'Etat de la liberté personnelle et où les gouvernants eurent une responsabilité morale, à rencontre de ce qu'enseignait la vieille doctrine de TEglise.

Même aujourd'hui, bien que la philosophie du droit et la notion de l'Etat qid en est issue aient agi depuis deux siècles sur les idées de l'humanité et que, d'autre part, les révolutions aient révélé la caducité de l'ancienne doctrine de l'Etat, on ne saïuait dire que les hommes aient déjà paitout la conscience complète de leur liberté personnelle; ils sont seulement en train de l'acquérir.

Dans cette transition d'une conception de l'Etat vieillie à une compréhension plus parfaite de la nature humaine, on s'explique le retour accidentel de la vieille erreur en vertu de laquelle il y aurait entre la politique et la morale une incompatibilité radicale. Qui

n'a pas entendu, une fois ou l'autre, traiter les moyens moraux et les conquêtes morales d'enfantillages, et confondre les considérations morales avec les procédés inefficaces ou le doctrinarîsme? N'a-t-on pas soutenu, d* autre pai*t, que les développements naturels de la vie politique provoquent toujours dans certains milieux des démonstrations d'irritation morale, lorsque les majorités données par le suffi*age imiversel sont acceptées comme le principe de morale suprême? La façon dont on a compris jusqu'à présent la politique pratique dans ses rapports avec la loi morale découle en grande partie de deux erreurs: une fausse conception de la politique, et une application erronée de la morale privée aux affaires d'Etat.

Quant au premier point, les siècles antérieurs ne virent rien autre chose dans la politique que Tait de procurer au gouvernement les avantages unilatéreaux du pouvoir. L'art de gouverner sacrifiait tout à la soif du pouvoir. Son but suprême était l'accumulation de moyens matériels de domination; son guide, l'intérêt égoïste. Tout ce qui paraissait profitable aux gouvernants était réputé licite. Constamment menacé du dehors, le pouvoir souverain finit par se regarder comme son propre but exclusif, devant lequel tout le reste devait s'effacer. On ne parlait que pour la forme, dans les écrits officiels, du but juridique et moral de la vie politique. On ne se préoccupait du bien-être économique des gouvernés que dans la mesure où l'on pouvait en tirer ou en espérer un profit pour l'Etat. Dans l'effondrement des institutions du moyen âge, les gouvernements ou bien se regardèrent comme constituant eux-mêmes l'Etat ou bien ne virent en lui qu'une création artificielle du génie princier. Tant qu'il en fut ainsi, on trouva naturellement que l'accomplissement consciencieux des devoirs de l'Etat est incompatible avec le principe de la souveraineté personnelle, dont l'essence est d'être sans bornes. La morale était une vertu bourgeoise, dont la violation par le prince n'était pas justiciable de la conscience humaine. D'ailleurs, la science politique ne savait encore mesurer ni les signes de décadence, ni la prospérité publique. Toutes les considérations d'intérêt se ramenaient à ces quelques points: la supei-ficie du territoire, la plus ou moins grande facilité de soutirer des contributions, le chiffre de l'armée, le mensonge et l'espionnage dans les relations intematiouales.

La politique et la morale étaient comme deux mondes se côtoyant mais distincts: la politique, art de l'intérêt pei-sonnel, la morale, loi vitale des faibles et des déshérités. Ce n'est que quand la Eé-

forme commença k réveiller les cousciences et quand la Révolution française fit table rase des anciens régimes que l'on comprit les avertissements de ceux qui avaient réclamé pour l'Etat un caractère moral. La dépravation morale cessa d'être regardée comme un moyen de gouvernement recoramandable, sans, d'ailleurs, que le desl)otisme intelligent renonçât à croire que les besoins matérials doivent être satisfaits, le luxe encouragé, les tendances idéales réfrénées.

L'expérience a démontré que la corruption morale des citoyens va de pair avec la décadence politique de l'Etat et que la coniiption est le résultat infaillible d'une politique qui fait abstraction des l)rincipes moraux pour ne s'inspirer que de l'intérêt personnel des gouvernants.

La chute des Bourbons en France, à Naples et en Espagne, de la monarchie de Juillet et des duchés italiens, l'effondrement de l'ancien ordre des choses en Allemagne en 1848 sont bien moins imputables k la supériorité matérielle et aux ressources des adversaires qu'à la faiblesse propre, k l'imprévoyance ou k la lâcheté des gouvernements qui, k l'heure du danger, ploient sous la force de la notion du droit, par eux foulée aux pieds, et s'abandonnent inertes k la destruction, i)arce que soudain leur propre conscience s'agite sous les chaînes dont ils l'avaient chargée.

57. — Sans doute, en second lieu, il ne faut pas oublier que les actions politiques ne peuvent se mesurer tout simplement d'après les préceptes de la morale privée, qui s'applique essentiellement k l'individu. Cela ne veut pas dire qu'il y ait deux ou plusieurs morales: la morale est la même pour les grands et pour les humbles, pour les souverains et pour les sujets; mais l'application de l'idée morale k l'Etat comporte des particularités. Ni l'individu ni la puissance souveraine n'ont exclusivement en eux-mêmes le but de leur existence. Les devoirs des organes qui agissent au nom de l'Etat sont réglés d'après la constitution ou la représentation de l'Etat. C'est en quoi le nouveau droit public diffère de celui des périodes antérieures, durant lesquelles toutes choses trouvaient leur justification dans le pouvoir absolu du souverain. Le principe du droit public moderne, sa pensée fondamentale, est l'obligation morale du souverain d'employer son pouvoir dans le sens de la mission qui incombe k l'Etat et confonnément aux lois. Tout pouvoir, toute autorité des gouvernants est limitée par leurs devoirs envers l'Etat.

Or la différence entre les exigences de la morale de l'Etat et celles de la morale privée se manifeste, tout d'abord, en ce que le

droit de propre conservation de l'Etat a une toute autre portée que celui du particulier, qui a le devoir de se sacrifier aux intérêts moraux supérieurs.

Livrer sa vie pour la patrie sur les champs de bataille, risquer ses jours pour sauver son prochain, sont pour le particulier les exigences suprêmes de la morale. On ne peut jamais demander à l'Etat de se sacrifier pom- les intérêts dynastiques de la maison de ses princes ou pour la conservation d'un Etat voisin. Cai* son existence est la base idéale de l'existence juridique de tous ses ressortissants. Un Etat ne pourrait se résoudre à disparaître que dans un seul cas : celui où il se fondrait dans un organisme national homogène de rang supérieur, ayant les mêmes buts et les mêmes tendances que lui et disposant de moyens plus parfaits pour les atteindre. En Italie, il n'est pas douteux que la Toscane s'est librement unie à la monarchie sarde; et, de même, en Allemagne, on s'expliquerait que de très petits Etats, convaincus de l'insuffisance de leurs ressources, se décidassent de leur plein gié à s'annexer à un Etat plus considérable. On ne peut donc plus, de nos jours, regarder comme un devoir absolu de l'Etat de maintenir intacte sa souveraineté sur tout ou paiiie de son territoire.

Toutefois, en principe, l'Etat a certainement l'obligation de se conserver dans l'intérêt de la communauté. Il l'a à un double point de vue: tout d'abord, à raison des conditions générales de l'humanité, qui ne peut se développer et remplir complètement sa mission terrestre que si elle reste divisée en un certain nombre de peuples et d'Etats distincts; puis, à raison du rapport national spécial de l'Etat historique avec ses ressortissants respectifs. Ainsi, les derniers fondements de la morale de l'Etat se trouvent dans les idées de l'humanité, — le principe cosmopolite, — et dans l'idée de nationalité, qui y est étroitement unie, — le principe historique; — et, en nous servant de cette dernière expression, nous désirons éviter que l'on ne considère la similitude de langue comme le fondement moral exclusif de la réunion en im même Etat.

L'Etat ayant le devoir de se conserver, les moyens d'y parvenir tirent de cette nécessité même leur caractère moral. Ce but de l'existence sanctifie tous les moyens indispensables pom* l'atteindre. Mais il va sans dire que se consei-ver n'est pas se maintenir avec obstination dans une même situation fermée. Le principe historique e.xige un développement progressif, en temps opportun, suivant les impulsions de la conscience des individus et des peuples. C'est