DES DROITS ACQUIS

Du droit personnel et de l'obligation. — Du principe du droit personnel. — De resclavage civil selon Aristote; selon les jurisconsultes romains; selon Hobbes. — Du mariage. — Du divorce.

Les droits acquis sont de denx sortes : tont droit acquis est personnel ou réel ; tout citoyen qui a un droit de cette nature est créancier ou propriétaire ; il n'y a même nulle place pour un droit mixte, et l'on ne saurait imaginer un droit acquis quelconque qui fût autre chose qu'une puissance sur une personne ou sur une chose.

Il importe de se faire une idée exacte du droit personnel qui vient en premier lieu. Selon Rant, il consiste dans la possession de l'arbitre d'une autre personne, comme faculté de la déterminer par le mien à un certain acte^ C'est en termes inverses la définition

* Prineipet méta/pkysiques du droite trad. de M. Tissot, p. ICI.

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du droit romain qui disait : Ohligatio est vinculumjwris quo necessitate astringimur alicujm rei solvend»^. I/obligation astreint, en effet, à faire ou à donner, et le droit personnel que j'ai contre quelqu'un, c'est la faculté de vouloir pour lui, et de le contraindre à accomplir tel acte de ma volonté, comme il eût accompli l'acte de sa volonté propre^.

Mais à quelles conditions le droit personnel sera-t-il légitime? D'abord il faudra que le droit, et conséquemment l'obligation qui en est la corrélation, aient une cause. Comme c'est une modification du cercle d'activité Où l'homme se trouve en naissant, il faut pouvoir invoquer un fait qui l'ait produite. L'arbitre de chacun n'appartient qu'à lui-même, et nul n'a un droit inné sur son semblable. Tout droit personnel supposera donc un acte de droit, soit un concours de volontés, c'est-àdire un contrat, soit une imprudence condamnable ou un de ces mille faits que les jurisconsultes appellent des quasi-contrats ' ; et dans tous les cas le droit aura une cause, ou bien il n'existera pas.

En second lieu, cette cause du droit personnel devra être légitime en soi, en ce sens qu'il n'y aura pas chez

* InsU , De ohlig, Pr,

2 Exemple : Primus s'est engagé à me bâtir une maison ; mon droit est de vouloir qu'il me la construise, même quand sa détermination serait changée. Dans cette limite, sa volonté m*est acquise, elle n*est plus sienne.

» Code civil, art. 1371.

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Fobligé l'abdication d'un devoir. Le devoir, en effet, ne s'abdique pas. En langage vulgaire, tout contrat devra être de la part des deux parties un acte honnête. Gomment ponrrais-je exiger comme un droit raccomplissement d'un acte qui serait pour autrui un manquement à la loi morale, et qui donnerait ainsi au. contrat une cause honteuse et réprouvée ? Le cercle d'activité naturelle peut être pour chacun agrandi ; le fait générateur du droit nouveau peut être très-légitime ; mais c'est à la condition que l'individu sujet du droit, n'aura pas à exiger quoi que ce fût, qui serait pour l'obligé et pour lui-même une infraction à la loi du devoir.

Telle est en dernière analyse la théorie des obligations en droit romain et en droit français. Notre Gode civil reconnaît quatre sources d'obligations : Les contrats, les délits, les quasi-contrats et les quasi-délits. Ce sont les titres donnant naissance au droit personnel, dont l'obligation est le corrélatif. Mais, en ce qui concerne les contrats, où quatre choses sont exigées, à savoir, le concours des volontés des parties, la capacité légale, un objet certain comme matière de l'obligation et une cause licite (art. 1108), si l'on considère que la capacité légale se confond avec le consentement, puisque être légalement incapable c'est ne pas pouvoir légalement consentir ; si l'on remarque en outre que l'existence d'un objet certain est constitutive de l'acte de droit, un consentement sans objet ne pouvant se concevoir, on reconnaîtra qu'en réalité^ philosophique-

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ment, deux choses sont exigées, à savoir : 1^ qa'il y ait nn acte de droite et 2^ qu'il soit légitime, qae la canse en soit honnête.

Cela n'empêche pas, bien entendu, que l'individu qui, par faute ou négligence, blesse son semblable ou endommage sa chose ne lui doive une réparation. Mais le principe alors n'est pas illégitime en soi; l'obligé ne perd rien en réparant le mal qu'il a causé; l'obligation alors a pour objet la satisfaction d'un droit lésé, non l'acquisition d'un droit nouveau ; son accomplissement a pour fin ta réparation d'un mal accompli, non le bénéfice d'une mauvaise action à commettre, et le créancier n'acquiert rien qu'il n'eût auparavant, mais seulement recouvre sous une forme identique ou différente ce dont on l'avait injustement dépouillé.

Après le principe des créances et des obligations vient leur objet. Quel sera-t-il? Toute obligation consiste à faire ou à donner; mais en dernière analyse l'obligation de faire et celle de donner se rattachent au même principe. L'obligation de donner, qui a pour corrélatif le droit d'exiger, suppose la légitimité du droit de propriété, que nous démontrerons plus loin ; mais, comme la propriété n'est que l'assimilation d'une chose à une personne, il 'suit que celui qui s'est obligé à donner s'est engagé à accomplir l'acte^d'une volonté étrangère, comme celui qui s'est obligé à la prestation d'un service personnel. L'un et l'autre de ces obligés a abdiqué quelque chose de lui-même.

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Le droit personnel et l'obligation/ soit de faire, soit de donner, se rattachent donc à l'idée fondamentale du droit; et c'est ici qn'apparait la nécessité pratique de donner an droit nne base. Kant, on se le rappelle, n'a pas établi sa théorie du droit snr on principe fondamental : il ne dit pas ce qa'est le droit ; il donne sealement un critérium à l'aide duquel on peut distinguer les faits licites en droit de ceux qui ne le sont pas. Il est arrivé qu'il n'a pu donner une théorie complète du droit personnel et de son corrélatif, l'obligation. Kant dit bien, par une sorte d'inconséquence avec son propre principe conçu en dehors de tonte idée de justice, que l'on ne peut acquérir par un fait injuste de la part d'autrui ^ Mais pourquoi un fait injuste ne peut-il pas être le fondement d'un droit personnel? Pourquoi le principe de toute obligation doit-il être légitime en soi ? En quoi une obligation de faire le mal serait-elle contraire à l'idée du droit? Kant ne le dit pas et ne pouvait pas le dire, son criterivm du droit ne reposant que sur ridée de liberté.

Les titres légaux des droits personnels sont divers comme les mille accidents de la vie dans l'état de civilisation. Il ne peut entrer dans le cadre d'aucun ouvrage de les examiner tous, et il n'a jamais pu entrer dans la pensée d'aucun législateur de les embrasser tous dans ses prévisions. Le titre légal d'un droit personnel est toujours un fait ou une convention ; mais ces faits, ces

* Principes métaph, du droit, trad. de M. Tissot, p. 107é

conventions^ vente, lonage, société, etc. , qui donnent naissance an droit personnel, revêtent mille formes diverses. Us peuvent être classés, mais non catalogués.

Nous n'entreprendrons pas de traiter des différents titres d'obligation. Nous ne parlerons que de la puissance qui, juf^qu à nos jours, a pu soumettre un homme à son semblable, et du lien intime qui unit deux êtres de sexe différent et qui fonde la famille. Quoique de même nature, de ces deux titres, l'un est légitime et l'autre ne Test pas. Voyons d'abord ce qu'il faut penser de l'esclavage.

Les théories sur la légitimité de l'esclavage peuvent se réduire à trois : celle d'Aristote , celle du droit romain, celle de Hobbes.

Aristote fonde l'esclavage sur le principe d'utilité. Selon lui, la science domestique, celle qui a pour objet l'appropriation des choses nécessaires à l'existence, a besoin d'instruments spéciaux, les uns inanimés^ les autres vivants. Parmi les hommes, il en est que la nature destine à des fonctions subalternes : ceux-ci, dit Aristote, peuvent être soumis , instruments vivants, à un supérieur, comme le corps à l'àme, l'instinct à la raison; leur soumission est juste, car elle est dans l'intérêt de l'esclave aussi bien que du maître; elle est naturelle, car elle se trouve indiquée par la nature elle-même, qui prédispose les uns à obéir, les autres à commandera

* Politique, liv. I, chap. ii.

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Cette doctrine n'est point acceptable ; elle est erronée en fait et en droit :

Erronée en fait, car il n'est rien de moins démonstrahie que cette destination providentielle de quelques hommes nés pour faire des autres les instruments de leurs hesoins ou de leurs plaisirs;

Erronée en droit, car une supériorité native ne dondonnerait droit à personne de soumettre son semhlahle à un état qui anéantit sa personnalité.

Une différence d'aptitude, même une infériorité physique ou intellectuelle réelle, ne sont pas, quoi qu'on puisse dire, la marque d'une infériorité de nature; dans l'échelle humaine, il y a des degrés, non des différences.

Aristote ajoute , à la vérité, que l'esclavage, comme institution, peut être utile à l'esclave aussi bien qu'au maître, et que la subordination de l'esclave a sa légitimité dans ce double intérêt. Cela est peu rationnel. C'est l'argument employé de nos jours pour justifier l'esclavage des noirs; mais il suppose une notion erronée du droite et ne fait que cacher en réalité un principe d'orgueil et d'égoïsme. Le prétendu intérêt de l'esclave pourrait expliquer sa soumission volontaire, mais non justifier le droit qu'on veut exercer sur sa personne. Qu'est-ce que celte providence humaine, c'est-à-dire faillible, et qui s'impose, et ce droit dont on cherche le titre dans l'utilité de celui contre la volonté de qui on veut l'exercer? J'exercerais un droit en contraignant

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par force mon semblable à être heureux autrement qu'il ne lui plaît ! Je ferais de sa liberté légitimement ma ebosr, par charité pour lui ! Qu'il soit à ses périls possesseur de son bien.

Il faut qu'Aristote Tait dit, pour qu'il ne paraisse pas hors de sens d'admettre que le bonheur de l'homme puisse se régler autrement que d'après son propre sentimenty et que l'exercice d'un droit, ce qui suppose la résistance de celui qui y est soumis, puisse avoir lieu pour contraindre mon semblable à une obéissance qui, dans mes prévisions, doit lui procurer un bonheur dont il ne veut pas.

Selon les jurisconsultes romains, l'esclavage est un effet du droit de la guerre : l'esclave c'est le vaincu ou le fils du vaincu. L'esclavage par la guerre est, selon eux, légitime, parce que le vainqueur, qui pouvait tuer le vaincu et lui a conservé la vie, a au moins le droit de le tenir en servitude *.

Les jurisconsultes romains préjugent ici le droit de la guerre; mais il n'est pas ce qu'ils supposent. Tout le droit du vainqueur est de mettre l'agresseur dans l'impossibilité de lui nuire ; il ne comporte pas la faculté de tuer après le combat, ni de porter atteinte à ce qui constitue sa personne.

* Servi aut nascuntur aut fiunt. Nascuntur ex ancillis nostris, Fiunt aut jure gentium, id est ex captivitate, aut jure cmli... Inst. de Jurepers,j § 4. — Servi autem ex eo appellati sunt quod imperatores captivos vendere jubent, ac per hoc servare, nec occidere soient. Ihid,, § 3.

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D'ailleurs, il ne peut résulter de la victoire qu'une puissance de fait. Or la puissance du fort sur le faible ne saurait être confondue avec le droit du maître sur l'esclave, et pour que le maître eôt un droit et que l'esclave fût tenu à l'obéissance, il faudrait qu'un lien de droit enchaînât Tesclave au maître, même après que la violence aurait cessé. Cela revient à dire que l'esclavage ne pourrait avoir lieu que volontairement ; que ce n'est pas un droit que cette puissance dont l'esclave pourrait s'affranchir à la première occasion propice, et que la guerre, qui ne produit aucun lien^ ne peut rien expli- ' quer.

Hobbes a bien compris que Fesclavage ne serait qu'un fait tant que la volonté de l'esclave y serait étrangère. Aussi en cherche-t-il la justiOcation dans un pacte supposé, intervenu entre l'esclave et le maître après que l'état de guerre a cessé. Selon Hobbes, l'obligation de l'esclave vient de ce que le maître lui a accordé la liberté corporelle et a reçu sa foi en échange *. L'esclave est dans la position d'un prisonnier en liberté corporellement sur parole.

Hobbes, comme on le voit, a posé sur son véritable terrain la question de la légitimité de l'esclavage; il n'y a bien qu'une convention, en effet, qui puisse fonder l'esclavage si réellement l'esclavage est légitime. Mais cette convention hypothétique, fût-elle vraie, ne

* HoBBES> de Cive, cap. viii, 3.

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saurait être obligatoire en droit, sinon en ce sens qu'une parole n'engage pas» au moins en ce sens que Tesclaye pourra toujours revenir à son ancien état de vaincu insoumis. L'esclavage est contraire au droit aussi bien qu'à la morale, parce que nul ne pourrait aliéner son libre arbitre sans en recevoir l'équivalent, et qu'il ne peut y avoir d'équivalent pour l'homme qui renonce à lui-même. L'esclave donc n'est point obligé, n'ayant pu abdiquer son droit d'homme libre, et le maître n'a pas de droit, n'étant pas de droit qui puisse avoir son principe dans une infraction à la loi morale.

On voit ainsi ce qu'a d'inexacte la réfutation de l'esclavage tirée du principe de la fraternité évangélique. L'esclavage a toujours été contraire à la morale, même à Rome, où il était une institution contra naturam^ comme disaient les jurisconsultes romains ; et cependant sa seule immoralité ne serait point une raison qui dût en entraîner la condamnation, quand il est tant d'antres iniquités qui doivent être tolérées en droit, et qui ne pourraient être réprimées en fait, comme nous en voyons tous les jours de telles se produire dans le silence de la loi, sinon avec son approbation. Quand on parle de l'esclavage comme institution, il faut donc remonter au principe d'où dérivent tous les droits, c'est-à-dire à la loi du devoir obligatoire pour tous les hommes.

Et tout cela est vrai des degrés intermédiaires de l'esclavage à la liberté. Plus grande ou moindre, l'injustice

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de rinstitation est la même. Les colons da Bas-Empire, les serfs da moyen âge et ceux de certaines contrées de nos jours peuvent invoquer pour leur complet affranchissement les mêmes principes qne les esclaves de nom.

Quant au mariage, c'est la plus complète des aliénations licites. Dans le mariage, comme Ta dit Potbier, chacun des époux a un droit sur le corps de Fantre ^ De plus, comme le mariage est l'union de deux êtres moraux, la convention qui le constitue oblige les époux, selon le droit de tous les pays et la morale de toutes les nations, à se prêter mutuellement secours et assistance, et à demeurer fidèles l'un à l'autre réciproquement.

Le mariage, tel qu'il est compris dans toutes les législations, confère donc à la fois un droit réel à chacun des époux contre son conjoint, pour l'accomplissement de l'acte qui en fait l'objet, et un droit personnel pour les suites que cet acte entraîne. Le mariage n'est pas seulement le rapprochement de l'homme et de la femme; car l'union des sexes est un fait purement physique, et les deux êtres qu'un désir réciproque a poussés Tun vers l'autre ne se doivent rien rigoureusement, le besoin une fois satisfait; c'est un contrat, qui a pour cause naturelle ce désir mutuel, pour objet sa satisfaction, et qui impose à l'homme et à la femme qui se sont momentanément unis, Tobligation de s'assister dans les besoins que leur rapprochement a fait naître.

Le premier doute qui se présente à l'esprit est celui

* Traité du corUrat de mariage, partie I, ch. i.

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de la légitimité même du droit réel auquel prétend chacun des époux. L'homme et la femme peuvent-ils ainsi s'aliéner réciproquement et s'engager à se faire chacun l'instrument du plaisir de son conjoint?

La raison universelle a résolu la question affirmativement, et le sentiment commun a toujours ratifié le jugement de la raison : toutes les religions ont sacré la société conjugale. Le doute viendrait de ce qu'il peut paraître contraire à la dignité de l'être moral de soumettre sa personne à la volonté d'autrui. Mais Kant y a répondu : Que la dignité morale ne permette pas de faire de sa personne l'instrument du plaisir d'un autre, nul n'y contredira; mais, comme dans le mariage les époux ont un droit semblable et que chacun est à la fois sujet et objet du droit, il suit qu'en y trouvant son propre avantage, chacun d'eux retrouve aussi sa 'personnalité ^

Et d'ailleurs cette soumission personnelle n'est pas particulière aux droits résultant du mariage; elle est l'objet de tous les droits personnels à un degré plus grand ou moindre, puisque toute obligation a pour objet de faire ou de donner, c'est-à-dire de prester un service personnel.

La réciprocité du droit, telle est donc la justification de la société conjugale. C'est ce qui légitime tous les contrats. La courtisane est inférieure à l'épouse^ parce qu'elle n'a pas de droit semblable à celui qu'elle concède. L'épouse, au contraire, est égale au mari^ parce

f Principes métaphysiques du droit, p. 113.

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qu'elle a un droit pareQ. L'esclayage volontaire serait honteux, parce que Tesclave est sans droit, tandis que la société entre amis est sainte^ parce que les droits sont égaux.

Au reste, les droits du mariage n'ont pas un principe différent de tous les autres. L'homme et la femme sont poussés Tun vers l'autre par un instinct tout-puissant, auquel se mêle le sentiment, apanage des seuls êtres moraux, et qui, comme le dit Portails^ détermine le choix, la préférence, et fixe le désir sur un seul objet ^ Mais cette obéissance instinctive n'est pas seulement ici la satisfaction d'une passion ; elle est chez la plupart Taccomplissement d'un devoir, et c'est pourquoi les théologiens font dériver les droits du mariage du commandement que Dieu fait aux hommes^ dans la Genèse, de croître et de multipliera

Mais tous les peuples ont révéré la virginité volontaire; toutes les religions ont recommandé la chasteté à leurs prêtres, et l'Église catholique exige le célibat chez ses ministres. Faut-il voir dans ce sentiment général et dans le penchant au mariage une antinomie morale, qui ajoute une énigme de plus à tous les problèmes moraux dont les philosophes ont pris la mission de chercher la solution?

S'il en était ainsi, selon le point de vue où Ton se placerait, le monde ne contiendrait que des fanatiques

* Exposé des motifs du titre V du Code civil. 3 DoMAT, Traité des lois, ch. m.

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oa des impars. Uoe telle alternative n'existe pas, et la conciliation est possible» fort heureusement, entre le devoir moral, qui n'est ici que relatif, et le dogme religieux, qui n'a pour objet que des exceptions. L'union des sexes, cause et but du mariage, a un double caractère. Le mariage est un devoir» en effet, mais en même temps une satisfaction pour le cœur et pour les sens. Or, au fond de tous les dogmes religieux se retrouve ridée de l'expiation, de Tabstinence, du sacrifice; un sentiment mystérieux porte l'homme à respecter tout acte d'abstinence volontaire, comme si cela devait laver une tache d'origine. L'Église catholique l'a déduit du dogme du péché originel; mais il demeure sans influence sur le principe du devoir, et quand les religions glorifient le célibat, la virginité, ce n'est pas le manquement au devoir qu'elles honorent, mais le sacrifice du plaisir. Du caractère du contrat de mariage, il suit que les clauses n'en peuvent être librement débattues. A Rome on distinguait le mariage, justœ nupiiœ, du concubinat, cMicubmatus, Le concubinat établissait entre l'homme et la femme un lien légal ; mais il laissait celle-ci dans un état d'infériorité, si bien que les concubines étaient choisies parmi les affranchies et les courtisanes S et que, le mariage ayant lieu par le seul consentement, on préjugeait qu'il y avait mariage ou concubinat, selon la qualité de la femme. — En Allemagne et dans les pays du nord de l'Europe, le mariage morganatique,

* D. DeConcubinii, 1. 3. — Ibid., de Ritu nupt., l 41.

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qui se pratique encore, ne produit également que des effets imparfaits. C'est le coucubinat des Romains ; aussi n'est-il connu que dans les États protestants où le droit romain est en vigueur. Mais ces unions sont illicites, par cela même qu'elles ne donnent pas aux époux des droits égaux. La législation positive doit les tolérer; elle ne peut leur faire produire des effets juridiques, même restreints.

Du caractère du contrat de mariage, il suit encore que la polygamie est illicite, et ne peut produire d'obli* gâtions. Il n'y a point, en effet, égalité dans un contrat où l'an se donne tout entier, tandis que l'autre ne se donne qu'en partie, se donnant à plusieurs. Dans le mariage, l'aliénation ne peut être que réciproque et complète. La polygamie, c'est la servitude, c'est-à-dire la honte, et un droit ne peut nattre d'une convention qai a un but honteux.

Enfin, le mariage, par sa nature, ne peut être contracté pour an temps, ou résoluble sous condition. La femme qui se donne perd plus qu'elle ne reçoit. 11 y a dans sa pureté un charme mystérieux qui ne se goûte qu'une fois ^ Or la pérennité du lien conjugal

* La Yergine ehe il fior, di che più zelo

Che de* begli occhi et délia vita aver de Lascia altrui corre, il pregio ch* avea innanti Perde nel cor di tutti gli allri amanti.

{Orlando furioso^ i, 43.) Les mariages à temps sont connus, dit- on, à Madagascar et dans une partie de TOrient. L*histoire de notre droit en fournit des exem-

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peut seule établir une compensation et remettre l'équilibre dérangé.

Mais ces considérations n'empêchent pas que l'inexécution des obligations de l'un des époux ne délie l'autre conjoint des siennes. Si la réciprocité des droits et des obligations entre époux justiûe seule le droit réel et le droit personnel qui naissent du mariage, lé manquement à ces obligations chez l'un des conjoints, fait recouvrer à l'autre la liberté de sa personne. C'est par cette raison que les législations positives ont admis le divorce, ou au moins la séparation de corps.

Notre législation admet la séparation de corps et repousse le divorce, c'est-à-dire la séparation avec faculté pour les époux de se remarier. C'est une anomalie ; car, du moment où les obligations personnelles qui naissent du mariage n'existent plus et que chacun des époux a recouvré son indépendance, on ne saurait, sans méconnaître les principes de la liberté, c'est-à-dire du droit, leur interdire de nouvelles unions ^

pies; en 1297^ dans TÂrmagnac, deux nobles contractèrent mariage pour sept ans.

* Dans quelques notices bibliographiques dont cet ouvrage a été l'objet, on a représenté l'auteur comme partisan du divorce, et naturellement, on l'en gourmande beaucoup. 11 faut que nous nous soyons fait bien mal comprendre. Comme chrétien et même comme homme, le divorce nous révolte profondément; tout ce que nous avons voulu dire, c'est que la loi qui défend le divorce entreprend sur le dogme religieux, ce qu'elle ne peut faire sans sortir de sa sphère. Que ne demande-t-on la substitution du mariage religievx au mariage purement civil? Il D'est pas un argument contre le divorce

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