CHAPITRE IL

SUITE

Des différentes formes de gouvernement et de la souveraineté. — De l'absolutisme des gouvernements. » Théorie de Hobbes et de Bossuet; erreurs. — Théorie de Grotius. ~ Erreurs de Grotios. — De la conquête comme moyen d'acquérir la souveraineté. — De la théorie du droit divin : Domat et de Maistre. — Réfutation.

La souveraineté, que nous venons de voir incompatible avec le droit, a été cependant défendue dans tous les temps. Ses défenseurs peuvent se ranger en deux classes. Dans la première ceux qui ont placé la souveraineté dans le gouvernement, monarque on sénat. Pour eux la souveraineté réside dans le gouvernement comme un droit propre et non en vertu d'un mandat révocable. Dans la seconde classe sont les publîcistes qui ont fixé la souveraineté dans le corps de la nation, où elle ne cesserait pas de résider alors même qu'on Ua^ déléguée. Pour ceux-ci la forme du gouvernement peut être mo-

yGoogk

narchique ou aristocratique, peu importe ; le principe fondamental et distinctif, c'est qu'elle peut être modifiée par la volonté de la nation, ce que n'admettent pas les premiers.

Cette distinction par laquelle on remonte aux principes sans égard à la forme, n'est pas celle des publicistes qui se sont occupés des diverses constitutions des états. Ces derniers ne se sont arrêtés qu'à la forme extérieure des gouvernements, à des apparences. Aristote en distingue trois espèces : la monarchie, l'aristocratie et la démocratie, qui, par la corruption de leur principe, peuvent devenir le despotisme, l'oligarchie et la démogagie K Montesquieu adopte une classification quelque peu différente ; tout gouvernement, selon lui, est monarchique, despotique ou républicain^.

Ce sont là de vaines divisions, qui, presque toujours inévitablement, cachent sous un même mot des choses fort diverses. Pour qui remonte au principe de la souveraineté, tous les gouvernements connus se rangent en deux classes : dans la première, ceux qui exercent une puissance à eux propre, de quelque pom qu'ils s'appellent ; et 'dans la seconde, ceux qui puisent leurs droits dans la volonté delà nation, et ne sont, sous un nom ou sous un autre, que les dépositaires toujours révocables de sa puissance.

Cette division bien établie laisse sans objet l'examen

* Politique, liv. III, ch. viii.

•-' Esprit des lois, liv. II, ch. i.

yGoogk

des distinctions qui ne se rapportent qa'à la forme des gouvernements, aussi bien celle du prodigieux génie qui a créé la science politique, que celle bien défectueuse de rhomme d'esprit que l'on a de nos jours tant surfait. Nous ne nous y arrêterons pas» et nous aborderons Texamen du principe de la souveraineté.

Nul philosophe» nul écrivain, que nous sachions» n'a jamais pensé qu'un homme naisse souverain de son semblable» ni même que la souveraineté puisse être Tapanage naturel d'une caste dans une nation ^ Mais les défenseurs du droit monarchique ou aristocratique, trouvant la souveraineté immobilisée dans un homme ou un corps de la nation, ont soutenu qu'elle avait pu s'acquérir et se transmettre» et c'est à justifier le titre d'acquisition qu'ils se sont presque uniquement attachés.

Le fond de la plupart des systèmes dans lesquels on a essayé de rendre raison de l'absolutisme des gouvernements monarchiques on aristocratiques est l'idée de psfbte. Selon Hobbes et Bossuet» la souveraineté personnifiée dans un homme ou un sénat» est le résultat d'une convention tacite. L'État» dit Hobbes, est une personne à qui, par de mutuelles conventions» la multitude a donné une entière liberté d'action» pour qu'elle pour-

* Aristote a écrit qu'il est des êtres marqués en naissant pour la servitude; mais il suppose qu'il y a chez eux infériorité de nature. Il n'eût point admis qu'entre hommes libres, les uns fussent naturellement souverains et les autres sujets.

yGoogk

Yoie à la défense commune, de manière que chacun participe individuellement, au moins par la volonté, aux actes d'autorité qui assurent la tranquillité de tous ^ Et Bossuet exprimait la même idée quand il disait que « la souveraineté résulte de la cession des particuliers, lorsque, fatigués de Tétat où tout le monde est le maître et où personne ne Test, ils se sont laissé persuader de renoncer à ce droit qui met tout en confusion et à cette liberté qui fait tout craindre à tout le monde, en faveur d'un gouvernement dont on convient 2. »

Hobbes et Bossuet ont tiré de leur hypothèse des conséquences rigoureuses, mais qui ne seraient que justes si l'hypothèse était une réalité. Selon eux, le gouvernement ne peut être changé sans la volonté du souverain ; le souverain peut faire le mal impunément à l'égard de la justice humaine; il est au-dessus des lois qu'il a faites, et qui ne peuvent s'appliquer qu'aux sujets; il est juge du bien et du mal et ne peut être accusé ni puni; enfin, il peut, par sa seule volonté, régler la succession du pouvoir, et ce droit est compris dans le pacte, parce que autrement, dit Hobbes, la société retournerait à l'état

< One person of whose acts a great multitude by mutual covenants one with auother bave made tbemselves every one tbe autbor, to tbe end he may use tbe strengtb and means of tbem ail, of be sball tbink expédient for tbeir peace and common défense. Leviathan^ ch. XTii.

3 5« Avertissement aux protestants, 49. Politique tirée de VÉcriture sainte, liv. 1, art. 3.

226 pamciPES du droit.

de guerre et d'anarchie, dont prédsëment elle a yonla

sortir en faisant un souverain K

La souveraineté implique en effet toutes ces conséquences ; et ces droits du souverain seraient incontestables partout où les membres de l'État auraient abdiqué leur personnalité au proût d'un supérieur, monarque ou sénat. Mais ce pacte tacite entre les gouvernants et les gouvernés a-t-il quelque réalité? C'est ce dont il est permis de douter.

Nous poserons, dès le début de notre examen des nombreuses théories sur la souveraineté, ce principe, que rhomme, vis-à-vis de la puissance publique comme vis-à-vis de ses semblables, ne peut abdiquer sa liberté de faire le bien. Quand on établit la souveraineté sur un contrat, la question préalable à toute autre est de savoir à quelles conditions un contrat oblige. Or une convention qui n'oblige qu'une partie ou seulement établit des charges inégales, ne saurait être le fondement d'un droit. Je puis déplacer le centre de ma liberté, changer la circonférence de mon droit, permuter sur mes droits et mes devoirs, en d'autres termes, donner ce que j'ai de trop en échange de ce qui me manque ; mais je ne puis abdiquer mon libre arbitre sans une juste compensation. Cela posé, le pacte dont on fait dériver la souveraineté est une chimère ; mais alors même qu'il existerait, l'absolutisme gouvernemental n'aurait

* HoBBES, leviathan, cap. xvii, DeCtt^e, cap. viii.

point une base pins solide, car à un tel pacte on ne saurait reconnattre la moindre force propre à fonder un droit.

Dans la doctrine de Hobbes et de Bossuet, la cession a lieu des particuliers au souverain, et l'autorité du souverain établit entre les particuliers cette cohésion d'où résulte la cité ^ Mais, si un droit ne peut uaître d'une telle abdication, il est clair que le prétendu droit de souverain est sans fondement. La souveraineté du monarque a pour corrélatif la servitude politique de la nation. Souverain et maître, sujet et esclave sont des termes synonymes. L'esclavage, politique ou civil, est toujoursresclavage : le souverain exerce une puissance sur des hommes constitués en corps de nation, et le sujet a nécessairement des coservi : c'est toute la différence ; elle est dans le nombre; mais à cela près, l'état du sujet (subditus) et celui de l'esclave [sermis), sont identiques, et, si l'un est contraire au droit, l'autre Test également ^.

* « Il n*y a pas, dit Bossuet, de peuple en cet état (rétat qui précède l'établissement d*un gouvernement). W peut bien y avoir des familles, et encore mal gouvernées et mal assurées ; il peut bien y avoir une troupe, un amas de monde, une multitude confuse, mais il ne peut y avoir de peuple, parce qu'un peuple suppose déjà quelque chose qui réunisse quelque conduite réglée et quelque droit établi. » 5* Avertissement ava protestants, V. aussi Hobbes, Lemathan^ cap. xviï.

' 2 Hobbeâ apprécie lui-même ainsi son système : Regem enim esse, nihil aliud est quam dominium haberc in personas multas ; atque

yGoogk

228 PRINCIPES DU DKOIT.

Qu'on ne parle donc pas de la tranquillité civile que le souverain assure aux sujets, de la paix qu'il leur procure, et de l'unité et de la force qu'une nation peut trouver dans la toute-puissance qu'elle confère à son gouvernement. Tout cela n'est rien en droit. Les bienfaits purement volontaires du souverain ne légitiment pas le principe de la souveraineté ; ils ne sont rien, puisqu'ils ne sont point obligatoires. Le sujet d'un bon prince, c'est l'esclave d'un bon maître.

Le souverain qui fait le bien, fait le bien parce qu'il le veut. Il ne peut parler du bien qu'il fait, puisque la nation ne pourrait lui demander compte du bien qu'il ne ferait pas. Dans la doctrine des absolutistes, les obligations des particuliers envers le souverain n'ont pas de droit corrélatif. La question est donc toujours de savoir si l'on peut considérer comme légitime une convention dans laquelle une partie abdique tout, entre les mains d'un tiers qui ne promet rien.

Au reste, il né faudrait pas voir dans ces paroles une attaque contre les gouvernements en général et contre les gouvernements monarchiques en particulier. Nos critiques se résoudront plus loin en une théorie du droit de résistance. Tous les gouvernements peuvent être légitimes, c'est la souveraineté qui ne l'est jamais. Noos n'en voulons pas aux gouvernements justes, dont l'existence est une condition de l'existence même des sociétés,

adeo familia magna regnam et regnum paryum familia est. De Cive, cap. viu.

DE LA aARÀNTlE BU DROIT. 229

mais sealement aux goayerDements irresponsables et pouyant tout ce qu'ils veulent.

Hobbes a donné la formule précise du pacte présumé par lequel les sujets se sont soumis au souverain : ils abandonnent réciproquement le droit de se gouverner eux-mémeSy afin que le souverain, à qui ils ont transporté leur droit, agisse dans l'intérêt de la paix et de la défense commune ^

Mais quelle force peut avoir un semblable pacte, si cette tranquillité commune n'est qu'un résultat probable de l'aliénation et non une condition obligatoire ? Cet abandon que chacun fait de son droit est en réalité sans cause.

La doctrine politique de Spinosa ( un absolutiste encore) est plus compacte que celle de Hobbes, et ajoutons toujours de Bossuet, en demandant pardon pour le sacrilège d'accoler de tels noms. On sait que pour Spinosa, le droit naturel c'est le droit du plus fort, par la raison que la puissance de tous les étrès c'est, selon lui, la puissance même de Dieu. Mais le régime du droit du plus fort n'offrant ni sécurité ni bonheur, les hommes ont dû songer à exercer leurs droits collectivement; et Spinosa veut que, lorsque par l'union de toutes les forces individuelles l'État est formé, l'être moral État

< I authorize and give up my right of governing my self to this man or to this assembly of men, on thig condition that thou give np ihy right to him and authorize ail his actions in like manner. Lwiathan^ ch. xvu.

yGoogk

ne fasse qu'exercer la puissance qui appartient à chacun * ; d'où la conséquence que ce que TÉtat ne peut empêcher l'individu le fait légitimement ^.

L'absolutisme de Spinosa est une doctrine très-compacte, nous le répétons ; car avec Spinosa le droit ne change pas de nature par le passage de l'état naturel à l'état civil, comme dans la doctrine de Hobbes. Mais pour le justifier, il faut supprimer Dieu, l'àme, le devoir, la conscience, tout ce en quoi l'homme croit d'une manière invincible.

Il faut donc, en définitive, que les absolutistes en reviennent au pacte unilatéral de Hobbes et de Bossuet. On a cherché à le justifier par des exemples. Le peuple qui marche à l'ennemi, dit Bossuet, renonce à la liberté et se donne un chef avec un pouvoir absolu. Le peuple romain se créait, même dans la paix^ un magistrat absolu, pour se procurer certains biens et éviter certains maux. Le même peuple se liait par des lois que luimême ne pouvait abroger; et c'est un motif de même nature qui détermine les particuliers à remettre tous leurs droits entre les mains d'un souverain ^.

Il y a, dans ces exemples cités, des erreurs qu'il importe de relever, et les comparaisons ne sont pas exactes.

Nulle assimilation, d'abord, n'est possible entre le

* Tractatiis theologico-politiciu, cap. xvi.

î» IWd., cap. XX.

' 5* Avertissement aux protestants, 55.

yGoogk

DE LA GA&Am'nB BU DROIT. 231

chef dn peuple quf marche à l'ennemi et *le souverain entre les mains daquel chaque particulier aurait remis le droit qu'il avait de se gouverner lui-même. Ce que Ton réclame pour le souverain est un tout autre droit que celui que peut avoir un chef en pays ennemi. Ce chef n'a qu'une puissance de fait» et il est question ici de la légitimité d'une puissance -de droit. Le peuple qui aime mieux hasarder de périr, même injustement, par les ordres de son général, que de s'exposer par la division à une perte assurée de la main des ennemis plus unis, a pu conférer à ce chef un pouvoir sans bornes ; mais cela n'oblige le peuple qu'autant qu'il le veut bien. Il y a entre Jes particuliers un engagement qui les lie réciproquement; il n'y en a pas qui lie la masse envers le chef qu'elle s'est choisi. Il n'est pas douteux que le peuple qui verrait son existence compromise par rimpéritie ou la trahison de son chef^ ne pût lui retirer le commandement; car ce chef, à qui nous supposons un pouvoir illimité^ n'a pas le droit de mal faire, et sa puissance ne dure qu'aussi longtemps qu'il peut l'exercer utilement, quamdiû bene gesserit. Elle n'est point un droit inhérent à sa personne, et dès lors toute comparaison est impossible entre cette puissance de fait, qui s'exerce en vertu d'un contrat ne liant que des tiers, et celle du souverain, qui ne peut être souverain qu'à la condition d'exercer un droit propre et de pouvoir faire le mal impunément.

Veut-on dire que dans le péril il est prudent de re-

yGoogk

mettre à oa seul le gouyernement d'une entreprise ? J'en conyiens. Veut-on que dans Tétat de société le péril soit toujours imminent? J'y souscrirais encore. Mais cet ayeu n'impliquerait pas la reconnaissance du droit de la souyeraineté ; car il restera toujours que la conyention dont on se préyaut, arrêtée par des particuliers dans un intérêt commun, ne peut conférer à celui qui est chargé de l'exécuter un droit personnel, et c'est toute la question.

I^'exemple emprunté à la dictature de Rome ne parait pas mieux choisi. Le dictateur n'ayait, comme le général dont parle Bossuet, qu'une puissance de fait essentiellement ^temporaire. Cette obéissance absolue qui lui était due, il ne pouyait l'exiger comme un droit qui lui fût propre ; et, si chacun était tenu de se soumettre aux ordres de cette puissance, c'était par l'effet d'un engagement qui liait les particuliers entre eux, et non pas enyers le dictateur.

D'ailleurs, comme un yieux publiciste français l'a dit ayec raison^ la puissance souyeraine est nécessairement absolue et perpétuelle ^ Sans le caractère de perpétuité, la souveraineté n'est pas. A Rome, le dictateur était le délégué de la puissance souyeraine, mais n'était pas souyerain. Le souyerain, c'était le peuple. La souyeraineté est comme la propriété : le propriétaire peut posséder sous une condition suspensiye ou résolutoire,

1 J. BoDiN, de la République, liv. I,ch. viii.

yGoogk

mais ce ne serait pas être propriétaire qae de posséder à temps.

11 y a erreur encore dans le troisième exemple cité par Bossnet. La collation des attributs de la souveraineté avait, dans Topinion de Bossuet, son analogue à Rome, où Ton voit le peuple se lier par des lois que lui-même ne pouvait abroger. Or le fait auquel vraisemblablement il fait allusion est par lui mal compris. Le voici :

GicéroUy comme on le sait, avait succombé sous les persécutions de Clodius, et il expiait en exil, à Dyrrachium, sa faiblesse, sa vanité, peut-être le noble tort de s'être engagé dans le parti àê Pompée. Dans Tannée même du pébliscite qui l'avait exilé, huit tribuns avaient proposé un plébiscite pour le rappeler; mais deux tribuns s'étant opposés au rappel, Texil continuait ^ De Dyrrachium, Cicéron écrivait à son ami Atticus son sentiment sur le plébiscite d'exil de Clodius, et il lui rappelait que ce plébiscite contenait une disposition par laquelle il ne pouvait être abrogé en tout ou en partie ni par le peuple, ni par le sénat. Mais il se bâte d'ajouter que toutes les lois contiennent des dispositions semblables ; que l'abrogation n'en est pas moins léga-

^ A Rome les tribuns, gardiens des droits du peuple, ne pou- Taient agir que tous ensemble. Un seul cas était excepté, c'était quand les tribuns, en vertu de la loi Atilia, coopéraient avec le magistrat à la nomination d'un tuteur, pour le mineur qui n'en avait absolument aucun. La msyorité des tribups alors suffisait. (Imt,, de AtU. tut)

yGoogk

lement possible ; que la formale de non abrogation n'a jamais été un obstacle à la réformation des lois qne la République ne pouvait conserver, et que l'abrogation d'une loi emporte dans son pli la formule de non abrogation ^

L'exemple auquel Bossuet fait allusion est donc inexactement rapporté. La formule qui terminait toutes les lois romaines n'avait pas et ne pouvait point avoir une force obligatoire plus grande que celle des ordonnances des anciens rois de France, qui étaient aussi, par leur préambule, perpétuelles et irrévocables, ou des traités de nos jours, où les souverains se promettent la paix à perpétuité"^.

Nous ajouterons que, lors môme qu'il en serait autrement, cet exemple ne prouverait rien en faveur de l'absolutisme; car, de ce qu'une nation, comme un particulier, peut prendre des engagements vis-à-vis de soi-même, il ne suivrait pas qu'elle pût conférer valablement un pouvoir sans bornes à un maître. S'imposer

* Scis enim Glodium sanxisse ut vix aut omnino non possit nec per senatum nec per populum infirmari sua lex. Sed vides nunquam esse observatas sanctiones earum legum quae abrogarentur. Nam si id esset, nuUa fere abrogari posset (neque enim ulla est qasB non ipsa se sepiat) difficultate abrogationis ; sed cum lex abrogatur, illud ipsum abrogaturquo non ea abrogari oporteat. GiC; Epist. adAtti' rum, III, 23.

3 Un traité où la paix ne serait pas promise à perpétuité ne serait pas un traité de paix, ce ne serait qu*un armistice. Une loi temporaire ne serait point une loi; ce ne serait qu'une mesure d'exécution.

yGoogk

un frein, ce n'est pas s'aliéner. Une assemblée qui se fait nn règlement, une nation qui s'impose une constitution demeurent maîtresses d'elles-mêmes. Nous dirons un jour quelle peut être la force obligatoire de telles entraves; mais la question présente est de sayoir si Ton peut considérer comme licite une aliénation comme celle que les défenseurs de Tabsolutisme ont essayé de justifier, et il faut bien reconnaître qu'elle ne Test pas.

Grotîus, sans contredirela doctrine défendue plus tard par Hobbes et Bossuet, a présenté un système quelque peu différent. Selon lui, le contrat est passé non entre cbaque particulier et le souverain, mais entre le souverain et le peuple. L'existence du peuple comme corps de nation ne lui semble pas l'effet de l'établissement d'une souveraineté. Le peuple préexiste au souverain, selon Grotius ; mais le peuple, comme peuple, a pu se donner valablement au souverain, par la même raison qu'un homme peut se donner à un autre ^

Cette doctrine ne recule même pas la difficulté, loin de la résoudre. Nous ne dirons pas avec Rousseau qu'un peuple étant un peuple avant de se donner à un roi, il y a lieu d'examiner, avant tout, l'acte par lequel le peuple existe, et de chercher si un tel acte renferme le principe d'une aliénation. Nous verrons plus loin ce^ que l'on doit penser de la souveraineté du peuple et des conséquences si souvent contradictoires que l'on a

* De Jure héiliae pacis, lib. I, cap. m.

yGoogk

236 PRINGIPES DU DROIT.

Toula en faire décoder. Nous admettrons^ dès à présent hypothétiquement, que le peuple est constitué, sans rechercher à quel titre ; mais cela même admis, nous contesterons au peuple la faculté de se donner sans condition, par la raison que le peuple, corps moral, ne peut évidemment faire comme peuple ce que chacun des membres qui le composent ne peut faire comme individu ^

Grotius, qui assimile le peuple à l'individu et lui donne le droit de s'aliéner de la même manière que l'individu qui se fait esclave, n'a pas donné de théorie de l'esclavage. Mais appréciant le principe de la souveraineté, comme celui de toutes les institutions, par son criteriiim de la convenance avec l'ordre social, il admet l'esclavage comme légitime, par la raison qu'il a été; et il invoque les lois hébraïques et les lois romaines, qui permettaient selon lui à un homme libre de se faire esclave volontairement.

* On n déjà remarqué que les principes politiques de Grotius et ceux de Hobbes sont à peu près les mêmes. Le nom de Hobbes cependant a toujours été repoussé, même par les partisans du droit monarchique, tandis que Grotius est une autorité qu'ils ne manquent presque jamais d'invoquer pour la défense de leur doctrine.

Gela tient à ce que Hobbes, très-vigoureux logicien, n*a reculé devant Taffirmation d'aucun des principes d'où découle l'absolutisme, ni devant une seule des conséquences qu'il entraîne. En réalité, la doctrine politique de Grotius est une des pièces dont*^ compose la doctrine des utilitaires, dont Hobbes est le fondateur. Hobbes a tout vu et tout dit; Grotius n'a dit et vu qu'en partie. La seule différence qu'il y ait entre eux est dansjl'immense supériorité du philosophe anglais.

yGoogk

Il y a là nne double errenr : une erreur implicite de ifoit que nous avons réfutée en parlant de resclavage, est une erreur de fait, car Tesclayage conyentionnel, yolontaire n'a^ contrairement à Taffirmaiion de Grotius, jamais été autorisé par des lois.

Les lois romaines d'abord, loin de l'admettre, l'ont toujours réprouyé. Un citoyen romain se serait inutilement yendu : il lui eût toujours été facile de recouvrer la liberté en proclamant sa qualité de citoyen. Civis swn romanus ! ce cri eut apaisé toutes les contestations. Qu'y a-t-il donc dans la loi romaine, à côté de ce que Grotius a cru y voir? Le voici : souvent, il était arrivé que l'homme libre ne pouvant aliéner sa liberté, selon les lois, s'était fait passer pour esclave et laissé vendre en cette qualité; et puis, après avoir partagé le produit de la fraude, il était venu réclamer les inaliénables prérogatives du citoyen romain. Pour prévenir des fraudes de cette nature, la loi romaine Voulut que celui qui s'était laissé vendre comme esclave, pour partager le prix de lavente, perdit effectivement la liberté ^ Mais la perte de la liberté alors était la peine d'un acte frauduleux et non la conséquence d'un acte de droit ; et le citoyen devenait esclave par suite d'un méfait et non par Teffet d'une convention.

* Servi aut nascuntuiptut fiunt... Fiant aut jure gentium, ex captivitate, aut jure civili, cum liomo liber majos viginti annis ad pretiom participandum Yenumdari passusest. Inst,, deJurepers,, §4.

yGoogk

238 PEINGIPE8 DU DROIT.

L*exempie des lois hébraïques n'est pas mienx trouyé^ La loi des Hébreux admettait Tesclavage, comme celle de lous les peuples barbares ou civilisés de l'antiquité; mais elle n'adqiettait pas qu'un homme libre pût se faire esclave volontairement. Le texte dont on argumente dit que l'esclave acheté sert six années, et sort libre la septième sans rien payer ; que si son maître lui a donné une femme dont il a des enfants, ceux-ci demeurent esclaves au cas où leur père userait du droit de recouvrer la liberté ; mais que si l'esclave déclare devant les juges qu'il aime son mattre, sa femme et ses enfants, et qu'il ne veut point devenir libre» il demeurera alors esclave et obligé de servir à toujours ^ Par ce texte on voit que l'esclave pouvait renoncer à recouvrer la liberté pour conserver la femme qui lui avait été donnée, avec les enfants nés de leur union; mais on n'y voit pas qu'un homme libre pût devenir esclave par l'effet de sa volonté.

Grotius ne se demande pas si les gouvernements de son temps sont légalement absolus. Il parait même les condamner, puisque selon lui la souveraineté ne peut

^ Voici le texte de la Vulgate : Si emeris servum hebraBum, sex annis sertiet tibi» in septimo egredietur liber gratis.*, si autem dominus dederit illi uxorem et peperit filios et filias, mulier et liberî ejus erunt domini sui ; ipse vero exibit cuqi vestitu suo. Quod si dixerit servus : Diligo dominum meum et uxorem ac liberos, non egrediar liber, offeret eum dominus diis et applicabitur ad ostium et postes perforabitqtie aurem ejus subocula, et erit ei servus in seculum. Liber exodi, cap. xxi.

résoller qne d'un pacte. Tout ce qu*il soutient, c'est qu'il est des conditions auxquelles la souveraineté peut s'exercer légitimement. Or ces conditions ne se sont jamais réalisées. Un seul exemple pourrait peut-être être allégué, celui du Danemarck, où le clergé et les bourgeois forcèrent, en 1660, la noblesse, jusqu'alors souveraine de fait, à déférer au roi Frédéric III une autorité sans bornes, héréditaire dans sa famille. Par l'effet de la loi royale^ promulguée par Frédéric III, après une délibération de la diète composée des trois ordres, les rois de Danemarck eurent le pouvoir de faire les lois, de les abroger et de les négliger à volonté. Ils l'ont conservé jusqu'à nos jours ; mais encore, tout en admettant la théorie de Grotius, pourrait-on contester la validité d'un acte qui ne fut ni consenti ni ratifié par la nation elle-même ^

Le contrat unilatéral de Grotius, aussi bien que celui de Hobbes et de Bossuet, ne saurait donc être la source de la souveraineté. Une nation ou un particulier qui

* Ulpien {Dig. deConstit, prine, I. I)et GaÏus (Inst. 1-5) rapport tent qu'à r&Ténement de chaque nouvel empereur romain, le peuple remettait par une loi expresse la toute-puissance dans ses mains : Populus ei et in eum omne suum imperium et potestatem cofife^ rehat Ce n'est pas un exemple à ajouter à celui que nous empruntons à l'histoire de Danemarck. La loi regia, comme on l'appelait, n'empêchait pas, en effet, que le peuple, les plébéiens, le sénat, les magistrats, ne conservassent le pouvoir de faire des lois. Par la loi regfta, l'empereur recevait un mandat; la puissance qu'elle lui conférait conservait le caractère de puissance déléguée : il n'acquérait pas par cette loi un pouvoir qui lui fût propre.

yGoogk

240 PRINGIPES Dt DROIT.

s'aliènent ne font pas on acte valable en soi. La souveraineté, comme l'esclavage, c'est la négation da droit» et ce qui condamne la puissance du mattre sur l'esclave condamne en même temps l'autorité du souverain sur les sujets.

A la vérité, selon certains absolutistes, la toute-puissance souveraine n'anéantirait pas le droit. Pour Bossuet, le droit c'est la raison, et il continue d'exister, même quand le souverain abuse de son pouvoir ^ Mais que serait le droit sans la faculté de contraindre et de résister? Pourrait-oiî y voir autre chose qu'une abstraction, un mot vide? Pour moi, je me consolerais difficilement d'avoir perdu ma liberté ou mon champ et ne saurais me résigner à l'inaction, par la pensée que quelque chose que Bossuet appelle le droit me reste. La manifestation du droit, c'est la force employée légitimement. U est bien clair que si je ne puis agir contre celui qui me fait injustement violence, monarque ou multitude, je n'ai pas de droit, mais seulement le sentiment de l'injustice dont je suis victime, douleur inutile que loin de chercher à nourrir je devrais plutôt souhaiter qu'on pAt m'enleVer.

Ce que nous disons du principe de la souveraineté rend sans objet l'examen de questions qui ne peuvent se présenter qu'autant que l'on admettrait la légitimité de la puissance souveraine. Telle est celle de savoir si

< ^* Avertissement, ^3,

yGoogk

Taliénatioade Hobbes et de Grotias peat s'induire d'un consentement tacite, et telle est aussi celle qui s'élève sur la légitimité de la souveraineté héréditaire.

On a donné à la souveraineté une autre origine, la conquête. Selon Hobbes, Grotias et Bossuet, le gouvernement peut s'établir par la conquête ; mais la souveraineté ne devient légitime que par l'assentiment de la nation conquise ^

Ce n'est là, comme on le voit, qu'une application de la théorie de Hobbes sur l'esclavage, et c'est, sous une autre forme, la théorie qui précède sur l'acquisition de la souveraineté. Tout ce qui vient d'être dit s'applique donc parfaitement à celle-là comme à celle-ci. Or il n'est pas vrai que le consentement du vaincu puisse légitimer l'esclavage ; il n'est pas vrai qu'un individu ou une nation puisse trouver une compensation légitime à la perte de son libre arbitre ; il n'est pas vrai enfin qu'un engagement pris sous Tempire de la force puisse être le fondement d'un droit, ni qu'une partie soit juridiquement obligée envers qui ne s'engage à rien.

Une quatrième théorie fait dériver la souveraineté de la nécessité pour l'homme d'être gouverné; c'est la doctrine du droit divin. L'homme, dit de Maistre, en sa qualité d'être à la fois moral et corrompu, juste dans son intelligence et pervers dans sa volonté» doit nécessairement être gouverné ; autrement il serait à la* fois

* Leviathany ch. xx. De Jure helU ae paeis, Hb. I, cap. m. Poli* tique tirée de VÉcriture sainte, liv. I, art. 3.

yGoogk

242 i^RiNGiPEs DU DRorr.

sociable et insociable, et la société serait à la fois nécessaire et impossible. Et de Maistre conclut, avec raison si Ton admet ses prénnsses, que la souveraineté résulte directement de la nature humaine ; que les souverains n'existent pas par la gfàce des peuples, mais par la grâce de Dieu, et que tout gouvernement est bon lorsqu'il est établi et subsiste depuis longtemps sans contestation ^

Domat avait dit avant de Maistre a que la nécessité d'un gouvernement sur les hommes, que leur nature rend tous égaux, fait voir que c'est de l'ordre de Dieu que dépend le gouvernement» et que c'est Dieu que les souverains représentent dans leurs fonctions'. »

Cette doctrine qui remonte par saint Thomas jusqu'à saint Paul» a d'abord le tort de placer le droit en dehors des conditions où il est accessible à la raison humaine. De toutes les théories absolutistes*, c'est assurément la plus profonde. Platon l'avait pressentie, quand il disait ^ue le souverain absolu ne doit pas être seulement supérieur à ses sujets, comme le pasteur à son troupeau» mais supérieur d'une manière toute divine. En effet, si l'absolutisme pouvait se justifier, ce ne serait qu'à la condition d'avoir une origine surnaturelle. Mais cette doctrine, nous le répétons, échappe à toute discussion ; elle confond le domaine de l'intelligence avec Wui de la foi; elle fait un dogme de ce qui, par

* Du Pape, liv. II, ch. i et ix.

a Lois civiles, part. II, liv. I, sect. I, g 4,

yGoogk

DE LA GARAimS DU DROIT. 243

son objet, reste abandonné aux contentions des hommes.

Le gouvernement des affaires humaines par la Providence est sans doute un fait irrécusable; Thistoire entière l'atteste ; mais ce fait providentiel appartient à Tordre historique, et ne peut être invoqué pour dispenser le pouvoir qui se présente comme le dépositaire de la volonté de Dieu de justifier du mandat qu'il prétendent exercer. Rien de commun entre l'action occulte de Dieu, qui a soumis la vie des nations, comme celle des individus, à d'impénétrables décrets, et cette puissance effective que des dynasties prétendent exercer comme un droit. Tout ce qui se traduit par un acte de contrainte est du domaine de la discussion. Et la conséquence, c'est qu'à tout pouvoir qui se présente comme investi d'une puissance coactive, je puis demander d'exhiber sa commission. Nul, individu, famille ou portion de peuple, ne peut s'attribuer la souveraineté sous prétexte qu'il représente la Providence : ce serait confondre les matières de la foi avec celles de la science. Un droit suppose un titre discutable ; il sera donc toujours déraisonnable de faire appel au respect d'une autorité sacrée, pour justifier l'exercice d'une puissance temporelle à exercer dans les affaires humaines.

Si l'on écarte cette idée de l'intervention secrète dç Dieu par un homme dans le gouvernement des nations, pour ne s'arrêter qu'à la partie de la théorie qui laisse prise au raisonnement, la doctrine absolutiste des écri-

yGoogk

244 PRINCIPES B1J BROIT^

yainscatholicpies peut s'apprécier facilement. De Haistre pose en principe que tout gouvernement est bon lorsqu'il est établi et qu'il subsiste depuis longtemps sans contestation. Hais, si la perpétuation d'un fait en matière de gouyemement n'est pas le sceau de la consécration divine, on ne soutiendra pas qu'un fait peut de> venir légitime par cela seul qu'il a duré, et encore moins que sa durée antérieure pourra légitimer sa continuation. Ce serait au moins une singularité.

Il ne faut pas oublier^ en effet, que tout gouyemement a eu son commencement, toute dynastie son fondateur, et que tout pouvoir a été organisé par une volonté unique ou multiple avant d'exister tel qu'il est. C'est ce titre primitif qu'il faut interroger. Or jien ne peut suppléer la juste cause de ce premier établissement. En droit politique comme en droit civil, le temps ne peut donner de valeur à ce qui est nul dans son principe; il peut encore moins créer un titre, c'est-àdire donner de la valeur à ce qui n^a pas une existence même apparente; et c'est pourquoi on est autorisé à déclarer illégitime, sans plus ample examen, toute souveraineté qui ne peut s'appuyer sur un titre autre que le fait de sa propre existence.

On a quelquefois raisonné par analogie de ce qui a lieu en droit civil pour la prescription ; mais l'analogie n'existe pas. Quand un possesseur prétend avoir prescrit un immeuble, fonds, de terre ou maison, il faut qu'on lui suppose un titre auquel se rattache la pré-

yGoogk

somption de propriété que rinaction da propriétaire réclamant a détachée dn sien. La prescription ne légitime pas la propriété; mais, le principe de la propriété étant admis, elle légitime telle propriété et l'assare dans telles mains. Entre deax titres, le titre produit et celui que la possession prolongée suppose, c'est à celui-ci que la loi vent qu'il soit référé par la prescription. La prescription n'est ainsi qu'un moyen pour le juge de se décider sur nne compétition appuyée sur des faits qu'un long espace de temps a rendus douteux. Mais, comme ce n'est pas ainsi que se présente la question de la souveraineté, où le débat n'est pas engagé entre deux prétendants, mais bien sur la légitimité même du pouvoir souverain, il faut dire que revendiquer un droit sans justifier d'un fait à son origine qui lui ait donné naissance et déclarer un gouvernement légitime parce qu'il a duré, c'est agir sans titre, c'est faire un titre réel de ce qui n'est en droit civil que la présomption d'un titre ou supposé ou perdu.

D'ailleurs si Ton remonte à l'origine de ce pouvoir dont parle de Maistre, on trouvera un fait qui n'a pas encore duré, et qui, par conséquent, manque du caractère qui, dans la doctrine même de de Maistre, pourrait seul le légitimer ; il faudra alors chercher le titre de cette souveraineté dont la durée légitimera celles qui lui succéderont. La question, comme on le voit, renaît toujours.

Dira-t-on que la durée d'un gouvernement le légi-

yGoogk

246 PRINCIPES BV DROIT.

time. rétroactivement? Hais cela d'abord ne s'appliquerait qu'an passé, et ne légitimerait pas la prétention de tout souverain d'user dès lors et dans l'avenir du droit d'agir impunément, fttt-ce en faisant le mal. Et n'en fùt4I pas ainsi, que le principe d'autorité qu'on veut établir ne serait pas moins ruiné dans sa base; car tout citoyen, tout individu, aurait le droit de proposer son gouvernement et devrait être écouté, nul ne pouvant dire que ce gouvernement à l'essai ne devra pas durer et ne sera pas par conséquent légitime comme tout autre.

La question est donc toujours de savoir si la souveraineté peut s'acquérir, et quel serait le titre légitime d'acquisition. Un gouvernement n'est pas légitime par cela seul qu'il existe. C'est mal défendre le principe de la souveraineté que de l'établir sur la nécessité où sont les hommes d'être gouvernés. Si les sociétés ont besoin d'un gouvernement, l'homme n'a pas moins besoin de liberté. La liberté, c'est-à-dixe le droit, est le premier bien de l'homme ; sans lai tous les autres biens sont inutiles ou suspects. Si le principe de la souveraineté est inconciliable avec celui du droit, il n'est pas douteux que le premier doive céder au second ; car la société est le moyen et non le but, et l'homme est fait pour pratiquer la loi du devoir avant d'obéir au penchant qui le porte à vivre en société.

Tels sont les différents systèmes par lesquels on a essayé de justifier l'absolutbme gouvernemental, fis

yGoogk

DE LÀ GARAlîTIE DTT DROIT. 247

diffèrent entre eux; mais tous (le système panthéistique de Spinosa excepté) ont un point commun en ce qu'ils jplacent les nécessités vraies ou apparentes^ de l'état social au-4essus du droit de l'individu. Hobbes, Bossuet et Grotius d'un côté, saint Thomas, Domat et deMaistre de l'autre^ différent d'opinion sur la génération de la souveraineté ; mais tous sont d'accord en ce point, qu'elleest légitime du moment où elle est nécessaire, et que sa nécessité découle de la perversité de l'être humain.

L'absolutisme de Hobbes a soulevé d'universelles clameurs, même parmi les partisans de la souveraineté du droit divin. C'est bien à tort, car ses principes sont les leurs, et en le combattant ils ajoutent l'inconséquence à l'erreur.

Que disait Hobbes ? que l'homme est naturellement ennemi de l'homme; que la guerre est l'état de nature; que l'état de société vaut mieux; qu'il n'est pas de société sans gouvernement; que le gouvernement est nécessairement tout-puissant, d'où résultent les divers attributs de la souveraineté et l'anéantissement du droit des gouvernés. Et de Maistre? que l'homme est un être corrompu et pervers dans sa volonté ; qu'il est sociable par sa nature, mais que sa perversité native rend nécessaire l'établissemen^d'un gouvernement, d'où la nécessité absolue de la souveraineté et la justification en droit de tous les actes du souverain. Il n'y a pas même entre eux la différence dés mots, et le philosophe

yGoogk

248 PRINCIPES su SROIT.

anglais peut réclamer à bon droit la première place à côté des défenseurs de la souveraineté du droit divin, sinon avec eux.

Hobbes, il est vrai, a été entraîné à remonter par l'analyse à des principes devant lesquels se sont arrêtés ses sectateurs sans le savoir. Prenant le fait pour le droit, il a voulu expliquer ce qui est, selon lui. Il a été conduit à confondre le juste avec l'utile, édifiant ainsi les principes sur les faits, au lien d'arriver aux faits par les principes. Mais ce que Hobbes n'a pas craint de dire, des théologiens le pensent encore ; car supprimer le principe du droit, l'écraser en quelque sorte soos celui de la souveraineté, c'est, quoi que l'on fasse, placer l'utile avant le juste, et c'est ce qu'ont fait Domat et de Maistre, aussi bien que Grotius etBossuet.

Le principe de la souveraineté, répétons-le, est une pièce de la doctrine utilitaire. Les partisans de la souveraineté même du droit divin, qu'ils le sachent ou l'ignorent, sont des sectateurs de Hobbes et de Bentham : ils placent comme eux l'utile avant le juste. Peu importe qu'ils corrigent le matérialisme de leur doctrine par cette idée d'une destinée providentielle imposée au souverain, c'est toujours sur le principe d'utilité qu'ils basent la souveraineté. On peut fulminer contre la doctrine de Hobbes en défendant le principe de l'absolutisme ; mais il faut savoir que c'est cumuler le bénéfice de la doctrine et l'honneur de l'injure. C'est se porter pieusement l'héritier d'un patrimoine

mal ffcqais : mienx vaudrait répudier la succession. On hésite à condamner aussi péremptoirement des docteurs dont les écrits commandent à tant d'autres titres la vénération. Et cependant quelles concessions possibles en face de certaines inconséquences? Heureuses inconséquences après tout, qui ont préservé leurs auteurs des excès de leurs théories ! Mais chez l'homme le cœur vaut peut-être mieux que Tesprit; considérons encore comme un bien que^ doué d'une intelligence défectueuse, l'homme soit en même temps doué du sentiment qui la corrige.

La doctrine catholique proscrit la révolte K Obéissez aux puissances, dit l'apôtre ; car celui qui résiste aux puissances résiste à l'ordonnance de Dieu ! Nous dirons un jour comment ce commandement n'avait d'autre objet que d'établir le caractère paciOque de la nouvelle doctrine; comment il était un précepte de conduite et non un principe de droit, encore moins la justification de la souveraineté avec ses conséquences. Et cela concédé dès à présent, nous pouvons établir une ligne de démarcation profonde entre le conseil de Tapôtre chrétien, qui fait aux nouveaux convertis une vertu de la résignation, et des théories qui, confondant des questions d'ordre tout différent, font sortir un principe matérialiste d'un précepte de mansuétude et de prudence.

* Saint Paul, ÉpUre au» Romains, i, 13.

yGoogk

250 pamciPEs du droit.

Ainsi les droits de la souveraineté» qui sont l'anéantissement dn droit, ne peuvent naître ni de la volonté des gouvernés, ni d'un mandat divin dont nul gouvernement ne pourra jamais justifier, ni de la prétendue nécessité des gouvernements absolus. Voyons si la souveraineté réside, comme l'ont voulu des doctrines opposées, dans le corps de la nation.

yGoogk