I. — Gondilions de fond

«8 1 C — Il faut entendre par conditions de fond celles qui sont relatives au consentement des parties, et, en général, toutes celles auxquelles les futurs conjoints doivent satisfaire, pour avoir l'aptitude légale à contracter mariage, d'une façon absolue ou avec une personne déterminée.

Elles sont régies par la loi nationale des futurs conjoints: tel est le principe bien connu dont il faut tirer les conséquences : 1* pour le Français qui se marie en pays étranger ; 2^* pour l'étranger qui se marie en France.

«81 y. — I. Mariage d'un Français a l'étranger. — La loi française doit régir les conditions intrinsèques du mariage contracté par un Français, même en pays étranger : c'est la disposition formelle de l'article 170, déjà contenue dans la règle plus générale de l'article 3, § 3.

Qu'il s'agisse du consentement des époux et des vices dont il peut être infecté, de l'âge requis pour le mariage, du consentement des ascendants ou des actes respectueux qui doivent leur être signifiés, des empêchements qui résultent de l'existence d'un premier mariage, de la parenté ou de l'alliance au degré prohibé : sur tous ces points, traités dans le chapitre I du titre du Mariage, auquel renvoie expressément l'article 170, la loi française doit s'appliquer. Mais les empêchements ne sont pas tous visés par ce chapitre I; l'article 348 en mentionne d'autres, qui résultent de l'adoption ; l'article 298 interdit le mariage entre le conjoint contre qui le divorce a été prononcé pour cause d'adultère et son complice; l'article 228 défend à la femme de contracter un nouveau mariage moins de dix mois

après la dissolution du premier. Nul doute que ces prohibitions s'imposent au Français qui se marie en pays étranger, sinon en vertu du texte de l'article 170 qui n'en parle pas, du moins en vertu du principe plus fçénéral de l'article 3 : ce sont bien là, en effet, des lois relatives à l'état des personnes.

La loi française s'applique aux deux conjoints, si l'un et l'autre sont Français; au cas contraire, le conjoint français est régi par la loi française et l'étranger par sa loi nationale.

Kl©. — Les diverses conditions du mariage ont, lorsqu'il est célébré à l'étranger, la même sanction que lorsqu'il est célébré en France. Le mariage peut être annulé, lorsque la condition omise était prescrite à peine de nullité, ou qu'il existait un empêchement dirimant ; il ne peut pas l'être, au contraire, si la condition n'était pas exigée à peine de nullité, ou si l'empêchement n'était que prohibitif (1). On objecte, il est vrai, que la prescription de la loi restera alors sans sanction ; la peine que la loi française prononce, en pareil cas, contre l'officier de l'état civil qui aura passé outre à la célébration du mariage, ne saurait être appliquée à un officier public étranger. Mais les conjoints en seront eux-mêmes, dans certains cas, passibles ; et quand bien même la sanction ferait entièrement défaut, nous n'aurions pas le droit d'y suppléer et d'admettre une nullité qui ne résulte d'aucun texte. On ne voit pas, d'ailleurs, pourquoi la sanction de la loi serait plus rigoureuse, lorsque le mariage est célébré à l'étranger ; pourquoi une condition, qui n'est pas indispensable pour la validité du mariage, quand il est célébré en France, serait alors exigée à peine de nullité; pourquoi un empêchement, simplement prohibitif, deviendrait dirimant.

Ces principes régissent, en particulier, les actes respectueux. Le Français qui se marie à l'étranger est tenu de les faire signifier à ses ascendants ; mais leur omission n'en-

(1) Surville et Arthuys, n" 287. — Les conditioDS d'exercice et la prescription de l'action en nullité sont les mêmes, lorsque le mariage a été contracté en pays étranger, que s'il avait été célébré en France. Lyon, 18 janvier 1894. Clunet, 1894, 1020.

traînera*pas la nullité du mariage (1). On a fait observer, cependant, que, aux termes de l'article 170, le mariage est valable, (n pourvu quele Français n'ait point contrevenu aux dispositions contenues au chapitre précédent » (chapitre 1), ce qui semble bien indiquer que, au cas contraire, le mariage ne serait pas valable. Or c'est précisément le chapitre I qui exige les actes respectueux. Mais la formule de l'article 170 ne suffit pas à établir une nullité : c'est ce que je démontrerai plus loin, en parlant des publications (2).

«5 1 o. — La loi du pays où le mariage est célébré peut en régler les conditions plus rigoureusement que la loi française elle-même, établir des empêchements que notre loi ne connaît pas. Ainsi, le Code espagnol (art. 847) interdit le mariage entre l'individu condamné pour adultère et son complice. Si, comme dans cet exemple, l'empêchement est d'ordre public, il sera opposable au Français, et le mariage contracté, malgré son existence, sera, dans le pays étranger, entaché de nullité. Il sera au contraire valable en France. Dès lors que la loi française n'admet pas l'empêchement, peu importe qu'il se rencontre dans une loi étrangère : elle ne doit avoir aucune influence sur l'état des Français (3).

SSdO. — II. Mariage d'un étranger en France. — Lorsqu'un étranger se marie en France, soit que l'autre conjoint soit étranger ou français, c'est sa loi nationale qui régit les conditions intrinsèques de son mariage, et décide si elles sont, ou non, requises à peine de nullité. Nous appliquons ici, en sens inverse, ce que nous avons dit pour le mariage des Français. A vrai dire, aucun texte ne formule cette règle ; mais c'est la conséquence des principes généraux que nous avons précédemment posés : l'état et la capacité des étrangers sont régis par leur loi nationale.

Cependant, la loi étrangère ne s'appliquera plus, si elle est, en France, contraire à l'ordre public. La difficulté est de déterminer les cas où les exigences de l'ordre public doivent faire prédominer la loi française sur la loi étran-

(1) Alx, 16 janvier 1895, Clunet, 1895, 616.

(2) V. Infrày n» 534.

(3) Trib. de la Seine, 14 mars 1879, Clunet, 1879, 281.

gère: pour cela nous distinguerons suivant qife la loi étrangère est plus ou moins rigoureuse que la loi française.

SS91. — A. La loi étrangère est plus rigoureuse que la loi française. — Lorsque la loi étrangère admet des empêchements ou des causes de nullité inconnus à la loi française, l'étranger doit, pour contracter en France un mariage valable, satisfaire à toutes les conditions exigées par sa loi nationale. Par exemple, un Allemand ne pourra se marier en France avant l'âge de 21 ans, une Allemande avant 16 ans (Code civ. art. 1303), ni un Russe après 80(1). Un Autrichien, un Hongrois, un Espagnol, n'aurait pas le droit de se marier avec une personne dont il serait parent au degré de cousin germain (2).

Rarement, l'ordre public s'opposera, en France, à l'observation des conditions plus rigoureuses d'une loi étrangère ; il ne saurait être, en général, compromis parce fait qu'une personne est, dans des circonstances particulières, empêchée de contracter mariage. Cependant, comme je l'ai déjà observé, certaines incapacités sont, en France, contraires à l'ordre public. Telles seraient, par exemple, celle qui résulté de la mort civile; celles qui seraient réputées contraires à la morale, comme l'impuissance (Code civ. espagnol, art. 83, 3*); celles qui seraient incompatibles avec les principes de l'égalité civile ou de la liberté religieuse, comme la prohibition du mariage entre blancs et noirs (dans certains des Etats-Unis) (3), ou entre chrétiens et non chrétiens (Autriche) (4). Ces sortes d'empêchements seraient dépourvus, d'effets. Je n'en dirai pas autant de l'incapacité qui résulte, dans certains pays, de l'ordination ecclésiastique ou de la profession religieuse. Les prêtres ou religieux qui en sont frappés ne pourraient se marier valablement, même en France. Ce n'est pas là une déchéance contraire à la liberté religieuse, mais la sanction d'un engagement librement contracté. On

(1) Lehr. Eléments de droit cioil russe, t. I, n» 7.

(2) Code civ. autrichien, §66: Loi hongroise sur le mariage, XXXI, 1894, art. 17 (Annuaire, 1895, p. 355); Code civ. espagnol, art. 84.

(3) Trib. de Pontoise, 6 août 1884, Clunet, 1885, 296.

(4) Code civ. autrichien, § 64.

ne saurait, d'ailleurs, admettre qu'un pareil engagement soit contraire à l'ordre public: ce serait déclarer incompatible avec l'ordre public l'existence du clergé catholique, reconnu cependant par le Concordat et par d'autres lois (1).

SSf^d. — B. La loi étrangère est moins rigoureuse que la loi française. — C'est alors que l'ordre public s'opposera souvent à son application : il serait violé, si un étranger pouvait contracter, en France, une union que la loi française estime immorale.

Le Code civil italien (art. 102) va jusqu'à décider que l'étranger qui se marie en Italie doit satisfaire aux conditions de sa loi nationale et à celles de la loi italienne ; mais cela est excessif. Les conditions du mariage sont toutes d'ordre public interne, pour les nationaux ; elles ne sont pas toutes d'ordre public international, pour les étrangers. Quelles sont celles qui ont ce caractère? Il faut, pour les déterminer, les passer successivement en revue.

^93. — 1* On reconnaît, sans difficulté, que la loi nationale des futurs conjoints doit régler les conditions relatives au consentement de leurs ascendants. En efifet, ce consentement est exigé, soit pour la protection des conjoints, jugés incapables d'un discernement suffisant, soit pour maintenir, dans les familles, le bon ordre et l'harmonie ; or, sous ces deux rapports, la loi française est désintéressée, lorsqu'il s'agit d'étrangers. Ainsi, un Suisse âgé de plus de 20 ans peut se marier, en France, sans aucune autorisation (loi fédérale, 27 septembre 1874) (2); le fils de famille italien âgé de plus de 25 ans, la fille âgée de plus de 21 ans, n'auront pas à faire signifier, en France, à leurs ascendants, des actes respectueux que le Code italien n'exige pas (3).

(1) Paris, 15 juin 1814, Sir. 15, 2, 67 ; Aubry et Ilau (5« éd.), 1. 1, p. 145. — Contra Weiss, t. III, p. 421 ; Dejame, De la condition juridique des prêtres étrangers en France, Clunet, 1892, 116.

(2) Annuaire, 1876, 716.

(3) Circulaires du garde des sceaux, 26 janvier 1876, 10 mars 1883, Clunet, 1883, 221 ; 2 août 1884, Clunet, 1884, 567.

SS94I. — 2' La loi nationale des étrangers fixe également l'âge requis pour leur mariage.

Dans quelques pays, cet âge est moins avancé qu'en France. Il est, en Espagne et en Angletense, de 14 ans pour les hommes et 12 pour les filles ; en Autriche, de 14 pour les deux sexes. Il paraîtra peut-être étrange, en France, de voir un Espagnol, un Anglais, un Autrichien se marier avant 15 ou 18 ans; mais il n'y a rien là de contraire à l'ordre ou à la morale publics. Il est indispensable qu'une personne ne se marie pas avant l'âge où elle a l'aptitude physique et morale nécessaire, mais le législateur de chaque pays est seul compétent pour juger cet âge, relativement à ses nationaux, parce qu'il est le mieux à même d'apprécier leur précocité physique et morale; c'est donc à tort que deux circulaires ministérielles, du 10 mai 1824 et du 29 avril 1832, obligent, sans distinction, l'étranger qui veut se marier en France avant 15 ou 18 ans, à obtenir une dispense du gouvernement français.

Au surplus, ces sortes de circulaires n'ont évidemment pas d'autorité législative. Leur violation n'entraînerait pas la nullité du mariage, et elles ne créent môme pas d'empêchement prohibitif.

K«55. — 3" Au contraire, les empêchements fondés sur la parenté ou l'alliance sont d'ordre public, et s'imposent même aux étrangers. Cela est évident, pour la parenté ou l'alliance en ligne directe et la parenté collatérale au degré de frère et sœur. Ici, du reste, le conflit ne se produira pas, parce que, dans aucun pays civilisé, la loi n'autorise un semblable mariage; mais ce n'est pas moins certain au degré d'oncle et nièce, beau-frère et belle-sœur. Ces empêchements, il est vrai, ne se rencontrent pas partout. D'après le Code civil allemand (art. 1310), la parenté collatérale n'apporte d'obstacle au mariage qu'au degré de frère et sœur ; l'alliance collatérale n'en crée aucun. Le mariage entre beaux-frères et belles-sœurs n'est pas non plus défendu en Hongrie (Cf. loi XXXI, 1894, art. 17), ni aux Etats-Unis (1). Mais, si la loi française a interdit le mariage à ces degrés de parenté ou d'alliance, c'est par des raisons de morale et

(I) VVeIss, t. m, p. 426.

d'honnêteté publiques ; quelques législations lesont trouvées exagérées, mais, d'après leur nature, elles s'imposent aux étrangers comme aux nationaux. On objecte, il est vrai, que ces prohibitions ne sont pas essentielles à l'ordre public, puisque le Gouvernement peut en dispenser: aucune dispense ne serait possible, s'il s'agissait vraiment d'une règle de morale publique (1); mais si, dans certains cas exceptionnels, l'interdiction de ces mariages offre plus d'inconvénients que leur célébration, le Gouvernement français seul doit en être juge. Deux étrangers, parents au degré d'oncle et de nièce, ou alliés à celui de beau-frère et belle-sœur, doivent donc, même si leur loi nationale leur permet le mariage, obtenir, en France, une dispense du Gouvernement français (2).

î5»e. — 4* L'existence d'un premier mariage est aussi un empêchemen); d'ordre public international. On n'en saurait douter, puisque la bigamie est un crime, puni par le Code pénal.

Un musulman, déjà marié, ne pourrait invoquer son statut personnel, pour contracter en France un deuxième mariage (3).

Avant que la loi du 27 juillet 1884 eût rétabli, en France, le divorce, on s'était souvent demandé si un étranger, légalement divorcé dans son pays, pouvait se remarier en France avant la mort de son premier conjoint.

La Cour de cassation s'était prononcée pour l'affirmative (4). Ce que défend l'article 147, c'est qu'un étranger.

(1) Surville et Arthuys, n* 291; Flore, Du mariage célébré à l'étranger d'après la législation italienne y Cïunei, iSSl y 158. Cpr. Laurent, t. IV, n" 294-298.

(2) Circulaire du 10 mai 1824 ; VVeiss, t. III, p. 427. — D'après une récente circulaire du Garde des sceaux (Journal des Débats du 20 novembre 1904), Toctrol de la dispense destinée à lever l'empêchement résultant de l'alUance entre beaux-frères et belles>sœurs devrait être la règle et le rejet l'exception ; si Ton admet ce point de vue, on décidera, sans doute, que le mariage d'étrangers dont la loi nationale n'admet pas cet empêchement devra être considéré comme valable, même s'il a été célébré en France sans dispense. Nous croyons cependant devoir persévérer dans la doctrine que nous enseignons ci- dessus.

(3) Réserve faite des dispositions relatives aux indigènes de nos colonies, qui ne s'appliquent pas, d'ailleurs, hors de la colonie.

(4) Cass. 28 février 1860, Sir. 00. 1, 210.

actuellement marié, puisse contracter mariage en France ; mais il appartient à sa loi nationale de déterminer quand il est engagé dans les liens du mariage, et pour quelles causes une précédente union a pu être rompue. L'ordre public n'est nullement intéressé à ce que le mariage de deux étrangers puisse, ou non, être dissous par un divorce prononcé dans leur pays.

Cependant, avant la loi de 1884, cette solution ne m'aurait pas paru exacte : à mon avis, l'ordre public s'opposait à ce qu'une personne, même étrangère, se mariât en France, avant la mort de son conjoint (1). Mais le rétablissement du divorce a rendu cette opinion insoutenable. Il est vrai que le divorce a pu être prononcé plus facilement qu'ea France, mais dès lors que, d'après la loi française, le mari âge est dissoluble autrement que par la mort, c'est bien la loi nationale de l'étranger qui doit décider dans quels cas cette dissolution s'est produite ; un étranger, légalement divorcé dans son pays, pour quelque cause que ce soit, peut donc contracter, en France, un mariage valable, au point de vue de la loi civile.

»»r. — 5" Les articles 228 et 296 défendent à la femme de contracter un nouveau mariage moins de 10 mois après la dissolution du premier. Cette prohibition est fondée sur des motifs de décence publique ; la femme étrangère, qui se marie en France, doit donc la respecter, même si elle ne se trouve pas dans sa loi nationale (2).

»»©. — Preuve de la loi étrangère. — L'étranger qui se marie en France doit justifier qu'il réunit les conditions requises par sa loi nationale, et l'officier de l'état civil doit s'en assurer, avant de procéder à la célébration du mariage.

Comment se fera cette preuve ? D'après une circulaire du garde des sceaux (14 mars 1831) (3), l'ofiQcier de l'état civil exigera de l'étranger un certificat, délivré par les autorités de son pays, et constatant qu'il est apte à contracter mariage : prescription d'une exécution souvent difficile, parce

(1) C'était le système qu'avaient admis plusieurs Cours d'appel.

(2) Paris, 13 février 1872, Dai. 72, 2, 160. — Contra, lettre du Garde des sceaux du 30 novembre 1898, Clunet, 1899, 218.

(3) Sir. 36, 2, 342.

qu'il ne se trouvera pas, à l'étranger, d'autorité compétente pour délivrer ces certificats, pas plus qu'il n'y en aurait en France. En outre, il est certain que cette attestation, fûtelle délivrée, ne mettrait pas le mariage à Tabri d'une action en nullité (1).

Des mesures semblables sont formellement prescrites par les lois de divers pays étrangers (2) ; elles se heurtent partout aux mômes difficultés.

Pour éviter ces difficultés et rendre ces certificats efficaces, il faudrait qu'un accord diplomatique déterminât l'autorité compétente pour les délivrer, ainsi que leur force probante. Un arrangement est intervenu entre la France et la Suisse, relativement aux Français qui se trouvent dans ce pays. Le Ministre de France à Berné leur délivrera le certificat qu'exige la loi fédérale (3).

D'autres conventions donnent à l'officier de l'état civil un moyen efficace pour s'assurer que les futurs conjoints réunissent les conditions de capacité requises. Elles déterminent les pièces qu'ils devront fournir et attribuent, en France, à celles qui ont été délivrées dans l'autre Etat contractant, la môme valeur que si elles émanaient des autorités nationales (4).