II. — - Conditions de forme
SS90. — Les formes du mariage sont relatives, soit à sa célébration et à sa publicité, soit à sa preuve. Les unes et
(1) A défaut du certificat exigé, le parquet du tribunal de la Seine avait pensé, à une certaine époque, qu'on y pourrait suppléer par un acte de notoriété délivré, conformément aux articles 70 et 71, par le juge de paix, sur l'attestation de sept témoins, et constatant l'aptitude de l'étranger au mariage : ce serait une pratique pleine d'inconvénients, rien ne garantissant que les témoins sont instruits de la loi étrangère.
(â) V. notamment : Code civil italien, art. 103 ; loi fédérale suisse, 24 décembre 1874, art. 31 ; lois hongroises, XXXI, 1894, art. 113, et XXXIII, 1894, art. 51 {Annuaire, 1895, p. 384). — V. aussi Code civil allemand, art. 1315.
(3) Clunet, 1877, 573 ; 1884, 567.
(4) Conventions du 24 décembre 1867 avec le Luxembourg (Sir. Lois annotées de 1867, p. 240) ; du 14 juin 1872 avec l'Allemagne, pour l'Alsace-Lorraine (ibid. 1872, p. 236) ; du 18 octobre 1879, et du 30 mai 1889 avec la Belgique (Surville et Arthuys, p. 324, note 1).
418 DROIT INTERNATIOiNAL PRIVÉ.
les autres sont régies par la loi du pays où il est célébré, soit pour les Français qui se marient à l'étranger, soit pour les étrangers qui se marient en France. En outre, les agents diplomatiques ou consulaires peuvent, en général, célébrer, dans les pays où ils sont accrédités, les mariages de leurs nationaux.
Nous aurons doncà traiter: l*du mariage des Français à l'étranger ; 2* du mariage des étrangers en France ; 3' des mariages célébrés par les agents diplomatiques ou consulaires.
ssso. — I. Mariages des Français a l'étranger. — A. Célébration du mariage. — Aux termes de Tarticle 170, le mariage contracté, en pays étranger, entre Français et entre Français et étrangers sera valable : 1* s'il a été célébré dans les formes usitées dans le pays ; 2' pourvu qu'il ait été précédé des publications prescrites par l'article 63.
M»i . — a) Le mariage est valable s'il a suivi les formes usitées dans le lieu de sa célébration, — L'observation de ces formes est suffisante, mais nécessaire pour sa validité.
1' Elle est toujours suffisante, quoique ces formes diffèrent parfois beaucoup de celles qu'établit la loi française.
Dans certains pays, le mariage religieux existe seul.
En Russie, les adhérents de la religion grecque, dite orthodoxe, qui est celle de l'Etat, doivent être mariés par les ministres de celte Eglise, et les fidèles des autres religions, suivant les prescriptions de leurs cultes (1).
En Espagne et en Portugal, le mariage religieux existe seul pour les catholiques. Le mariage civil n'est admis que pour les dissidents (2).
En Autriche, le mariage religieux est également le principe. Le mariage civil n'est admis que dans deux cas: 1* si le ministre du culte refuse de célébrer le mariage, par
(1) Lehr, Droit civil russe, t I, n" 10 et s.; Trib. de la Seine, 3 juillet 1806, Clunet, 1896, 848. Si les conjoints ne sont pas de la même confession et que l'un d'eux appartienne au rite orthodoxe, le mariage doit être célébré par un prêtre orthodoxe. — Paris, 26 janvier 1898, Qunet, 1898, 745.
(2) Code civ. espagnol, art. 42 ; Code civ. portugais, art 1057.
suite d'un empêchement que la loi civile ne reconnaît pas; 2" pour ceux qui n'appartiennent à aucun culte reconnu par l'Etat (I).
En Suède, le mariage religieux est obligatoire, lorsque les conjoints appartiennent l'un et l'autre soit à la confession luthérienne, soit à un autre culte, dont les ministres ont reçu du Gouvernement le pouvoir de célébrer les mariages de leurs adhérents ; les conjoints peuvent choisir entre le mariage religieux et le mariage civil, lorsqu'ils sont de religions différentes ; enfin le mariage civil est obligatoire si ni l'un ni l'autre n'appartient au culte luthérien ou à un autre culte dont les ministres soient autorisés à célébrer les mariages (2).
Le même système est suivi en Danemark (3).
En Norvège, les luthériens doivent se marier religieusement ; le mariage civil est admis pour les membres des autres confessions (4).
Ailleurs, comme en Angleterre (5), la loi laisse aux conjoints la faculté de choisir entre le mariage religieux et le mariage civil dont elle reconnaît également la validité.
Le mariage purement religieux d'un Français sera valable, en France, s'il a été célébré dans un pays où ce mariage existe, soit seul, soit même concurremment avec le mariage civil (6).
(1) Loi du 25 mai 1868 (Lehr, Traité de droit civil germanique, t. II, n» 1154) ; loi du 9 avril 1870 {Annuaire, 1872, p. 281). En Hongrie, la loi XXXI, 1894, art. 29, ne reconnaît de validité qu'au mariage civil.
(2) Lois du 31 octobre 1873 [Annuaire, 1874, p. 417), et du 15 octobre 1880 [Annuaire, 1881, p. 552). — Glasson, Le mariage civil et le divorce, p. 444.
(3) Lehr, Le mariage, le divorce et la séparation de corps dans les principaux pays civilisés, n» 326.
(4) Glasson, op. cit., p. 451.
(5) Lehr, Eléments de droit civil anglais, u" 93 et s.; Glasson, Le mariage civil et le divm'ce, p. 308 et s.
(6) Bordeaux, 10 août 1831, Sir. 32, 2, 105 ; Cass. 9 novembre 1846, Sir. 47, 1, 55 ; Cass. 8 novembre 1853, Sir. 56, 1, 17 ; Bastia, 7 mai 1859, Sir. 60, 2, 333 ; Aix, 20 mars 1862, Sir.62, 2, 387 ; Paris, 30janvier 1877, Sir. 79, 1, 417 (sous Cass.), Aix, 19 décembre 1877, Clunet, 1878, 273; Bordeaux, 21 décembre 1886, Dal. 87, 2, 163; Orléans, 9 février 1900, Sir. 1902, 2, 141 ; Fœlix et Démangeât, t. II, p. 367 ;
Il y a plus : dans quelques pays, notamment en Ecosse (1) et dans la plupart des Etats-Unis de l'Amérique du Nord (2), le mariage est un contrat purement consensuel, qui n'est astreint à aucune formalité civile ou religieuse, et ne nécessite la rédaction d'aucun acte authentique ou privé. Le consentement des époux peut être prouvé par témoins, et même la cohabitatioji, jointe à la possession d'état, suffît à établir l'existence du mariage: ainsi contracté par un Français, il sera valable en France (3).
SSdd. — - 2* L'observation des formes prescrites parla lex loci matrimonii est nécessaire ë là validité du mariage.
L'article 170 non seulement autorise, mais oblige à les suivre. Si ces formes sont les mêmes qu'en France, elles donnent satisfaction tout à la fois à la loi française et à la loi étrangère ; si elles sont différentes, il est impossible aux parties d'observer la loi française et elles ne sauraient, évidemment, suivre, à leur gré, des formalités qui ne seraient celles ni de la loi locale, ni de leur loi nationale. La loi étrangère détermine donc quelles formalités sont requises à peine de nullité, par qui peut être intentée l'action en nullité et de quelles fins de non-recevoir elle est susceptible (4).
Despagnet, n» 247 ; Surville et Arlhuys, d»« 276 et s.; Weiss, t. III, p. 457 ; Laurent, t. IV, n" 266.
(1) Slockart, Le mariage endroit écossais^ Clunet, 1902, 748 et s.; 988 et s.
(2) Lehr, Le mariage, le divorce et la séparation de corps, n* 412.
(3) Cass. 20 décembrel841, Sir. 42, 1, 321 ; Bordeaux, 14 marsl849, Sir. 52, 2, 407 ; Cass. 13 janvier 1857, Sir. 57, 1, 81 ; Paris, 20 janvier 1873, Sir. 73,2, 177 ; Besançon, 17 juillet 1895, Clunet, 1895, 1051 ; Aubry et Rau, t. V, p. 122 ; Laurent, t. IV, n» 229 ; Weiss, t. III, p. 458; Despagnet, n«247; Surville et Arlhuys, n- 281. — V. dans le même sens: Trib. de l'Empire allemand, 1" mai 1902; Clunet, 1903, 882. — V. cep. Rolin, t. II, n» 577. Aux termes de la loi du 31 décembre 1856, le mariage contracté en Ecosse solo consensu n'est valable qu'autant que l'un des conjoints a sa résidence en Ecosse ou qu'il y a habité pendant les 21 jours qui ont précédé le mariage. Stockart, Clunet, 1902, 990.
(4) Cass. 9 mai 1905, Revue de droit international, 1905, p. 349; Despagnet, n" 247 in fine.
esâ^. — On s'est demandé si le mariage, célébré suivant les formes de la loi étrangère, serait valable, lorsque le Français, en allant se marier hors de France, n'aurait eu d'autre but que de faire fraude à la loi française, c'està-dire d'éluder quelqu'une des formalités qu'elle impose, et, en général, quelqu'une de ses prescriptions. Beaucoup d'arrêts se sont, en efïet, appuyés sur cette considération pour admettre la nullité de mariages célébrés à. l'étranger (1).
C'est là une application delà question générale que nous avons déjà discutée à propos de la règle locus régit actum (2). Notre solution reste la même.
Cette prétendue fraude à la loi n'est jamais une cause particulière de nullité, pour l'acte accompli en pays étranger. Il n'y a pas à faire ici une recherche d'intention, fort difficile, et qui ne saurait aboutir à un résultat certain.
Pour le mariage, en particulier, le texte de l'article 170 n'admet ni restriction, ni distinction. Pourvu que le Français remplisse les conditions intrinsèques requises par sa loi nationale, le mariage est valable, s'il a suivi les formes usitées dans le lieu de sa célébration. Pour quel motif a4-. il été célébré en pays étranger ? Nous ne sommes pas autorisés à le rechercher. Les parties auraient-elles voulu faire fraude à la Joî française, aucun texte ne prononce, dans ce cas, la nullité du mariage ; nous ne devons donc pas l'admettre. C'est une règle bien connue que, en matière dé mariage, il n'y a pas de nullité sans texte ; on ne peut en fonder une sur un principe vague et que la loi ne formule nulle part, comme l'adage /raws omnia corrumpit.
Maintenant, si le Français qui s'est marié à l'étranger n'a pas satisfait à toutes les conditions requises par la loi françoise, il faut distinguer. Ces conditions étaient prescrites à peine de nullité, comme le consentement des ascendants pour les mineurs: le mariage peut être annulé, mais il en serait de même s'il était célébré en France ; il est donc inutile d'alléguer ici une fraude que le Français aurait
(1) V. notamment : Cass. i5 juin 1887, Dal. 88, 1, 412 ; Paris, 3août 1898, Glunet, 1898, 1080. — V. aussi les auteurs et les arrêts qui seront cités in/rà, n* 535.
(2) Suprà, n« 360.
commise en se rendant à l'étranger (1). Ce qui est vrai seulement, c'est que ce déplacement aura facilité la célébration d*un mariage auquel Tofficier de l'état-civil français se serait probablement refusé. Les conditions oniises n'étaient pas prescrites à peine de nullité, comme les actes respectueux qui doivent être signifiés aux ascendants : je crois, contrairement à la jurisprudence (2), que la nullité du mariage ne pourra pas être prononcée. En d'autres termes, la prétendue fraude n'a aucune influence sur la validité du mariage célébré à l'étranger. Il peut être annulé, s'il s'y trouve par ailleurs quelque cause de nullité; il reste valable, au cas contraire.
Toutefois, la question présente encore une autre face. L'article 191 exige que le mariage, pour être valable, soit contracté publiquement, et laisse au juge le soin d'apprécier si la publicité est suffisante. Le mariage d'un Français ne pourrait-il pas être annulé lorsque, en le faisant célébrer à l'étranger, on a eu pour but d'en dissimuler l'existence et que, de fait, le mariage a été clandestin ? C'est ce que nous allons voir en étudiant la seconde exigence de Varticle 170.
SSd4. — b) Le mariage est valable pourvu qu'il ait été précédé des publications prescrites par (^article 63. — Les publications doivent avoir lieu en France, et elles sont nécessaires, même si la loi du pays où le mariage doit être célébré ne les exige pas : c'est une formalité qui s'ajoute à celles que prescrit la lex loci et, par suite, dans une certaine mesure, une dérogation* à la règle locus régit actum. Toutefois, quelques lois étrangères concordent sur ce point avec la loi française. Ainsi, l'article 91 du Code espagnol veut que l'étranger, établi depuis moins de deux ans en Espagne, justifie que les publications ont été faites dans son pays, au lieu où il était domicilié pendant les deux années qui ont précédé son établissement en Espagne.
(1) Certains arrêts fondent tout à la fois la nullité sur le défaut de consentement des ascendants et sur la fraude à la loi. Le dernier motif est inutile et, à mon avis, inexact. — Cpr. Paris, 1*"^ juillet 1861, Dal. 61, 2, 137 ; Rouen, 13 juillet 1880, Clunet, 1881» 256 ; Paris, 24 février 1882, Clunet, 1882, 308.
(2) Infrà, n« 535.
Les publications doivent être faites aux lieux déterminés par les art. Itî6 à 168, c'est-à-dire au domicile du conjoint français, ou, à défaut de domicile actuel, à son dernier domicile en France et au domicile des personnes dont il dépend relativement au mariage. S'il n'avait jamais eu de domicile en France et s'il n'avait besoin du consentement d'aucune personne domiciliée dans ce pays, les publications deviendraient, par la force des choses, impossibles (I).
SS3^. ~ L'article 170, en imposant au Français qui se marie à l'étranger l'obligation de faire, en France, des publications, n'indique pas la sanction de cette prescription : ce silence a fait naître une assez grave difficulté.
Lorsque le mariage est contracté en France, l'officier de l'état civil qui a procédé à la célébration, sans que les publications aient été faites, encourt une amende que l'article 192 prononce également contre les parties, mais le mariage n'est pas entaché de nullité. L'absence de publications est donc un simple empêchement prohibitif. Or, comme nous l'avons dit plus haut, la sanction de la loi, lorsque le mariage est contracté à l'étranger, ne peut être plus rigoureuse que lorsqu'il est célébré en France. Un empêchement, simplement prohibitif en France, ne devient pas dirimant à l'étranger : l'absence de publications n'est donc pas une cause de nullité du mariage contracté en pays étranger.
Cependant, cette solution est contestée et repoussée même par la jurisprudence. Deux raisons la rendent douteuse : elles n'ont, selon moi, rien de décisif.
1" L'amende, prononcée par l'article 192, ne peut atteindre un officier de l'état civil étranger. L'obligation de faire, en France, les publications resterait donc sans sanction, si leur omission n'entraînait pas la nullité du mariage ; mais il suffit de répondre que l'amende pourra toujours s'appliquer aux parties et que, la sanction fît elle-même entièrement défaut, nous n'aurions pas le droit d'y suppléer.
2* Mais la nullité ne résulte-t-elle pas des termes de l'ar-
(i) Aix, 16 janvier 189o, Clunet, 1895, 616 ; Riom, 3 mai 1897, Glunet, 1898, 138.
licle 170? La mariage est valable, pourvu qu'il ait été précédé de publications ; c'est dire qu'il n'est pas valable s'il n'en a pas été précédé. Cette seconde objection doit nous arrêter plus longtemps ; le texte de l'article 170, en effet, a donné naissance à deux systèmes différents.
£S3e. — 1" Système. — Le mariage contracté à l'étranger est nécessairement nul, s'il n'a pas été précédé en France de publications : c'est ce qui ressort àcontrario de l'article 170. On s'explique, d'ailleurs, que le défaut de publications ait ici des conséquences exceptionnellement rigoureuses. La publicité est une condition indispensable du mariage. Les publications, qui n'en sont qu'un élément lorsque le mariage est contracté en France, la constituent à elles seules tout entière, lorsque le mariage est contracté à l'étranger. Faute de publications, le mariage est clandestin au regard de la loi française : c'est pourquoi il doit être nul.
Ce système, adopté autrefois par quelques arrêts de la Cour de cassation (1)^ est aujourd'hui abandonné. Il doit, en effet, être rejeté, par la raison décisive qu'aucun texte ne prononce cette nullité. L'article 170 dit bien que le mariage est valable pourvu qu'il ait été précédé des publications, mais il ne dit pas formellement qu'il sera nul au cas contraire. Or, en matière de mariage surtout, un argument à contrario ne suffit pas pour établir une nullité. Il n'est d'ailleurs pas exact, nous le verrons tout à l'heure, que, pour un mariage célébré à l'étranger, les publications soient, en France, le seul moyen de publicité. En fait, même en l'absence de publications, le mariage peut être suffisamment public en France.
K3T. — 2"' Système. — Une jurisprudence aujourd'hui constante s'arrête à un autre système. Le mariage célébré à l'étranger sans publications n'est pas nécessairement nul, puisque l'article 170 n'en prononce pas la nullité (2) ; mais il
(1) Cass. 9 mars 1831, Sir. 31, 1, 142 ; 6 mars 1837, Sir. 37, 1, 177.
(2) V. notamment : Cass. 9 novembre 1846, Sir. 47, 1 , 55 ; 19 février 1866, Sir. 66. 1, 206 ; 20 novembre 1866, Sir. 66, 1, 442 ; 8 mars 1875, Sir. 75, 1, 171 ; 14 décembre 1880, Sir. 81. 1, 349; Lyon, 29 décembre 1881, Dal. 82, 2. 113; Paris. 25 février 1884, Clunet, 1884, 627; Amiens, 22 juillet 1886, Clunet, 1887, 188 ; Bourges, 13 juillet 1891,
n'est pas non plus nécessairement valable^ puisqu'il n'a pas satisfait aux conditions de validité déterminées par cet article. Il peut être annulé, si les publications ont été volontairement omises pour faire fraude à la loi française, en éludant quelqu'une de ses dispositions, par exemple, la nécessité des actes respectueux, ou pour rendre le mariage clandestin (1). Les jugesont donc un pouvoir d'appréciation, analogue à celui que leur attribuent les articles 191-193, lorsque le mariage contracté en France n'est pas suffisamment public. La nullité ne serait pas absolue ; elle ne pourrait être demandée que par les conjoints eux-mêmes, ou du moins par le conjoint français, et par les ascendants, si les parties avaient omis les publications pour se marier sans leur consentement, ou sans leur notifier d'actes respectueux (2) ; elle sera couverte, quant aux ascendants, lorsqu'ils auront approuvé le mariage expressément ou tacitement, ou qu'ils auront, depuis le moment où ils en auront eu connaissance, laissé passer une annéç sans l'attaquer (Code civ. art. 183) .(3) ; elle sera couverte aussi, même quant aux conjoints, lorsqu'il existe un acte de célébration et qu'ils sont en possession de l'état d'époux légitimes (4).
Dal. 92,2, 599; Paris, 5 août 1891, Clunet, 1891, 1214; Orléans, 9 février 1900, Sir. 1902, 1, 141 ; Alx, 20 février 1900, Clunet, 1903, 639.
(1) Paris, 9 juillet 1853, Sir. 53, 2, 401 ; Cass. 28 mars 1854, Sir. 54, 1, 295; Rouen, 13 juillet 1880. Clunet, 1881,256; Paris. 28^évrier 1881, Clunet, 1881, 36i ; 24 février 1882, Clunet, 1882, 308 ; 22 juillet 1885, Clunet, 1885, 440 ; Orléans, 14 avril 1886, Sir. 86, 2, 191 ; Cass. 15 juin 1887, Sir. 90. 1, 446 ; Paris, 3 mars 1898, Clunet, 1899, 799 ; Paris, 14 mai 1902, Clunet, 1903, 360. — Adde les arrêts cités à la note précédente. — V. dans le sens de la jurisprudence : AubryetRau, t. V, p. 123-124, texte et notes 19 et 20 ; Fœlix, t. Il, p. 376 ella note de Démangeât, p. 379, note a; Surville et Arlhuys, n" 287; Laurent, Droit civil international, t. IV, n* 268 ; Brocher, t. I, n» 89, p. 283.
(2) Nîmes, 23 février 1858, Sir. 58, 2, 386 ; Paris, 20 janvier 1873, Sir. 73, 2, 177.
(3) Cass. 14 juin 1845, Sir. 45, 1, 726; Paris, 9 juillet 1853, Sir. 53, 2, 401 ; Paris, 21 janvier 1854, Dal. 55, 2, 213 ; Toulouse, 7 juin 1866, Dal. 66, 2, 109; Cass. 11 mai, 1875, Sir. 75, 1, 295; Paris, 25 février 1884, Clunet, 1884, 627 ; Amiens, 12 juillet 1886, Clunet, 1887, 188.
{4> Cass. 14 juin 1845, précité; 8 novembre 1853, Sir. 56, 1, 17; Paris, 9 juillet 1853, précité ; Paris, 21 janvier 1854, précité ; 24 avril 1874, Sir. 75, 2, 49.
Même avec ce» atténuations, je n'admets pas que l'absence de publications puisse être jamais une cause de nullité.
D'abord, l'article 170 ne prononce de nullité d'aucune sorte : pas plus relative, ou laissée à l'appréciation du juge, qu'absolue.
En outre, je l'ai déjà établi : l'intention de faire fraude à la loi française n'entache d'aucune nullité le mariage célébré à l'étranger. Peu importe donc que les publications aient été omises dans ce but. 11 faut toujours en revenir à la distinction que j'ai faite : si le Français a omis quelque condition prescrite à peine de nullité par son statut personnel, par exemple s'il n'a pas obtenu le consentement de ses ascendantsy le mariage est nul, bien que les publications aient été faites en France. Si la condition violée n'était pas prescrite à peine de nullité, comme la notification des actes respectueux, la nullité ne saurait être prononcée, alors même que les publications auraient été également omises. La réunion de deux empêchements prohibitifs ne peut constituer un empêchement dirimant (1).
SSîJtS. — Il reste une question : le mariage célébré à l'étranger, sans publications en France, ne pourrait-il pas être annulé, suivant l'appréciation du juge, comme clandestin ?
D'après l'article 191, le mariage est annulable lorsqu'il n'a pas été contracté publiquement. Il faut admettre, avec la jurisprudence, que c'est là une règle de statut personnel, et qu'elle s'applique même au mariage contracté par un Françaisenpaysétranger(2);mais,contrairementàcertains arrêts, je ne pense pas qu'on doive considérer le mariage comme clandestin, par cela seul que les parties auront voulu le laisser ignorer en France et que, de fait, il aura été inconnu.
En effet, aux termes mêmes de l'article 191, le mariage
(1) Weiss, l. III, p. 467 et s.; Despagnel, n» 248 ; Pic, Du mariage en droit international et en législation comparée (Th. doc.) p. 86 et s.
{tt) Ce principe ressort de la plupart des arrêts que nous avons cités ci-dessus (p. 425, n» 1). — V. en pariiculler : Lyon, 24 février 1881, Sir. 83, 2, 18 ; Cass. 15 juin 1887, Sir. 90, 1, 446 ; Paris, 3 août 1898, Clunel, 1893, 1030.
qui peut être annulé est cçlui qui n'a pas été contracté publiquement. On doit donc se placer au moment où le mariage a été contracté pour savoir s'il a reçu une publicité suffisante, et comme cette publicité tient aux formes de sa célébration, il faut consulter la loi qui régit ces formes, c'est-à-dire la lex locl matrimonii, pour savoir si le mariage a été ou non public.
Si toutes les conditions de publicité requises par cette loi ont été observées, le mariage dont les publications n'auront pas été faites en France ne pourra pas être annulé pour cause de clandestinité, pas plus que s'il avait été célébré dans ce pays ; mais si la lex loci n'exige aucune publicité et admet la validité du mariage clandestin, les juges français pourront néanmoins l'annuler. L'absence des publicationsseraunedescirconstancesdont ils tiendront compte dans leur appréciation, mais elle ne sera pas, à elle seule, déterminante. Du reste, l'action en nullité, pour cause de clandestinité, devra être ouverte à toute personne intéressée (1).
K39. ~- B. Preuve du mariage. — La preuve du mariage est régie par la lex loci matrimonîL Si on représente un acte de célébration, cette loi, comme nous l'avons vu plus haut, en règle les formes et la force probante. C'est encore cette loi qui détermine la preuve admissible à défaut d'acte de l'état civil, et le juge français doit tenir cette preuve pour suffisante, bien qu'elle ne soit pas .reçue par la loi française. C'est l'application ordinaire de la règle locua régit actum ; mais la jurisprudence, qui écarte cette solution pour la preuve des naissances et des décès, l'adopte, au contraire, sans difficulté pour les mariages. Ainsi, elle admet la preuve par possession d'état des mariages contractés 8oto consensuy dans certains pays (2). 11 ne saurait en être différemment. Le mariage est valable en la forme, dès qu'il suit celle de la lex loci, quelle qu'elle soit ; il faut donc, dans le cas où cette loi ne prescrit pas la rédaction d'un écrit, tenir pour suffisant tout autre mode de preuve qu'elle admet. Autrement, bien que le mariage fût valable, la preuve en serait impossible : ce qui est contradictoire.
(1) Cass. 15 juin 1887, Sir. 90, 1, 446.
(2) V. les arrêts cilés swprà, p. 420, n. 3.
£;40. — L'Etal et les particuliers ont un intérêt spécial à connaître les mariages contractés par des Français en pays étranger, en raison des conséquences graves qui en découlent, relativement aux personnes des époux, comme l'incapacité de la femme mariée, ou des enfants, comme la légitimité, ou relativement aux biens, comme l'hypothèque légale de la femme, le régime des biens des conjoints, et même les droits de succession qui ont leur source dans le mariage, pour les enfants et les époux. Aussi le Gode civil s'est-il préoccupé de faire connaître en France les mariages contractés à l'étranger. Nous avons déjà vu comment il prescrit d'en faire les publications, avant qu'ils ne soient célébrés. De plus, l'article 171 statue que a dans les trois mois après le retour du Français sur le territoire de la République, l'acte de célébration du mariage contracté en pays étranger sera transcrit sur le registre des mariages du lieu de son domicile. » Le délai de trois mois n'est pas fatal (1), mais, après qu'il est expiré, la transcription ne pourrait avoir lieu qu'en vertu d'un jugement, comme pour la rectification des actes de l'état civil. Par la • force des choses, elle n'est possible que s'il a été rédigé un acte de mariage. Dans le projet du Code civil, une amende était prononcée contre les époux qui auraient contrevenu à cette disposition. Par suite peut-être d'une erreur, cette sanction a disparu dans la rédaction définitive. On a proposé divers systèmes pour y suppléer. Sans aller jusqu'à soutenir que le défaut de transcription pût être une cause de nullité du mariage, on a prétendu qu'il serait, en France, considéré comme légalement inconnu et qu'il n'y produirait aucun eflfet (2) ; tout au moins ne produirait-il pas, contre les tiers, les effets qui sont une conséquence plus directe de la publicité, comme l'hypothèque légale et l'incapacité de la femme mariée (3). Ces deux opinions doivent également être rejetées.
La première, qui est d'ailleurs restée isolée, équivaut, à peu de chose près, à considérer le mariage comme nul.
La seconde a cet inconvénient particulier de faire suppor-
(1) Nîmes, 23 février 1858, Sir. 58, 2, 386.
(2) Delvincourt, 1. 1, 2« p., p. 138. - Cpr. Besançon, 4 Janvier 1888, Clunet. 1888, 90.
(3) Bordeaux, 14 mars 1850, Sir. 52, 2, 561 ; Duranton, t.II, n*»240.
ter, presque exclusivement, à la femme les conséquences du défaut de transcription, notamment en ce qui concerne l'hypothèque légale : or cela serait en contradiction avec 1 esprit général et les dispositions de notre législation. L'une et l'autre se heurtent à cette objection décisive : qu'aucune déchéance ne peut exister sans un texte qui la prononce, et que, si le législateur a commis un oubli en laissant l'article 171 sans sanction, il n'appartient pas au juge ni à l'interprète d'y suppléer (I).
Au surplus, le défaut de transcription ne sera pas sans conséquence : il rendra la preuve du mariage plus difficile pour les époux et leurs enfants. En outre, s'il en résultait quelque préjudice pour les tiers, les époux seraient obligés de le réparer, dans les termes et par application de l'article 1382.
Les conventions relatives h la communication des actes de l'état civil assurent l'observation de l'article 171, par un procédé que le législateur n'avait pas eu en vue. Les actes des mariages contractés par des Français à l'étranger seront transmis diplomatiquement au gouvernement français, et communiqués aux officiers de l'état civil qui auront à les transcrire sur leurs registres.
£5411. — II. Mariages des étrangers en France. — Le Gode civil n'en a pas parlé, mais il ne saurait y avoir de doute.
Le mariage contracté, en France, par un étranger avec un Français ou un autre étranger, est valable, s'il est célébré dans les formes requises par la loi française.
Sa validité, dans le pays auquel les conjoints appartiennent, dépend des lois étrangères. La plupart appliquent ici la règle locus régit actum et tiennent, par conséquent, le mariage pour valable, lorsqu'il a été célébré en France,
(1) Cass. 23 novembre 1840, Sir. 40, 1, 929 ; Nîmes, 23 février 1858 précité ; Lyon, 24 juin 1871, Sir. 72, 2, 201 ; Orléans, 9 février 1900, Sir; 1902. 2, 141 ; Paris, 26 décembre 1901, Sir. 1P02, 2, 298 ; FœUx, t. II, p. 382, et Démangeât s. Fœlix, t&id note 2»; Demante et Golmet de Santerre, 1. 1, n» 243 bis I ; Demolombe, t. III, n" 229 ; Aubry et Rau, t. IV; p. 126, n. 28 ; Weiss, t. III, p. 473 ; Deapagnet, n» 249 ; SurviUe et Arlhuys, n° 283 ; Laurent, Principes de droit civil, t. III, n» 38.
dans les formes de la loi française (!). On s'expliquerait, cependant, que cette validité ne fût pas reconnue par les législations qui voient dans le mariage un acte essentiellement religieux. Le caractère religieux n'est pas alors une simple forme, il tient au fond même de l'acte; il appartient donc au statut personnel: le mariage contracté à l'étranger ne sera valable que s'il a été célébré conformément à la loi religieuse (2). C'est ce que décide, en particulier, la législation russe (3).
£^41^. — Le mariage contracté en France par deux étrangers sera-t-il valable, lorsqu'ils auront suivi des formesadmises par leur loi nationale, mais non- par la loi française ? Matériellement, cela n'est pas impossible. En fait, deux Espagnols, par exemple, pourraient se marier en France devant un prêtre catholique. Plus facilement encore, deux citoyens des Etats-Unis pourraient contracter un mariage purement consensuel ; mais, dans les deux cas, le mariage ne serait pas valable en France. A un point de vue théorique, il est vrai, on devrait, je crois, admettre que le mariage purement religieux, contracté par deux étrangers, conformément à leur loi nationale, est valable même si la loi du pays où il a été célébré ne reconnaît que le mariage civil (4). Mais cette solution, exacte en soi, est inacceptable au point de vue du droit positif français. La loi française, en effet, non seulement n'attache aucun effet civil au mariage religieux, mais elle interdit au ministre du culte de procéder à sa célébration, si on ne lui justifie de celle du mariage civil. Cette défense est sanctionnée par une peine (C. pén. art. 199-200) et constitue ainsi, sans aucun doute, une règle d'ordre public, applicable même lorsque les conjoints sont étrangers (5).
(1) V. notamment: Code civ. italien, art. 100; loi hongroise XXXI, 1894, art. 113 ; loi japonaise du 15 juin 1898, art. 13.
(2) Savigny, t. VIII, p. 352 ; Flore, t. II, n» 528. Daprës ce dernier auteur, le mariage devrait, dans ce cas, être valable au lieu de la célébration.
(3) Paris, 26 janvier 1898, Clunet, 1898, 745. (4; Savigny, t. VIII, p. 355.
(5) Paris, 18 décembre 1837, Sir. 38, 2, 113 ; Trib. corr. de Toulouse, 7 mai 1890, Clunet, 1891, 2:^3; Lettre du Garde des sceaux, 11 mai 1892, Clunet, 1892, 1242; Weiss, t. III, p. 48H ; Despagnet,
SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS. 4-il
On décide aussi généralement que l'on ne peut pas regarder comme valable le mariage purement consensuel contracté par deux étrangers en France, conformément à leur loi nationale. La loi française entoure le mariage de solennités essentielles à son existence même, pour en sauvegarder la dignité, pour le rendre public et certain et le distinguer des unions irrégulières : ces raisons ont une force particulière lorsque les conjoints sont Français, mais elles tiennent d'assez près à la morale et à l'intérêt général pour être d'ordre public, même à l'égard des étrangers (1).
tt43. — III. Mariages célébrés par le ministère des AGENTS, diplomatiques OU CONSULAIRES. — Lés agents diplomatiques ouiCOBSuIaires ont, en général, le pouvoir de célébrer, dans le pays où ils sont accrédités, le mariage de leurs nationaux. Bien que le Code civil ne l'eût pas dit expressément, on admettait que les agents français tenaient cette attribution de l'art. 47, aux termes duquel ils peuvent recevoir les actes de l'état civil de leurs nationaux; mais ils n'étaient compétents que lorsque les deux conjoints étaient Français (2).
La loi du 29 novembre 1901, modifiant l'art. 170 du Code civil, reconnaît formellement aux agents diplomatiques et consulaires le droit de célébrer le mariage de leurs nationaux et même celui d'un Français avec une étrangère ; toutefois ils ne peuvent user de cette dernière faculté que dans les pays désignés par un décret du président de la
n» 2o0 ; Surville et Arthuys, n» 285 ; Laurent, t. IV, n* 237 ; Rolin, t. II, ii»579. — - V. Contra, Arsène Laurent, De la validité du mariage religieux. . . contracté en France par deux étrangers, Clunet, 1895, 268 ; Pillet, Principes, n» 260 ; de Bar, Théorie und praxis, t. I, n* 165 (p. 463), et 168.
(1) Sur?ille et Arthuys, n* 285 in fine; Laurent, t. IV, n* 234; Rolin, t. II, n* 579. — Si l*un des conjoints était Français, la nullité do mariage ne saurait faire de doute. Paris, 3 mars 1898, Clunet, 1898, 366. - D'après la loi d'introduction au Gode civil allemand (art. 13, 3* al.), la loi allemande régit exclusivement les formes du mariage contracté en Allemagne par un étranger. — V. dans le même sens la loi japonaise du 15 juin 1898, art. 13. — Contra, Welss, t. III, p. 483 ; von Bar, Théorie und praxis, 1. 1, n*' 164-165.
(2) Cass. iO août 1819, Sir. 19, 1, 452 ; Aix, 20 mars 1862, Sir. 68, 2, 387.
République, qui sont, d'après le décret du 29 décembi*e 1901, la Turquie, la Perse, l'Egypte, le Maroc, les Etats de l'iman de Mascate, le Siam, la Chine et la Corée.
On a voulu faciliter le mariage des Français dans des pays où ils ne peuvent recourir à l'autorité locale, soit en raison de leur confession religieuse, soit parce que Tétat civil n'y est pas régulièrement organisé. Les agents diplomatiques et les consuls devront, d'ailleurs, avant de célébrer une de ces unions mixtes, s'assurer que les intéressés se trouvent réellement dans l'impossibilité de se marier suivant les formes locales (1).
SS4^. — La plupart, des législations étrangères donnent également aux agents diplomatiques ou consulaires le pouvoir de célébrer les mariages de leurs nationaux. Cependant la loi autrichienne (2) et celle des Etats-Unis (3) ne leur reconnaissent, à cet égard, aucune compétence, et, en fait, les agents suisses n'exercent non plus en cette matière aucune attribution (4).
Plusieurs lois étrangères, qui avaient devancé la nôtre sur ce point, permettent aux consuls de célébrer le mariage d'un de leurs nationaux avec un étranger. C'est ce que
(1) Circulaire du Minisire des affaires étrangères du 14 janvier i902, Clunet, 1902, 1112.
(2) V. notice de M. Lyon-Caen, Annuaire de législation étrangère, 1876, p. 496. Les lois hongroises de 1894, XXXI, sur le mariage (art. 29 e) et 31 (3« al.) et XXXIII sur les registres de l'état civil (art. 79), admettent que le gouvernement hongrois peut commettre les représentants diplomatiques ou les consuls de la monarchie austro-hongroise pour célébrer les mariages et en général pour recevoir les actes de l'état civil de leurs nationaux.
(3) Stocquart, Le privilège d'exterritorialité spécialement dai^ ses rapports avec la validité du mariage célébré à l'ambassade ou au consulat. Revue de droit international, 1888, p. 296-298.
(4) Le Conseil fédéral suisse n'a pas usé du droit que lui accorde Tart. 17 de loi fédérale du 24 déc. 1874 de donner aux agents diplomatiques et consulaires de la Confédération à l'étranger des attributions relatives à la célébration des mariages. — V. Revue générale de droit international public, 1901, p. 764, note 1. — V.' aussi Clunet, 1898, 436, et 1904, 1024. La loi suisse ne reconnaît pas la validité du mariage contracté en Suisse par deux étrangers, devant le consul de leur nation. Rapport présenté à l'Assemblée fédérale par le Conseil fédéral, 1892, Clunet, 1893, 664.
décident la loi belge, mais pour le cas seulement où le fiancé est un Belge (1), et les lois italienne (2), allemande (3) et anglaise (4) même pour l'hypothèse où la femme appartient seule à la nationalité du consul. L'exercice de ce pouvoir est, d'ailleurs, subordonné à Tautorisation du ministre des affaires étrangères en Belgique et du chancelier de l'Empire en Allemagne. Le gouvernement anglais peut aussi, s'il le juge utile, restreindre sur ce point les attributions des consuls. Enfin les agents diplomatiques et consulaires italiens ne doivent pas en user lorsqu'elles sont contraires aux coutumes et usages locaux.
On admet, en France, la validité des mariages célébrés dans ce pays par les agents étrangers, mais à la condition que les deux conjoints soient leurs nationauxf Le mariage serait nul, si l'un d'eux était un Français (5).
Les formes du mariage seront régies par la loi du pays auquel appartient l'agent qui le célèbre et qui pourrait être, conformément à cette loi, un ministre du culte, aumônier ou chapelain, attaché à l'ambassade ou au consulat. Il faut donc entendre ici les mots « agents diplomatiques ou consulaires » dans un sens large.
§ 2. — Convention de La Haye.
£S4SS. — La convention du 12 juin 1902, pour régler les conflits de lois en matière de mariage, a été conclue entre la France, l'Allemagne, l'Autriche-Hongrie, la Belgique, l'Espagne, l'Italie, le Luxembourg, les Pays-Bas, le Portugal, la Roumanie, la Suède et la Suisse (6).
Elle ne traite que des conflits relatifs aux conditions du mariage, sans se préoccuper de ceux qui concernent ses
(1) Loi du 20 mai 1882, Annuaire, J883, p. 754.
(2) Gode civil, art. 368; loi consulaire du 28 janvier 1866, art. 29.
(3) Loi du 4 mai 1870, art. 10 ; Annuaire, 1872, p. 75 ; Loi d'introduction au Code civil, art. 40.
(4) Loi du 27 Juin 1892, Annuaire, 1893. p. 9.
(5) Paris, 6 avril 1869, Sir. 70, 1, 178 ; Angers, 31 mai 1898, Sir. 1902, 1, 225 (sous Cass.) ; Cass. 30 juillet 1900, Clunet, 1900, 969.
(6) La Russie, qui s'était associée aux travaux de la conférence, a. refusé de s'associer à la convention pour des motifs d'ordre religieux. — V. infrà, n* 547.
effets, et ne s'applique qu'aux mariages contractés sur le territoire européen de l'un des Etats contractants, lorsque l'un des conjoints au moins est de leurs ressortissants (articles 8 et 9).
Les règles que la convention consacre sont assez compliquées et d'une exactitude juridique parfois contestable: les jurisconsultes des pays représentés à la conférence ont dû, pour aboutir à un résultat, se faire des concessions réciproques, et on trouve souvent la trace de ces transactions entre opinions opposées (1).
Il faut distinguer les conditions de fond du mariage et les conditions de forme.
£S4e. —. A. Conditions de fond. — L'aptitude à contracter mariage est déterminée, pour chacun des conjoints, par sa loi nationale ; à moins, cependant, qu'une disposition de cette loi ne se réfère expressément à une autre loi, par exemple à celle du lieu de la célébration (art. 1). Le mariage qui satisferait aux conditions requises par cette dernière loi serait alors valable. C'est là une application partielle de la théorie du renvoi, critiquable au point de vue rationnel, mais qui parait s'inspirer de raisons moins théoriques que pratiques. On a trouvé excessif d'annuler, parce qu'elle ne serait pas conforme à la loi nationale des conjoints, une union dont cette loi elle-même reconnaît la validité. Le mariage serait aussi valable, même dans ce cas, si l'on avait appliqué la loi nationale : celle-ci permet, en effet, l'application de la loi du lieu de la célébration, mais il n'est pas vraisemblable qu'elle ait voulu l'imposer (2).
La loi nationale des conjoints ne peut s'appliquer lorsque, dans le lieu de la célébration, elle est contraire à l'ordre public. Sans formuler expressément ce principe, la convention énumère les empêchements en raison desquels le mariage peut être interdit, lorsqu'ils sont admis parla loi du lieu de la célébration, sans l'être par la loi nationale (art. 2). Ils se divisent en deux catégories. La première
(1) V. Laine, La conférence de La Haye relative au droit international privé, Clunet, 1901, 13 et s.
(2) Rapport de M. Renault à la conférence de La Haye. — Actes de la 3' conférence, p. 168 ; Laine, Clunet, 190J, 15.
comprend : l" la parenté ou l'alliance au degré où le mariage est prohibé d'une façon absolue ; 2' la défense, faîteau conjoint coupable d'un adultère en raison duquel son mariage a été dissous, de se remarier avec son complice ; 3* la défense de se marier édictée contre les personnes condamnées pour avoir de concert attenté à la vie du conjoint de Tune d'elles.
Dans ces trois cas, et notamment lorsqu'il s'agit de la parenté et de l'alliance, la prohibition n'est opposable aux étrangers que lorsqu'elle est absolue, c'est-à-dire lorsque la loi locale n'en permet pas la dispense. Mais ce qu'il faut remarquer surtout, c'est le caractère attribué par la convention à ces empêchements. De leur nature et à l'égard des nationaux ils sont dirimants ; à légard des étrangers ils sont simplement prohibitifs. Il est interdit de procéder à la célébration du mariage ; mais si elle a néanmoins eu lieu, le mariage ne pourra pas être annulé. C'est là, assurément, une solution peu harmonieuse ; elle s'explique par le désir de restreindre les cas de nullité et d'éviter les difificultés qui se produisent lorsque la validité d'un môme mariage n'est pas appréciée partout à la même mesure. Le mariage dont il s'agit ici sera certainement valable dans le pays des conjoints, où l'on n'a pas à se préoccuper des prohibitions d'une loi étrangère ; il n'y a pas de raison non plus pour que les Etats tiers en méconnaissent la validité; on a cru préférable de le mettre à l'abri de toute attaque, même dans le pays où il a été célébré (1).
D'autres empêchements s'opposent encore au mariage des étrangers. Ce sont :1* l'existence d'un précédent mariage, dissous par le divorce, mais que la loi du lieu de la célébration, n'admettant pas le divorce, considère comme toujours existant ; 2" les obstacles d'ordre religieux, comme ceux qui résultent de l'ordination sacerdotale ou des vœux monastiques.
Les étrangers ne pourront pas, au mépris de ces prohibitions, se marier devant les autorités du pays où la loi les a édictées, et le mariage qu'ils contracteraient serait, dans ce pays, entaché de nullité. Quant aux Etats tiers, ils doi-
(1) Rapport de M. Renault. Actes de la conférence de La Baye^ 1900, p. 172.
vent, au contraire, le considérer comme valable. Il y a plus : chaque Etat est obligé d'admettre que les étrangers peuvent, sur son propre territoire, contracter, devant leurs agents diplomatiques ou consulaires, les mariages que l'existence de ces empêchements ne permet pas aux autorités locales de célébrer.
Il arrivera aussi parfois, — c'est l'hypothèse inverse de celles que nous venons d'examiner, — que la loi nationale des conjoints admette un empêchement inconnu à la loi du lieu de la célébration. En principe, il doit être respecté; néanmoins, s'il s'agit d'un empêchement religieux, le mariage peut être autorisé par l'Etat où il doit être célébré, mais il ne sera nécessairement valable que dans ce pays; les Etats tiers auront le droit de ne pas en reconnaître la validité.
Les étrangers doivent, pour contracter mariage, établir qu'ils réunissent les conditions d'aptitude exigées par la loi à laquelle ils sont soumis. Ils en justifieront, soit au moyen de certificats émanés des agents diplomatiques ou consulaires de leur nation, soit par toute autre preuve que les conventions internationales ou les autorités du pays où le mariage est célébré jugeront suffisante (art. 4).
SS^T. — B. Conditions de forme. — La convention admet que le mariage peut être célébré de deux façons: 1* suivant les formes prescrites par la loi du pays où il est contracté ; 2° devant les agents diplomatiques ou consulaires.
a) Le mariage est valable, lorsqu'il a suivi les formes prescrites par la loi du pays où il a été célébré : c'est une application de la règle locus régit actum (art. 5).
La règle s'applique sans réserve lorsque la loi nationale des conjoints considère le mariage comme un acte civil, tandis que, d'après la loi du pays où il a lieu, il doit ou peut être célébré religieusement : la validité du mariage religieux doit alors être reconnue dans le pays des époux.
Si, au contraire, la loi nationale des conjoints voit dans le mariage un acte essentiellement religieux, le mariage civil qu'ils auront contracté à l'étranger peut être considéré comme nul dans leur pays d'origine, mais tous les autres Etats, celui dans lequel il aura été célébré, comme les Etats tiers, devront en reconnaître la validité.
Cette solution est, à notre avis, contestable. Le caractère religieux du mariage n'est pas une simple forme : c'est une condition intrinsèque qui dépend de la loi nationale des époux. Il était peut-être difficile d'obliger le pays oti le mariage est contracté à exiger, pour certains étrangers, une célébration religieuse qu'il n'exige pas pour ses nationaux, à laquelle ses lois n'attachent aucun effet, et souvent même défendent de procéder avant la célébration du mariage civil, mais il eût été plus juridique de ne pas contraindre les Etats tiers à admettre la validité d'un mariage qui est nul d'après la loi nationale des conjoints (1).
A l'inverse de l'hypothèse précédente, il se peut que le mariage ait été contracté dans une forme admise par la loi nationale des conjoints, mais non par celle du lieu où il a été célébré: c'est, par exemple, un mariage purement religieux, contracté dans un pays où la loi ne connaît que le mariage civil.
Bien que le mariage soit alors nul, dans ce dernier pays, les autres Etats, — pays d'origine ou Etats tiers, — ont le droit de le considérer comme valable. C'est, d'ailleurs, une faculté qui leur est laissée, mais non une obligation qui leur est imposée (art. 7).
On a encore prévu le cas où, d'après la loi nationale des conjoints, leur mariage, même célébré à l'étranger, doit êtrô précédé de publications faites dans leur pays. L'omission de cette formalité pourra entraîner la nullité du mariage dans le pays d'origine, où la loi édicté cette sanction (2) ; mais il sera néanmoins valable, soit dans le pays de la célébration, soit dans les Etats tiers (art. 5).
Enfin, pour assurer la preuve du mariage, une copie
(1) La Russie demandait que le mariage civil contracté parles conjoints, en pays étranger^ contrairement à leur loi nationale, qui, — comme la loi russe, ~ n'admet que le mariage religieux, fût déclaré nul, non seulement dans le pays d'origine, mais aussi dans les Etals tiers et môme dans le pays, de la célébration. C'est parce que la Russie n'a pu obtenir satisfaction sur ce point, qu'elle s'est abstenue de participer à la convention réglant les conflits de lois en matière de mariage. — {^apport de M. Renault, op. cit. p. 175.
(2) Sur la question de savoir si l'absence des publications prescrites par l'art. 170 du Code civ. entraîne en France la nullité du mariage, V. Supré, n" 333 et s.
authentique de l'acte de célébration doit être transmise aux autorités du pays auquel appartient chacun des époux (art. 5).
»4IS. — b) Le mariage peut aussi être célébré par les agents diplomatiquesouconsulaires de l'Etat auquel appartiennent les conjoints, ou au moins l'un d'eux, mais à la double condition que ni l'un ni l'autre ne soit le sujet de l'Etat où le mariage doit être célébré et que cet Etat ne s'y oppose pas. Le mariage célébré au mépris de cette opposition ne serait valable dans aucun Etat, pas même dans celui duquel relèveraient les époux. Il faut seulement rappeler qu'aucun Etat n'a le droit d'empêcher l'intervention du consul si ses propres lois mettent obstacle au mariage en raison d'un empêchement d'ordre religieux ou résultant d'un précédent mariage, dissous par un divorce qu'il ne reconnaît pas (art. 6, 1" al.).
Deux règles, précédemment formulées, s'appliquent aux mariages diplomatiques comme à ceux qui sont contractés devant les autorités locales :
V Si le mariage est purement civil, la validité pourra n'en être pas reconnue dans le pays de l'un des conjoints, dont la loi exigerait la célébration religieuse (art. 6, 2' al.).
2" S'il existe, dans la loi du lieu de la célébration, un des empêchements en raison desquels le mariage est interdit aux étrangers (art. 2, 1% 2% 3"), il ne pourra pas être célébré par les agents diplomatiques ou consulaires, plus que par les autorités locales. La formule de l'article 2: « La loi du lieu de la célébration peut interdire le mariage aux étrangers. . . » a été conçue en termes généraux, précisément pour s'appliquer aux deux hypothèses.
Section II. — Effets du mariage.
854IO. — Les effets du mariage sont relatifs aux personnes ou aux biens. Parmi les effets relatifs aux personnes, nous traiterons de ceux qui concernent les époux eux-mêmes, et, parmi les efïets relatifs aux biens, de l'hypothèque légale de la femme. Nous traiterons également de l'obligation alimentaire qui a, dans le mariage, sa source, non pas unique, mais habituelle. Le régime matri-
monial fera l'objet d'une autre section. Nous renvoyons aux chapitres suivants l'étude de la filiisition légitime et de la légitimation.
§ 1. — Effets du mariage relatifs aux personnes des époux.
ssfiSO. — Les effets du mariage, relativement aux personnes des époux, sont régis par la loi nationale du mari.
Ces effets sont une dépendance de l'état des personnes. Ils doivent donc être soumis à la loi qui régit cet état, c'est-à-dire à leur loi nationale ; or la loi nationale commune des époux est celle du mari, puisque, par le mariage, au moins dans presque toutes les législations, la femme a pris la nationalité de son mari (1).
Toutefois l'application de la loi nationale du mari subit une double restriction: l' exceptionnellement, il peut arriver que la nationalité de la femme diffère de celle du mari : dans ce cas, il faut tenir compte de la loi nationale particulière de la femme ; 2* toutes les fois que les exigences de l'ordre public le rendent nécessaire, on doit appliquer la loi du pays où se produisent les effets du mariage, de préférence à la loi nationale du mari ou de la femme.
Ces principes étant posés, il en faut examiner les applications, en étudiant les droits et devoirs réciproques des époux, l'incapacité de la femme mariée et l'interdiction faite aux conjoints d'accomplir entre eux certains actes juridiques.
£SSS1. — A. Droits et devoirs réciproques des époux. — Les époux se doivent mutuellement fidélité, secours et assistance ; le mari doit protection à sa femme, la femme obéissance à son mari. La femme doit habiter avec son mari ; le mari doit la recevoir et subvenir à ses besoins.
Sur le principe même de ces droits et de ces obligations,
(1) Fœlix, t. I, n* 33 ; Weiss, t. III, p. 501 ; Despagnet, n* 257 ; Surville et Artbuys, n* 294; Flore, t. II, n** 593 et s.; Rolio, t. Il, n"** 583 et s. — Cf. Loi d'introduction au Code civil allemand art. 14. Projet de convention concernant les conflits de lois relatifs aux effets du mariage, délibéré par la conférence de La Haye, 1904, art. 1 [Revue de droit international et de législation comparée, 190i, p. 552).
il ne saurait y avoir de conflit, car toutes les législations les consacrent, sauf quelques différences. Mais les lois des divers pays diffèrent et peuvent, par conséquent, se trouver en conflit, relativement à la sanction de ces obligations.
Il faut alors appliquer la loi du pays^ù se trouvent les époux, et aux tribunaux duquel ils demandent d'assurer le respect de leurs droits. En effet, les dispositions relatives aux droits et devoirs des époux et à leur sanction sont des règles d'ordre public, ou, pour mieux dire, de morale publique ; elles doivent donc, dans chaque pays, et particulièrement en France, s'appliquer aux étrangers comme aux nationaux et exclure l'application cle toutes lois étrangères (1).
Cela va de soi lorsque la sanction est une peine, comme celle de l'adultère (2) ; mais c'est également vrai, lorsqu'elle n'a pas, à proprement parler, un caractère pénal. Ainsi un mari étranger pourra, conformément à la jurisprudence, sinon à la loi française, recourir, en France, à la force publique pour faire réintégrer à sa femme le domicile conjugal, même si sa loi nationale ne lui confère pas ce droit (3) ; réciproquement, un mari étranger ne pourrait exercer, sur la personne de sa femme, un droit de correction que lui refuse la loi française (4).
2S£SS^. — B. Incapacité de la femme mariée. — Le Code civil (art. 215 à 226) frappe la femme mariée d'une incapacité générale. Elle ne peut, en principe, faire aucun acte judiciaire ou extrajudiciaire, sans obtenir une autorisation spéciale de son mari ou de la justice. Par exception seulement, la femme est capable pour certains actes, comme le testament (art. 226), ou les actes d'administration, lorsque son contrat de mariage lui donne le pouvoir de les faire ou qu'elle est séparée de biens. Elle reprend son entière
(i) Comp. Paris, 20 avril 1880, Clunel, 1880, 360.
(2) Cass. 17 mai 1900, Clunet, 1901, 120 ; Paris, 15 janvier 1901, ibid, 121. — V. aussi le rapport présenté à la C. cass, par M. le conseiller Dumas, ibid, 912.
(3) Trib. d'Evreux, 15 février 1861, Dal. 62,3, 39. - Contra, Weiss, t. III. p. 504; Laurent, t. V, n» 50.
(4) Projet de convention de La Haye, a ri. 1, § 2
capacité après la séparation de corps (Lcj-du 6 février 1893, Code civil, art. 311).
La loi française est, sur ce point, une des plus restrictives. La tendance générale est, aujourd'hui, d'étendre la capacité de la femme mariée. En Russie (1) et en Autriche, elle n'est atteinte d'aucune incapacité particulière: l'autorisation de son mari ou de la justice ne lui est jamais nécessaire. Le Code italien exige l'autorisation maritale pour les actes les plus nombreux et les plus graves (art. 134), mais ils sont limitativement énumérés, de sorte que la capacité est la règle et l'incapacité n'est qu'une exception, très étendue il est vrai. En outre, le mari peut donner à la femme, même par contrat de mariage, une autorisation générale, qui l'habilite, d'avance, pour tous les actes dont elle est, en principe, incapable, notamment pour les actes de disposition.
D'après le Code civil allemand, la capacité de la femme n'est restreinte que pour les actes relatifs à ses apports, soumis à l'administration et à la jouissance de son mari, dont l'assentiment lui est nécessaire pour en disposer ou pour exercer en justice les droits qui en font partie. Les obligations qu'elle contracte sont valables, mais si le mari n'y a pas consenti, les apports n'en sont tenus que dans la mesure de leur enrichissement. La capacité de la femme reste entière à l'égard des biens qui lui sont réservés par la loi ou par le contrat de mariage (art. 1395-1407).
Le droit coutumier anglais, suivi aussi aux Etats-Unis, était, jusqu'à une époque très rapprochée, celui qui limitait le plus la capacité de la femme mariée. Sa personnalité s'absorbait complètement dans celle de son mari ; elle était incapable d'accomplir personnellement aucun acte juridique ; ses biens et ses dettes, préexistants au mariage, se confondaient avec les biens et les dettes de son mari (2). Cette législation n'est plus guère, en Angleterre, qu'un souvenir historique. Les acts du 9 août 1870 (3) et du
(1) Lebr, Droit civil russe, 1. 1, n» 29.
(2) Sauf des distinclions et des aUénuations introduites par la pratique et que je n'indique pas ici.
(3) Bulletin de la Société de législation comparée, 1871, p. G et s. (Etude de M. Ribol).
18 août 1882 (1) ont transformé la condition juridique de la femme mariée. Elle est, désormais, capable de contracter, d'ester en justice, de disposer de ses biens propres. Aux Etats-Unis, la rigueur du droit coutumier a aussi subi de très larges atténuations (2).
Certaines législations étrangères, cependant, apportent à la capacité de la femme mariée des restrictions que la loi française ne connaît pas. Ainsi, dans le canton de Genève, la loi du 18 août 188G (3) défend à la femme de s'obliger, comme partie principale ou comme caution, pour son mari ou dans son intérêt, sans être spécialement autorisée par la justice.
En Danemark, bien que la capacité de la femme mariée soit, en principe, la même que celle de la fille non mariée, elle ne peut cependant, sous une forme ou sous une autre, s'obliger comme caution pour son mari, sans y être autorisée par l'autorité administrative supérieure du lieu où elle a son domicile (4).
£SSS3. — Suivant le principe constant, la capacité de la femme mariée sera déterminée, en quelque pays qu'elle se trouve, par sa loi nationale, qui est, habituellement, celle de son mari. Ainsi, même en pays étranger, l'autorisation du mari ou de justice sera toujours nécessaire pour la validité des actes d'une femme mariée française. Réciproquement, l'incapacité dont la loi étrangère frappe la femme produira ses effets en "France, même si elle n'était pas admise par la loi française, et quelque préjudice qu'il puisse en résulter pour un Français.
(1) Annuaire, 1883, p. 329 et s. — La loi de 1882 a été Interprétée et modifiée par celle du 5 décembre 1893 (Annuaire^ 1895, p. 9).
(2) V. BulletiQ de la Société de législation comparée, 1871, p. 6 et s., précité. — V. aussi pour l'Elat de New-York, lois du 21 mai 1878 {Annuaire, 1879, p. 708) ; du 5 mai et du 20 juin 1879 {Annuaire, 1880, p. 809) ; du 15 mai 1880 {Armuaire, 1881, p. 675, ; du 28 mai '[^i {Annuaire, 1885, p. 774) ; du 18 mars 1890 {Annuaire, 1891, p. 824). — Pour rillinois : loi du 29 mars 1872 {Annuaire, 1873, p. 73) ; le Massachusetts : loi du 29 mai 1884 {Annuaire, 1885, p. 785) ; la Pensylvanie : lois du 3 juin 1887 {Annuaire, 1888, 894), et du 8 juin 1893 {Annuaire, 1894, p. 796).
(3) Aix, 4 mars 1890, Clunet, 1891, 1202 ; Cass. 29 novembre 1896. Clunet, 1897, 555.
(4) Loi du 7 avril 1899, art. 10 et 15 {Annuaire, 1900, p. 545).
Mais,' à l'inverse, la femme étrangère devra être tenue pour capable, en France, d'après sa loi personnelle, dans les cas même où elle serait incapable d'après la loi française. L'autorisation générale de disposer qu'un mari italien aura donnée à sa femme, sera donc valable, même en France et pour des biens situés en France (1).
tt2S4. — Exceptionnellement, il peut arriver que les époux aient une nationalité différente, parce que l'un des conjoints en a changé seul au cours du mariage.
En ce cas, dès lors que la capacité de la femme est en cause, c'est sa loi nationale, et non celle du mari, qui doit la régir ; en observant, toutefois, que la naturalisation d'un des époux n'a pu porter atteinte aux droits de l'autre.
Supposons donc le mari devenu étranger. La capacité de le femme, demeurée française, reste régie par la loi française. La naturalisation de son mari à l'étranger a été sans effet à son égard : il ne pourra donc se prévaloir contre elle des droits plus étendus que lui confère sa nouvelle loi nationale.
La femme est devenue étrangère, tandis que son mari restait Français. Sa capacité sera régie par sa nouvelle loi nationale, toutes les fois qu'elle sera plus restrictive que la loi française. Mais la femme ne pourrait s'en prévaloir, si elle étendait sa capacité. L'autorisation maritale restera toujours nécessaire dans les termes de la loi française. En effet, ce n'est pas seulement une mesure de protection pour la femme, c'est encore, pour le mari, un droit dont la naturalisation de sa femme n'a pas pu le priver (2).
2SSSSS. — C. Prohibition de la donation et de la vente entre époux. — La prohibition de la donation entre époux, édictée notamment par le Code italien (art. 1054), le Gode espagnol (art. 1334), le Code néerlandais (art. 1715), doit
(1) Paris, 17 décembre 1883, Clunet, 1884, 289 ; Chambéry, 9 janvier 1884, aunet, 1885, 180 ; Rennes, 7 février 1890, Chinel, 1891, 209; Paris, 17 juin 1899, Clunet, 1900, 138; ïrib. de la Seine, 15 décembre 1900, Clunet, 1901, 558; Cass. 29 Juillet 1901, Sir. 1903, 1, 73.
(2) VVeiss, t. III, p. 516 ; Despagnet, n« 269 ; Surville et Arihuys. n- 296.
être considérée comme une incapacité spéciale dont les conjoints sont frappés : il faudra donc appliquer exclusivement leur loi nationale pour savoir si la donation leur est ou non permise (1).
La môme loi décidera si la donation est révocable : la prohibition des donations irrévocables entre époux (Code civil français, art. 1096 ; Code civil portugais, art. 1178 et 1181) constitue en effet, aussi bien que l'interdiction absolue, une restriction à la capacité des conjoints (2).
Il faut aussi appliquer les mêmes principes à la prohibition de la vente entre époux, qui, si elle s'inspire de motifs peut-être différents, a cependant le même caractère que l'interdiction des donations (3).
Il faut, d'ailleurs, pour qu'un contrat soit valable, que les deux parties soient capables. Si donc les conjoints sont de nationalités différentes, il suffit que la loi nationale de l'un ou de l'autre interdise la vente ou la donation pour que cet acte soit entaché de nullité (4).
§ 2. — Hypothèque légale de la femme.
tfsse. — D'après l'article 2121, la femme a, sur les immeubles de son mari, une hypothèque générale, pour la
(1) Démangeât s. Fœlix, 1. 1, p. 123, note a; Weiss, t. III, p. 509; Despagnet, n* 387 ; Surville et Arlhuys, n* 375 ; Pillet, note soas Paris, 27 mai 1892, Sir. 96, 2, 73 ; Rolin, l. II, n- 584 ; Unrent, t. VI, n» 292. — D'après la jurisprudence française, il faudrait distinguer suivant que la donation a pour objet des meubles ou des immeubles. A l'égard des meubles, la validité de la donation entre époux dépendrait de la loi personnelle des disposants; à l'égard des immeubles, de la loi de la situation des biens. Cass. 2 avril 1884, Sir. 86, 1, 121 ; Paris, 27 mai 1892, précité ; Cass. 8 mai 1894, Dal. 94, 1, 3^. Nous ne croyons pas devoir admettre cette solution. — Comp. tn/rà, n« 733.
(2) Démangeât s. FœUx, t. I, p. 247, note ; Despagnet, n" 387; RoUn, t. II, n" 584 et 876. — Contra, Fœlix, t. I, n* 108 ; Alger, 2 mai 1896, Sir. 1900, 2, 257. D'après cet arrêt, dont la doctrine nous parait tout>à-fait erronée, l'irrévocabilité de la donation entre époux dépendrait de la loi à laquelle ils auraient voulu soumettre leurs conventions matrimoniales. — V. pour la discussion de oe système, notre note sous Farrèt précité. Sir. toc. cit.
(3) Paris, 7 mai 1851, Sir. 52. 1, 801 (sous Cass.). [ï) Weiss, t. 111, p. 512.
sûreté des créances qu'elle a contre lui, par suite du mariage et des conventions matrimoniales.
Cette hypothèque ne se rencontre pas dans toutes les législations.
Elle est admise parle Code italien (art. 1969); mais il n'en est pas question dans le Code civil allemand ; la loi belge de 1851 ne l'a maintenue qu'en en changeant profondément le caractère et en la rendant spéciale.
Il n'est pas sans intérêt de noter que, dans un pays où s'exerce la juridiction française, la Régence de Tunis, l'hypothèque légale est organisée d'une façon diflférente de ce qu'elle est en France.
D'après la loi du 12 juillet 1885, promulguée par le gouvernement du bey, sous l'inspiration et avec l'approbation des représentants du protectorat français (1), l'hypothèque de la femme mariée ne résulte pas nécessairement du mariage lui-même. Elle doit être expressément stipulée, soit avant le mariage et dans le contrat, soit après. Si, au cours du mariage, le mari refuse de consentir à la constitution de l'hypothèque, elle peut être établie malgré lui, par un jugement du tribunal français. Dans les deux cas, l'hypothèque est spéciale. Les immeubles qu'elle afïecte doivent être déterminés, la nature de la créance qu'elle garantit doit être précisée et son montant évalué.
ssssy. — Avant de rechercher par quelle loi l'hypothèque légale doit être régie, il est indispensable de résoudre une question préjudicielle : les femmes étrangères peuvent-elles avoir une hypothèque légale sur les immeubles situés en France (2) ?
L'affirmative est incontestable pour celles qui jouissent en France des droits civils en vertu d'une autorisation de domicile ou d'un traité diplomatique. Mais pour les femmes étrangères qui ne se trouvent pas dans ces situations
(1) Revue algérienne de législation, 1885, 3,145. Sur celte loi, très curieuse à étudier, et qui a établi en Tunisie un système imité de Vact Torrens^ depuis longtemps en vigueur en Australie, V. Tarticle de notre regretté collègue, Alfred Dain, Revue algérienne^ 1885, 1, 285.
(2) La question se pose de la même façon pour l'hypothèque légale des mineurs et des interdits.
privilégiées, la jurisprudence et une partie de la doctrine décident qu'elles ne peuvent avoir hypothèque sur les immeubles appartenant à leurs maris et situés en France. L'hypothèque légale serait un de ces droits civils, stricto sensu, dont l'article 11 refuselajouissance aux étrangers (1).
Cette solution est, à mon avis, inexacte à tous les points de vue.
Si Ton admet, comme je crois devoir le faire, que les seuls droits civils, dont les étrangers ne jouissent pas, sont ceux qu'un texte formel leur refuse, les étrangers peuvent, évidemment, avoir le droit d'hypothèque légale, puisqu'aucun texte ne le leur enlève.
Si, avec la jurisprudence, on étend davantage la sphère des droits civils, pour y comprendre même certains droits sur lesquels la loi ne s'explique pas, on ne doit pas encore refuser, en France, l'hypothèque légale à la femme étrangère.
Le mariage, pris en soi, est certainement de droit naturel et accessible aux étrangers ; il en est de môme de l'hypothèque en général: comment donc l'hypothèque, quand elle est un effet du mariage, deviendrait-elle un droit civil dont les étrangers n'auraient pas la jouissance (2)?
Il faut, d'ailleurs, se garder ici d'une confusion. Nous ne disons pas, comme on le fait quelquefois, que la femme étrangère doit avoir hypothèque légale sur les immeubles
(1) Jurisprudence constante. - V. notamment : Cass. 20 mai 1862, Sir. 62. 1. 673 ; Grenoble, 23 avril 1863. Sir. 63. 2, 124 ; Alger, 31 janvier 1868, Sir. 72, 1. 190 (sous Cass.) ; Aix, 8 novembre 1875, Sir. 76, 2, 134 ; Cass 4 mars 1884, Sir. 84, 1, 273 ; Alger, 25 mars 1895, Sir. 96,2, 299; Nancy, 22 juillet 1896, Clunet, 1897, 1025 ; Chambéry, 10 juillet 1901, Sir. 1901. 2, 73 ; Cass. 27 janvier 1903, aunct. 1903, 623. - V. dans le même sens : Aubry et Rau (5* éd.), t. I, p. 516, note 62 et p. 519 ; Demanle et Colmet de Santerre, t. IX, n"* 81 bis 2 ; Guillouard. Privilèges et hypothèques, l. II, n* 692 ; Bandry-Lacantinerie et de Loynes, Privilèges et hypothèques, t. II, n" 976 et s.; Laurent, Droit civil international, t. VU, n* 395 ; Rolin, t. III, n» 1439.
(2) Grenoble, 19 juillet 1849, Sir. 50, 2, 261 ; Alger, 21 mars 1860, Sir. 61, 2, 65; Hodière et Pont, Contrat de mariage, t. I, n« 193; Pont, Privilèges et hypothèques, n" 433 et 489 ; Démangeât s. Fœlix, t. I, p. 151, note h ; Weiss, t. II, p. 213 ; Despagnet, n«» 415 ; SurviUe et Arthuys, n» 383.
situés en France, parce que l'hypothèque dépend du statut réel. La distinction du statut réel et du statut personnel s'applique pour déterminer la loi qui régit les droits reconnus aux étrangers ; elle est étrangère à la question de savoir quels sont ces droits.
scsss. — Rien ne s'oppose donc à ce qu'une femme étrangère ait hypothèque légale sur des immeubles situés en France. Mais quelle loi régit cette hypothèque et décide si elle doit appartenir à la femme? Est-ce la loi de la situation des immeubles ou la loi nationale des époux, que nous supposons, suivant la règle générale, être de même nationalité?
En principe, il faut appliquer la loi nationale des conjoints. L'hypothèque légale est un effet du mariage ; or, le mariage et ses effets sont régis par la loi nationale des époux ; c'est aussi une mesure de protection pour la femme ; or la protection des incapables dépend de leur loi nationale (1).
La femme ne pourra donc avoir d'hypothèque légale sur les immeubles de son mari que si sa loi nationale la lui confère : une femme étrangère n'aura point d'hypothèque sur les immeubles situés en France, si sa loi nationale ne lui en accorde pas.
Mais, d'autre part, pour que la femme puisse exercer, en pays étranger, son hypothèque légale sur les immeubles de son mari, il faut que la loi de leur situation n'y mette pas d'obstacle. L'hypothèque, en effet, tient à l'organisation même de la propriété foncière ; elle touche à l'intérêt économique de l'Etat et ne peut exister sur les immeubles d'un pays, que si la loi locale l'admet et dans les cas qu'elle détermine.
Ainsi: !• La femme française ne pourra avoir d' h y po-
il) Bordeaux, 23 juillet 1897, Sir. 1900, 2, 89 ; Chambéry, 10 juHlet 1900, Sir. 1901, 2,73; Cass. 27 janvier 1903, Clunet, 1903, 623; Démangeât, Condition des étrangers, p. 380 ; Démangeât s. FœUx, l. I, p. 153, noie b; Weiss, l. III, p. 340 et 360, t. IV, p. 252 ; Despagnet, n» 416; Surville et Arlhuys, n« 385; Laurent, t. VJI, n-' 396-397; Flore, l. II, n" 897 et s. — V. pour l'application de la lex rei sitœ : Grenoble, 19 juillet 1849 (motifs), et Alger, 21 mars 1860 (motifs), précilés ; Rodièrc et Pont, op. et loc. sup. cit. ; Pont, op. cit., t. I, n" 433.
thèque légale sur les immeubles situés dans un pays où la loi n'admet, en aucun cas, le droit réel d'hypothèque ;
2° Elle ne pourrait exercer son hypothèque légale, si la loi de la situation des immeubles n'admettait pas que l'hypothèque pût résulter de la loi, ou même simplement ne racxx)rdait pas aux femmes mariées (1) ;
3° Elle ne pourrait se prévaloir de la généralité de son hypothèque si la loi de la situation la soumettait à la règle de la spécialité.
Ces deux dernières solutions, bien qu'elles aient été contestées, sont cependant certaines. C'est dans l'intérêt du crédit public, et, par conséquent, de Tordre public, que la loi détermine les causes qui donnent naissance à l'hypothèque et l'étendue dont elle est susceptible.
4' Enfin, et ici il ne saurait y avoir de discussion, la publicité de l'hypothèque légale est régie par la loi de la situation des immeubles. Une femme française serait donc tenue de faire inscrire son hypothèque, pour la conserver sur les biens que son mari aurait en Italie : la loi italienne, en effet, soumet l'hypothèque légale à la publicité (2).
En résumé, la femme mariée ne peut invoquer son hypothèque légale sur les immeubles de son mari situés en pays étranger, que si elle lui est conférée, à la fois, par sa loi nationale et par la loi de la situation des biens, et sous les conditions admises par la plus restrictive de ces deux lois.
§ 3. — Obligation alimentaire
K250. — L'obligation alimentaire a sa source dans le mariage, puisqu'elle résulte delà parenté ou de l'alliance; elle peut cependant exister en dehors du mariage, et résulter de la parenté naturelle. Les règles sont les mêmes dans les deux hypothèses.
Les articles 205 et suivants du Code civil imposent l'obligation réciproque de fournir des aliments: 1" aux parents
(1) Weiss, t. IV, p. 253 et 269, n. 1. — Contra, Démangeai s. FœUx, t. I, p. 151, note b; Despagnet, n« 416.
(2) Weiss, t. IV, p. 250 ; Despagnet, n» 416. Réciproquement, une femme itaUennene serait pas tenue de faire inscrire son hypothèque, relativement aux immeubles situés en France ; Cass. o novembre 1878, (ïunet, 1879, 65.
en ligne directe ; 2' aux alliés en ligne directe ; du moins, l'obligation existe, d'après le texte de la loi, entre gendres et belles-filles d'une part, beaux-pères et belles-mères de l'autre. Les autres législations consacrent aussi le principe de l'obligation alimentaire, mais toutes ne l'appliquent pas avec la même étendue. Par exemple, en Angleterre et aux Etats-Unis, les aliments ne sont pas dus entre alliés ; en Italie, ils sont dus même entre frères et sœurs, parents collatéraux. Il en est de même en Espagne (1).
ttGO. — Il faut, pour déterminer la loi applicable à l'obligation alimentaire, distinguer suivant que les deux personnes dont l'une réclame à l'autre des aliments sont ou non de même nationalité.
1* Le créancier et le débiteur d'aliments sont de même nationalité.
L'obligation est une conséquence des liens de parenté ou d'alliance qui unissent les personnes ; c'est une dépendance de leur état : elle doit donc être régie par la loi nationale des parents ou alliés (2), à moins que cette loi ne soit contraire à l'ordre public, dans le pays où ils résident.
Supposons deux étrangers résidant en France : leur loi nationale*doit s'appliquer, si elle étend l'obligation alimentaire plus loin que la loi française. Elle n'est pas contraire à l'intérêt général, bien loin de là, puisqu'en mettant l'étranger à l'abri du besoin, elle empêche qu'il ne tombe à la charge de l'assistance publique.
Si, au contraire, la loi nationale des étrangers étend l'obligation alimentaire moins loin que la loi française, les aliments seront dus en vertu de la loi française, qu'il faut appliquer comme étant d'ordre public : d'abord parce que, en consacrant l'obligation alimentaire, elle a certainement entendu sanctionner une règle de morale publique; et, en second lieu, parce que l'intérêt général exige que les aliments soient fournis, même aux étrangers, par leur famille, puisque, à défaut de secours, l'assistance publique doit intervenir (3).
(1) Code civ. italien, art. 142 ; Code civ. espagnol, art. 143.
(2) Paris, 2 août 1866, Sir. 66, 2, 342 ; Alger, 16 Janvier 1882, Clunet, 1882, 626.
(3) Paris, 19déc. 1833, Sir. 3i, 2, 384; Trib. de la Seine, 14 août
SS8 1 . — 2* Le créaDciop et le débiteur ne sont pas de même nationalité. Quelle loi décide alors si les aliments sont dus? Il faut faire encore plusieurs distinctions.
a) Le juge saisi de la demande appliquera sa propre loi, toutes les fois qu'elle sera plus favorable à Tobligation alimentaire. Cette loi, en effet, est, comme nous l'avons dit, d'ordre public.
b) Le débiteur doit les aliments, toutes les fois que sa loi nationale l'oblige à en fournir, même si le créancier ne trouve pas, dans sa propre loi nationale, le droit de les exiger. Un frère français pourra réclamer, même en France, des aliments à son frère italien. On ne voit pas pour quel motif le débiteur se soustrairait, en invoquant la loi du créancier, à une obligation que lui impose sa loi personnelle (1).
c) Au contraire, le débiteur, qui n'est pas tenu aux aliments d'après sa loi nationale, ne saurait être obligé à les fournir, parce que la loi nationale du créancier lui donne le droit de les réclamer. Un frère français ne sera pas tenu de fournir des aliments à son frère italien. Une personne, en effet, ne peut être obligée que par la loi à laquelle elle est soumise, c'est-à-dire par sa loi nationale.
Ainsi, lorsque le créancier et le débiteur sont^de nationalités différentes, c'est la loi du débiteur qui décide si les aliments sont dus (2).
1869, Clunet; 1874, 45, note 2 ; 10 mai 1876, Clunet, 1876, 184 ; 3 mal 1879, Clunel, 1879, 489 ; Douai, 26 mars 1902, Clunet, 1903, 599; Cass. 22 juillet 1903, Clunet, 1904, 355 ; Aubry et Rau (5* éd.), t I, p. 133; Demolombe, 1. 1, n* 70 ;* Weiss, t. III. p. 514 ; Despagnet, n*258, p. 527; Renault, Examen doctrinal, Revue critique, 1883, p. 722. — Contra, Surville et Arthuys, n** 328. D'après ces auteurs, il faudrait écarter ici l'idée d'ordre nublic : les règles du statut personnel seraient seules applicables. — Laurent, Droit civil international^ t. V, n** 88 et 90, admet que l'obligation alimentaire est d'ordre public entre parents en lig e directe, mais non entre alliés.
(1) Trib. de la Seine, 22 mai 1877, Clunel, 1877, 428.
(2) Cass. Rome, 22 février 1887, Clunet, 1889. 162 ; Trib. d'Anvers, 8 novembre 1900, Clunet, 1903, 408. — Comp. Trib. de Pontoise, 15 mai 1895, Clunet, 1896, 627 ; Despagnet, n* 258 (p. 528) ; Snrville et Artbuys, n** 329. — V. aussi : Loi fédérale suisse sur les rapports de droit civil, art. 9; Loi japonaise du 15 juin 1898, art. 21. — V. en faveur de l'application de la loi du créancier, Weiss, t. III, p. 517.
Section III. — Du régime des biens des époux,
K€iî5î. — Les conséquences de Tassoçiation conjugale, relativement aux biens des époux, sont réglées par la loi ou par les époux eux-mêmes.
Un coup d'oeil sur les diverses législations montrera comment les conflits naissent en cette matière. Rappelons, d'abord, comme point de départ, les principaux traits de la loi française. Les conventions matrimoniales sont libres; les époux règlent, à leur gré, le régime de leurs biens. La loi en offre quatre à leur choix, sans leur en imposer aucun ; elle détermine seulement celui qui les régit à défaut de convention expresse. C'est le régime de la communauté, comprenant les meubles et les acquêts immobiliers.
Toutefois, la liberté des conjoints n'est pas absolue. Elle est assujettie à diverses restrictions, comme le contrat est soumis à plusieurs conditions, pour son existence et sa validité : conditions intrinsèques, relatives au consentement, que les époux doivent donner eux-mêmes, et à leur capacité ; conditions extrinsèques : le contrat de mariage doit être nécessairement rédigé par acte notarié, il doit être rendu public par une mention dans l'acte de célébration du mariage, il doit être fait avant le mariage et ne peut être modifié après sa célébration.
fises. — Sur tous ces points, les législations étrangères diffèrent plus ou moins de la loi française.
a) Presque partout, les conventions matrimoniales sont libres. Cependant, dans la plupart des cantons suisses (1), en Finlande (2), au Pérou (3), le régime matrimonial légal est obligatoire. Ailleurs, tout en laissant, aux autres égards, la liberté, la loi interdit de stipuler certains régimes: ainsi le Code italien prohibe toute communauté plus étendue que la communauté d'acquêts (article 1433).
(1) Lardy, Les législations des cantotis suisses en matière de tutelle, de régime matrimonial quant aux biens et de successions, 5* Carie.
(î) Loi du 15 avril 1889 ; Annuaire, 1890, p. 821.
(3) Véga, La nouvelle législation civile du Pérou, Revue historique de droit français el étranger, 1863, p. 373.
SSB4. — b) Les divers régi mas organisés par la loi ne sont pas partoutles mêmes. Ainsi, le régime exclusif de communauté, d'origine germanique, ne se rencontre pas là où l'influence germanique ne s'est fait que peu ou point sentir, comme en Espagne, en Italie, en Portugal, dans l'Amérique du Sud. Au contraire, le régime dotal, d'origine romaine, est inconnu dans les pays 'où l'influence des Romains n'a pas pénétré, comme les Etats Scandinaves ou la Hollande ; le Code civil allemand ne l'a pas admis. Le régime de séparation de biens conventionnelle est inusité dans plusieurs Etats.
Même lorsque les régimes adoptés se ressemblent dans leurs grandes lignes, ils diffèrent parfois sur des points importants. L'inaliénabilité est le caractère le plus saillant du régime dotal en France, en Italie (Code civil, article 1149), et dans la plupart des pays où la loi admet ce régime. Cependant, elle n'existe pas en Espagne : la dot peut être aliénée par le mari et la femme conjointement (Gode civil, article 1361).
KBK. — c) Quel sera le régime légal à défaut de contrat? Les solutions sont très diverses.
La communauté universelle est le régime légal en Portugal (Code civil article 1108), dans les Pays-Bas (Code civil article 174), en Norvège (I), en Danemark (2), en Finlande (3) ;
La communauté de meubles et acquêts immobiliers, en Suède (4) ;
La communauté réduite aux acquêts en Espagne (Code civil article 1315), dans quelques cantons suisses (5), dans la principauté de Monaco (6).
(1) Loi du 29 juin 1888 {Annuaire, 1889, p. 762). Rép. géii. du droit français, v Contrat de mariage, n» 1025. (2^ Loi du 7 avril 1«99 [Annuaire, 1900, p. 545), art. 1.
(3) Loi du 15 avril 1889. Néanmoins, les immeubles situés à la campagne appartenant aux époux avant le mariage ou qui leur sont échus pendant sa durée, par succession, restent propres aux conjoints (art. 3).
(4) Loi du 1" Juillet 1898 {Annuaire, 1899, p. 586).
(5) Lardy, op. cit., 6" Carte.
(6) Ordonnance du 9 juillet 1877 {Annuaire, 1878, p. 489).
En Allemagne c'est le régime exclusif de communauté ou communauté d'administration (Verwatiungsffemeinschq/t) dans lequel le mari a, sauf exception, Tadministration et la jouissance des biens de la femme (Code civil articles 1363 et s.) (1).
Il en est de même en Autriche (2) et dans plusieurs cantons suisses (3).
En Russie, la séparation de biens est le régime de droit commun, mais la communauté est pratiquée en fait (4).
Le Code italien ne dit pas expressément quel sera, à défaut de contrat, le régime légal; mais, d'une part, la communauté doit être expressément stipulée (article 1433); d'autre part, tous les biens que la femme ne s'est pas expressément constitués en dot sont paraphernaux (article 1425). Si donc il n'y a pas de contrat, tous les biens de la femme sont paraphernaux, et chaque époux garde l'administration et la jouissance de ses biens : c'est une séparation de biens procédant du régime dotal.
Le régime établi par la loi en Angleterre et aux Etals- Unis a, pendant longtemps, présenté des caractères tout spéciaux (5).
D'après la common lato, la personnalité de la femme se confond avec celle du mari, son patrimoine s'absorbe dans celui du mari. Le mari devient propriétaire des meubles de la femme; il a l'administration et la jouissance des immeubles, mais sans en être propriétaire, ni pouvoir les aliéner, même avec le consentement de sa femme. Ces immeubles sont donc inaliénables: conséquence qui rappelle le régime dotal, mais avec un point de départ tout différent.
La pratique et la jurisprudence anglaises avaient adouci
(1) Antérieurement à la promulgation du Gode civil, les régimes matrimoniaux présentaient, en Allemagne, une grande diverFité. — V. Bufnoir : Etude sur la question des régimes matrimoniaux en Allemagne, Bulletin de la Société de législation comparée, 187G, p. 163 et s.
(2) Code civ. art. 1237 ; Bufnoir, op. cit., Bulletin de la Société de législation comparée, 1876, p. 167, note.
(3) Lardy, op. cit., Q* Carte.
(4) Lehr, Droit civil russe, n"" 28 à 30. (o) Lehr, Droit civil anglais, n" 124 et s.
45 i DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ.
une situation si défavorable pour la femme. Par une convention formelle, elle remettait les biens dont elle voulait garder la propriété et la jouissance à un fidéicommissaire (trustée) qui en percevait les revenus pour les lui servir, et qui, dans l'administration et même pour l'aliénation de ces biens, devait se conformer à sa volonté.
La loi du 9 août 1870 (1), complétée par celle du 18 août 1882 (2), a bouleversé, en Angleterre, l'ancien état de choses. Désormais, la femme conserve l'administration et la jouissance de ses biens : elle se trouve donc mariée sous un régime de séparation.
Les Etats-Unis aussi ont abandonné, plus radicalement encore, les principes de la common lato. Dans l'Etat de New-York et dans plusieurs autres (3), les époux sont complètement indépendants pour leur fortune.
Enfin, plusieurs des législations qui établissent la communauté ou qui soumettent les biens de la femme à la jouissance du mari, réservent à la femme le droit exclusif de disposer des produits de son travail personnel. Cette disposition, qui serait partout souhaitable, se rencontre notamment en Allemagne (Gode civil article 1367), en Danemark (4), dans les cantons de Vaud (5), de Neufchâtel (6) et de Genève (7).
Kea. — d) Les conditions de validité du contrat de mariage ne sont pas les mêmes dans tous les pays.
La forme authentique n'est pas partout exigée. En Angleterre, il suffît que les conventions matrimoniales soient constatées par écrit (8). En Danemark (9), en
(1) Annuaire, 1872, p. 55.
(2) Annuaire, 1883, p. 329. — V. pour l'Ecosse la loi du 18 juillet 1881, Annuaire, 1882, p. 35 et s.
(3) V. pour l'Etat de NewY'ork la loi du 17 avril 1896, Annuaire^ 1897, p. 759.
(4) Loi du 7 avril 1899, art. 27.
(5) Loi du 5 décembre 1899, art. 1 ; Annuaire, 1900, p. 532.
(6) Loi du 18mail897(Codeciv.,art. 1164); i4nnt«aire,1898,p. 664.
(7) Loi du 7 novembre 1894, art. 1 ; Annuaire, 1895, p. 634.
(8) Westlake, La doctrine anglaise en matière de droit international privé, Clunet, 1883, 315.
(9) Loi du 7 avril 1899, art. 1.
Suède (1) et en Norvège (2), deux témoins doivent assister à leur rédaction, mais l'intervention d'un officier public n'est pas nécessaire.
Un certain nombre de législations ont assuré la publicité du contrat de mariage. En Belgique, il doit en être fait mention dans l'acte de célébration du mariage, à peine de ne pouvoir opposer aux tiers les clauses dérogatoires au droit commun (3) ; cette mention est également prescrite dans le Grand-Duché de Luxembourg (4). En Allemagne, les clauses qui excluent l'administration et la jouissance du mari doivent, pour être opposables aux tiers, être inscrites sur un registre public tenu au tribunal du bailliage (Code civil article 1435).
En Danemark, le contrat de mariage n'a d'effet à l'égard des tiers que lorsqu'il a été lu publiquement à l'audience du tribunal au ressort duquel le mari appartient; une publication spéciale est requise, en ce qui concerne les immeubles; mention du contrat doit être faite sur les obligations de sommes d'argent, actions ou autres titres analogues ; enfin, il est tenu à Copenhague, au ministère de la justice, un registre public des contrats de mariage, indiquant, avec leur existence, le lieu où ils ont été publiés (5). En Norvège, le contrat est enregistrêau domicile des époux et dans le lieu où est situé l'immeuble dont il réserve la propriété à l'un des conjoints; il est, en outre, publié dans les journaux, lorsqu'il est fait après le mariage (6).
En Suède, il doit être transcrit au greffe du tribunal (7) ; dans le canton de Neufchâtel, il est déposé au greffe du tribunal, et ce dépôt est publié dans la forme ordinaire des annonces judiciaires (8).
Diverses lois admettent que le contrat peut être rédigé
Cl) Ordonnance du 11 décembre 1874. — De la Grasserie, les Codes Suédois, p. 12.
(2) Loi du 29 juin 1888 (art. 2) ; Annuaire, 1889, p. 762.
(3) Loi hypothécaire du 16 décembre 1851, art. 2.
(4) Loi du 26 décembre 1892 ; Annuaire, 1893, p. 514.
(5) Loi du 7 avril 1899, art. 5 à 9.
(6) Loi du 29 juin 1888, art. 3 et 4.
(7) Code de 1734, Titre Du mariage, chap. VIII, art. 1 ; — Ordonnance du 11 décembre 1874. De la Grasserie. Les Codes Suédois, p. 12.
(8) Loi du 18 mai 1897. Gode civ., art. 1146.
OU modifié au cours du mariage. II en est ainsi, par exemple, en Allemagne (Code civil, article 1432), en Danemark (1), en Norvège (2) ; mais, dans ces deux derniers pays, les conventions faites après le mariage doivent être confirmées parPautorité royale.
»eT. — Cette rapide analyse montre comment les conflits sont possibles en cette matière. Ils se produisent à deux points de vue :
1" Relativement à la détermination du régime matrimonial. Quelle loi détermine ce régime et règle, quant aux biens, les conséquences du mariage lorsque les époux sont de nationalité différente, ou lorsque, étant de même nationalité, ils se marient en pays étranger?
S'ils ont fait un contrat de mariage, à quelle loi est-il soumis, en ce qui concerne ses conditions de validité, la liberté laissée aux parties, les restrictions qu'elle subit et enfin les conséquences du régime adopté ?
2° Relativement à l'application du régime matrimonial. La loi qui le détermine est connue et certaine. S'appliquerat-elle aux biens qui appartiennent aux époux dans un pays soumis à une autre loi ?
K08. — Ces questions, principalement la seconde, avaient été longuement débattues dans notre ancien droit. A cette époque où deux régimes matrimoniaux se partageaient la France, le régime de communauté, au Nord, dans les pays de coutume, et le régime dotal, au Midi, dans les pays de droit écrit, on se demandait si les immeubles des époux devaient être régis par la coutume sous l'empire de laquelle ils étaient mariés ou par la loi de leur situation. L'immeuble acquis à titre onéreux, dans un pays de dotalité, par deux époux mariés sous l'enapire de la coutume de Paris, sera-t-il commun entre eux ? Et comme, bon gré mal gré, on voulait faire entrer toutes les dispositions légales dans le cadre du statut réel et du statut personnel, on se demandait si le statut relatif aux conventions matrimoniales, notamment le statut de communauté, était personnel ou réel : c'était la famosissima quœstio (3).
(i) Loi da 7 avril 1899, art. 3.
(2) Loi du 29 juin 1888, art. 5.
(3) Laine, Introduction au droit international privé, l. I, p. 228
DansTopinion primitive, conforme au principe de la réalité des coutumes, le régime des immeubles était déterminé par la loi de leur situation : il y avait donc autant de régimes que de pays où ils étaient situés.
Une opinion contraire se fit jour au xvi* siècle et fut principalement soutenue par Dumoulin. Le point de départ de ce système, c'est que les effets des conventions sont les mêmes, quelle que soit la situation des biens qui en fontTobjet. Les conventions matrimoniales produiront donc les mêmes effets siir tous les biens des époux, en quelque pays qu'ils soient situés.
Mais, en l'absence de contrat, quelle est la nature du régime légal établi entre les époux ? Si la coutume établit ce régime, — par exemple la communauté, — elle ne l'impose pas aux conjoints, puisqu'ils peuvent y déroger ; elle les y soumet par une interprétation de leur volonté probable. S'ils sont alors mariés sous le régime de communauté, c'est donc encore par une conséquence de leur volonté, en vertu d'une convention tacite, par laquelle ils se rapportent à la coutume.
Cette coutume est celle du domicile du mari ; elle détermine le régime matrimonial et s'applique aux immeubles des époux, même lorsqu'ils sont situés dans le ressort d'une législation différente, ce qui aboutit à comprendre les conventions matrimoniales dans le statut personnel.
D'Argentré soutint l'opinion contraire. Tout en reconnaissantles effets extra-territoriaux des conventions expresses, il se refusait à admettre que, en l'absence de contrat, le régime légal fût adopté par une convention tacite des époux. C'est une conséquence directe de la coutume ellemême ; elle ne peut se produire que dans ses limites territoriales. La coutume qui établit la communauté entre les époux ne s'étend pas aux biens situés dans un pays de dotalilé ; le régime des immeubles des époux est déterminé par la loi de leur situation : c'est un statut réel.
Les jurisconsultes se partagèrent entre ces deux systèmes, suivant qu'ils étaient plus ou moins favorables à la personnalité ou à la réalité des statuts. Du reste, en cher-
et suiv.; Surville, Du rôle de la volonté. . . Revue critique, 1888, p. 159 et 241,
chant à rattacher les conventions matrimoniales à l'une ou l'autre espèce de statut, on posait mal la question.
C'est ce qu'avait vu très nettement un jurisconsulte des Pays-Bas, Jean Voët, dont l'opinion sur ce point parait avoir passé inaperçue. Il enseigne, ce qui est la vérité, que les conventions matrimoniales, expresses ou tacites, ne dépendent ni du statut réel ni du statut personnel, mais uniquement de la volonté des parties. Il faut consulter cette volonté pour savoir à quelle loi les parties ont entendu les soumettre ; dans le doute seulement, on appliquera la loi du domicile du mari.
L'opinion de Dumoulin triompha dans le dernier état de l'ancien droit. Pothier la présente comme admise en pratique. D'après lui, l'adoption du régime matrimonial légal résulte d'une convention tacite (1). C'est un statut personnel, applicable aux biens quelle que soit leur situation. Il est déterminé, si les conjoints n'ont pas le même domicile, par la coutume du domicile du mari. On devrait, cependant, appliquer celle du domicile de la femme, s'il apparaissait que le mari, à l'époque du mariage, avait l'intention de s'y établir : en définitive, on appliquera la coutume du domicile matrimonial, c'est-à-dire de celui où les époux ont eu, en se mariant, l'intention de se fixer.
C'était aussi la doctrine consacrée par le parlement de Paris : toutefois, le parlement de Rouen y résista jusqu'au bout (2).
KBO. — Le Code civil n'a fait aucune allusion à ces discussions. Une seule chose est certaine : c'est que le second paragraphe de l'article 3 n'a pas compris les lois relatives aux conventions matrimoniales parmi celles qui régissent les immeubles. La tradition, malgré les discussions qui subsistaient, résiste à cette extension du statut réel. Dans le silence de la loi, nous sommes donc libres d'adopter la solution la plus rationnelle. Nous la rechercherons en traitant : V des conflits relatifs à la détermination du régime matrimonial ; 2* des conflits relatifs à l'application de ce régime.
(i) Pothier, Communauté^ n" 10 et sulv. (2) Pothier, Communauté, n" 17-19.
§ 1. — Détermination du régime matrimonial
KTO. — Nous examinerons successivement le cas où les époux se sont mariés sans contrat et celui où ils en ont fait un.
Nous nous demanderons ensuite si les changements de nationalité ou de domicile ont quelque influence sur les conventions matrimoniales : question commune aux deux hypothèses précédentes.
I. — Première Jujpothèse: Les époux se sont mariés sans contrat,
îi'^l. — Quelle loi doit alors régir l'association conjugale, relativement aux biens des époux, et déterminer le régime auquel ils sont soumis ?
Pour répondre à cette question, la doctrine, la jurisprudence et la législation des différents pays se partagent entre deux systèmes principaux (1).
KT». — La jurisprudence et la majorité des auteurs français admettent le principe déjà posé par Dumoulin. Les époux sont libres de choisir, comme bon leur semble, le régime de leurs biens ; la loi leur offre un régime auquel elle donne la préférence, elle ne le leur impose pas. Si, lorsqu'ils ne font pas de contrat, ils sont soumis au régime légal, c'est qu'ils l'acceptent tacitement en ne s'en écartant pas : c'est donc encore par une conséquence de leur volonté.
Le Code civil, d'ailleurs, le dit formellement : c'est à défaut de conventions spéciales que la loi régit, quant aux biens, l'association conjugale et soumet les époux au régime de la communauté (art. 1387 et 1393).
Mais si nos anciens jurisconsultes plaçaient dans une
(i) Nous nous bornons à indiquer ici le système suivi en Angleterre et aux Etats-Unis, mais universellement repoussé partout ailleurs, d'après lequel le régime matrimonial, déterminé, pour les meubles, par la loi du domicile matrimonial serait régi, quant aux immeubles, par la loi de leur situation : il y aurait ainsi autant de régimes distincts que de pays où ces biens seraient situés. — V. Wesllake : À treaUse onpricale international law,%% 31 et 32 ; Wharton : Conftict of laws, or private international laii\ § 1% ; Story, Conimenlaries on the conflicts of laïcs, n» 186.
convention tacite la base du régime légal, c'était uniquement pour en conclure qu*il devait avoir les mêmes effets extraterritoriaux qu'un régime conventionnel ; aujourd'hui, au contraire, il faut tirer de cette idée toutes ses conséquences logiques et rechercher l'intention des époux pour déterminer le régime légal auquel leurs biens sont soumis (1).
ii'yô. — Lorsque deux époux français se marient en France, la loi présume qu'ils ont voulu adopter le régime français, et cette présomption est alors invincible : pour la faire tomber, il serait nécessaire de stipuler expressément un autre régime, dans un contrat valable. De môme, lorsque deux époux étrangers se marient, sans contrat, dans leur pays, on doit aussi présumer qu'ils ont entendu adopter le régime de droit commun dans ce pays, quoique leurs biens soient, en tout ou en partie, situés en France. Cette présomption est très raisonnable, lorsque les deux époux sont de même nationalité et se marient dans leur pays. Mais elle ne peut plus s'appliquer lorsqu'une de ces circonstances fait défaut, soit que les époux soient de nationalités différentes, ou que, étant de même nationalité, ils se marient en pays étranger. Quelle loi ontils alors voulu suivre ? Est-ce la loi nationale de l'un d'eux, — du mari ou de la femme ? — Est-ce leur loi nationale commune, ou celle du pays où ils se marient et entendent s'établir ?
La loi qui doit régir les biens des époux est incertaine : il faut alors consulter leur volonté et rechercher, d'après les circonstances, celle qu'ils ont entendu suivre (2).
(1) Sur cette transformation que la jurisprudence a fait subir à l'ancien système, V. notamment: Plllel, note sous Paris, 25 nov. 1891, et Trib. de la Seine, 10 juillet 1893, Sir. 96, 2, 273 ; Rolln, t. I, n" 492 et s.
(2) La jurisprudence est constante. Nous nous bornons à indiquer les arrêts les plus récents: Cass. 15 juillet 1885, Sir. 86, 1, 225; 18 mai 1886, Sir. 86, 1. 243; Aix, 22 juin 1886, Clunet, 1888, 515; Paris, 7 décembre 1887, Sir. 89, 2, 239 ; 12 juillet 1889 (2 arrèls), Clunet, 1889, 845 et 849; Cass. 9 mars 1891, Sir. 93, 1, 457; Chambéry, 23 novembre 1891. Clunet, 1892.468 ; Paris, 25 novembre 1891, Sir. 96, 2, 273 ; Paris, 24 mai 1891, Sir. 96, 2. 154 ; Paris, 30 décembre 1891, Clunet, 1892, 471 ; Chambérv, 1" avril 1896, Clunet, 1898,
On doit cependant faire une réserve. On ne doit pas présumer que les époux aient adopté un régime que leur loi nationale leur défendait de suivre. Deux Italiens se marient en France sans contrat : on ne devra pas admettre que leur régime soit celui de la communauté légale, puisque le Code italien leur défend toute autre communauté que celle des acquêts et leur interdit de se soumettre à une loi étrangère : ce que leur volonté exprimée ne pourrait faire, leur volonté tacite ne le peut davantage.
La Cour de cassation, cependant, s'est prononcée en sens contraire (1).
KT-*. — Le principe étant posé, il reste à savoir quelle est, dans chaque espèce, la volonté des époux. On la déterminera, d'après les circonstances, en présumant que les époux ont adopté la loi qu'ils ont pu le plus facilement connaître l'un et l'autre.
Pour les contrats ordinaires, on fait, avons-nous dit, une distinction. On admet que les contractants, lorsqu'ils sont de même nationalité, se sont probablement soumis à leur loi nationale commune, et, lorsqu'ils sont de nationalités différentes, à la loi du pays où ils ont contracté.
La première présomption s'applique très bien au choix d'un régime matrimonial. Lorsque les deux époux sont de même nationalité, il est vraisemblable que, même en se mariant à l'étranger, ils ont entendu suivre la loi de leur pays (2). Cette présomption acquiert un nouveau degré de certitude, si, par exemple, ils se sont mariés devant leur consul ; mais il pourrait fort bien aussi résulter des cir-
565 ; Paris, 9 juin 1898, Clunet, 1898, 931 ; Douai, 2 février 1899. Clunet, 1899, 825 ; Paris, 10 novembre 1901, Clunet, 1902, 314 ; Aubry et Rau, t. V, p. 274 et s.; Demolombe, t. I, n» 87 ; GuiUouard. 1. 1, n** 336 et s.; Démangeât s. Fœlix, t. I, p. 208, note a; Welss. t III, p. 547 et s.; Despagnel, n" 324 et s.; Surville et Arthuys, n» 372 ; Surville, Du rôle de la volonté, etc. Revue critique, 1888, p. 159 et s., 241 et s.; Laurent, t. V, n*« 198 et s.
(1) Cass. 4 mars 1857, Sir. 57, 4, 247 ; Trib. de Toulon, 30 mal 1893, Clunet, 1893, 1196.
(2) Cass. 12 juin 1874, Sir. 78, 1, 45 ; 18 mai 1886, Sir. 86, 1, 243 ; Paris, 7 décembre 1887, Sir. 89, 2, 239 ; 30 décembre 1891, Clunet, 4892, 471 ; 28 mai 1895, Clunet, 1895, 1070 ; Aubry et Rau, t. V, p. 275, note 3; Weiss, t. 111, p. 554; Despagnel, n»325.
constances qu'ils ont entendu adopter une loi différente, notamment celle du pays où ils sont fixés.
Lorsque les époux sont de nationalités différentes, nous n'admettrons pas que la loi applicable soit celle du pays où le mariage a été célébré, ou, du moins, cette circonstance seule ne suffira pas à nous décider. Les conventions matrimoniales, expresses ou tacites, établissent entre les époux des relations permanentes, elles règlent leurs rapports pécuniaires pendant toute la durée de leur union. Or, il se peut que le hasard seul ait choisi le lieu de la célébration du mariage, que les époux n'aient gardé avec ce pays aucune relation, que le centre de leurs intérêts ne s'y trouve pas: il est peu rationnel d'admettre, en toute hypothèse, qu'ils ont entendu en suivre la loi.
Suivant quelques auteurs, les époux doivent être présumés, jusqu'à preuve contraire, avoir suivi la loi nationale du mari(l). Cette présomption est souvent très raisonnable : la femme qui prend la nationalité de son mari accepte d'être soumise à la loi qui le régit ; il en sera ainsi, notamment, si la femme qui a épousé un Français se fixe avec lui en France, surtout si le mariage a été aussi célébré dans ce pays. Mais, souvent aussi, cette présomption est peu acceptable. Si le Français qui a épousé une étrangère est fixé dans le pays de sa femme, s'il y a sa fortune, s'il y fait le commerce, est-il vraisemblable que les époux aient entendu suivre la loi française, complètement inconnue de la femme, sur laquelle elle ne trouvera guère à se renseigner, alors que le centre de leurs intérêts n'est pas en France ?
Aussi, suivant une autre opinion, les époux doivent être présumés avoir voulu suivre la loi du domicile matrimonial, c'est-à-dire du pays où ils ont, en se mariant, l'intention de se fixer et d'établir, en quelque sorte, le siège social de leur association conjugale. La tradition est favora-
(1) Aix, 18 août 1870, Dal. 72, 5, 423 ; 8 novembre 1870, Dai. 71, 2, 216 ; Bordeaux, 2 juin 1875, Sir. 75, 2, 291 ; Aix, 7 février 1882, Sir. 83, 2, 110 ; 24 décembre 1885, Ciunet, 1888,95 ; Paris, 5 février 1887, Clunet, 1887, 190; Chambéry,!" avril 1896, Ciunet, 1898,565; Paris, 9 juin 1898, Clunet, 1898, 931 ; Douai, 2 février 1899, Clunet, 1899, 825 ; Weiss, t. III, p. 553 ; Despagnet, n« 3i.6. V. aussi Laurent, Àvanùprojet de reuiaion du Code civit belge, art. 4441.
ble à ce système, que beaucoup d'auteurs ont enseigné et que des arrêts nombreux ont consacré (1).
Nous pensons, cependant, que s'il faut, en effet, chercher des indications dans la nationalité et dans le domicile, on ne peut fonder, ni sur l'un, ni sur l'autre, une présomption absolue. 11 faut toujours rechercher, en fait, suivant les circonstances, l'intention des parties. C'est ce que fait la jurisprudence française. Les arrêts rendus sur cette question adoptent des solutions souvent très divergentes. Les uns se prononcent pour la loi nationale commune ; beaucoup, même dans des espèces où les époux étaient de même nationalité, pour la loi du domicile matrimonial; d'autres, pour la loi nationale du mari. Souvent, dans leurs motifs, ils érigent en principe absolu le système auquel ils se rattachent; mais, à les regarder de près, tous recherchent la volonté des parties et se prononcent, dans un sens ou dans l'autre, d'après les circonstances ; or, l'appréciation des faits doit conduire, suivant les espèces, à des résultats différents. Ainsi se concilient des décisions, en apparence contradictoires (2).
Ces décisions, étant rendues en fait, échappent à la censure de la Cour de cassation, dès lors qu'elles déclarent interpréter la volonté des époux (3).
fi5TS5. — La loi que les parties sont présumées avoir choisie régit toutes les conséquences du régime qu'elles ont
(1) Cass. 29 février 1836, Sir. 37, 1, 437 ; Il juillet 1853, Sir. 55, 1, 699 ; 4 mars 1837, Sir. 57, 1, 247 ; Bordeaux, 23 février 1876, CIunet, 1877. 237 ; 24 mai 1876, Sir. 77, 2, 109 ; Aix, 12 mars 1878, Sir. 78, 2, 265; Cass. 15 juiliel 1885, Sir. 86, 1, 225; Pau, 26 juillet 1886, Sir. 87, 2, 127 ; Paris, 12 Juillet 1889, Clunet, 1889, 849 ; Chambéry, 23 novembre 1891, Clunet, 1892, 468; Paris, 25 novembre 1891, Sir. 96, 2, 273 ; Toulouse, 26 avril 1893, Dal. 94, 2, 556 ; Alger, 27 février 1894, Clunet, 1894, 874 ; 2 mai 1898, Sir. 190O, 2, 257 ; Caen, 28 mai 1900, Clunet, 1900, 982 ; Paris, 10 novembre 1901, Clunet, 1902, 314 ; Lyon, 16 février 1903, Clunet, 1904, 401 ; Aubry et Rau, t. V, p. 275, note 4 ; Demolombe, 1. 1, n« 87 ; Hodière et Pont, Contrat de mariage, t. I, n» 34 ; Guillouard, Contrat de mariage, t. I, n" 336 et s.; Institut de droit International, session de Lausanne (1888), Conflits de lois en matière de mariage (art. 14) ; Annuaire de l'Institut, t. X,p. 678.
(2) Surville et Arthuys, n« 372 ; Laurent, t. V, n" 198, 210 et 240.
(3) Cass. 20 décembre 1836, Sir. 37, 1, 437; 29 juin 1841, Sir. 42, 1, 975 ; 18 mai 1886, Sir. 86, 1, 243 ; 9 mars 1891, Sir. 93, 4, 457.
adopté : les causes qui peuvent y mettre fin, comme la séparation de biens, les suites de la dissolution de la communauté, les droits des époux dans le partage, leurs obligations envers les créanciers, etc. Mais, relativement aux formes du partage, à la capacité nécessaire pour y procéder, à son effet déclaratif ou translatif, il faut suivre les mêmes règles qu'en matière de succession.
KTe. — Le système que nous venons d'exposer et qui est consacré par la jurisprudence française, est également suivi en Belgique (1) et dans les Pays-Bas (2).
Dans les autres pays, une solution différente tend de plus en plus à prévaloir. On considère que le régime légal des biens des époux doit être déterminé par leur loi personnelle, c'est-à-dire par leur loi nationale, et, s'ils ne sont pas de même nationalité, par la loi nationale du mari.
Le régime matrimonial légal, dit-on dans cette opinion, n'a pas pour fondement une convention tacitement intervenue entre les époux. En fait, cette convention n'existe pas. Le plus souvent, les époux qui se marient sans contrat ne se préoccupent pas des conséquences pécuniaires de leur union ; ils ne connaissent même pas le régime auquel ils seront soumis; surtout, lorsque plusieurs lois s'ofîrent à eux, ils ne songent pas à choisir entre elles. En droit, au moins dans certains cas, cette prétendue convention n'explique nullement l'établissement du régime légal. Il en est ainsi, en particulier, lorsque les époux ont fait un contrat de mariage qui a été annulé. On ne saurait dire alors qu'ils se sont volontairement soumis à ce régime, puisqu'ils ont manifesté l'intention formelle de l'écarter et que son application est contraire à leur volonté. Au point de vue pratique, le système qui fait dépendre le régime matrimonial de l'intention des époux a l'inconvénient gravé de le laisser incertain pendant toute la durée du mariage: c'est seulement après sa dissolution que les tribunaux interpréteront la volonté des époux, et comme, pour la connaître, ils tiendront compte forcément de circonstances même postérieures au mariage, il dépendra des conjoints, au cours de leur union, de se ménager des preuves susceptibles d'entraîner
(1) Sur la jurisprudence belge, V. Rolin, t. I, n» 494.
(2) Cour d'Amsterdam, 16 décembre 1893, Clunet, 1896, 220.
SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS. 4<i5
la conviction du juge dans le sens où ils auraient intérêt à le faire.
Sans doute, le régime de droit commun, au moins dans la plupart des législations, n'est pas imposé aux époux ; mais, pour en choisir un autre, ils doivent manifester leur volonté d'une façon expresse, et même, d'après la loi française, en forme solennelle, dans un acte authentique. La convention faite par acte sous seing privé serait non avenue ; à plus forte raison, la convention tacite par laquelle les époux auraient choisi la loi qui doit les régir, ne saurait avoir aucune force. Ils sont libres de modifier le régime de droit commun ou d'en adopter un autre ; mais l'exercice de cette liberté est subordonné à la confection d'un contrat valable. S'ils n'en font pas, ils sont nécessairement soumis au régime que la loi détermine elle-même. L'établissement du régime légal est alors une conséquence directe du mariage, et la loi qui y préside est celle qui régit d'une façon générale les effets de l'union conjugale, c'est à-dire la loi nationale des époux, et s'ils ne sont pas de même nationalité, la loi nationale du mari. Il ne serait pas logique de distinguer entre les effets du mariage et de régler les rapports pécuniaires des époux par une autre loi que leurs rapports personnels. Un lien très étroit rattache les uns aux autres, et le régime des biens est une conséquence de l'organisation de la famille, telle que l'ont faite le temps et les mœurs.
Ce système a été consacré par le Code civil italien (Dispositions préliminaires, art. 6 et art. 1381); le Code civil portugais (art. 1107) ; le Code civil espagnol (art. 1325); la loi d'introduction au Code civil allemand (art. 15) ; la loi japonaise du 15 juin 1898 (art. 15). (1)
(1) Ce système a été aussi adopté par le projet de convention de La Haye (art. 2). — Un grand nombre d'auteurs sont également favorables à Tapplication de la loi nationale du mari. — V. notamment de Vareilles-Sommières, t. II. n"998 et s.; Pillet, Principes, n" 245- 247; Renault, Examen doctrinal, Revue critique, 1883, p. 730; P. Fiore, t. II, n«* 630 et s.; Asser et Uivier, n» 49 ; Brochet, Nouveau traité de droit international privé, n» 74 ; Rolin, t. I, n»» 497 et s.; de Bar. Théorie und Praxis, t. I, n« 181. — Comp. ïrib. de la Seine, 3 mai 1902, Clunet^ 1903, 566. — Le traité de Montevideo se rallache au même système. Il applique, il est vrai, au régime matrimonial
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Kî'y. — Nous ne méconnaissons pas la valeur des raisons invoquées à l'appui du système que nous venons d'exposer: elles ne suffisent pas, cependant, à notre avis, pour lui assurer la préférence. De ce que la loi nationale du mari règle, en principe, les effets du mariage, il n'en résulte pas qu'elle doive forcément déterminer le régime matrimonial. La loi qui règle, relativement aux personnes, les effets du mariage est rigoureusement obligatoire pour les époux ; ils peuvent, au contraire, déterminer à leur gré les effets de leur union relativement à leurs biens. Ces conséquences du mariage diffèrent donc profondément les unes des autres ; elles ne sont pas de même nature et ne doivent pas être nécessairement soumises à la même loi.
Il est vrai que, lorsque le contrat de mariage est annulé, on ne peut expliquer par une convention tacite l'établissement du régime légal. Mais c'est là une situation exceptionnelle. Dans l'hypothèse normale où les époux n'ont fait aucun contrat, il est difficile de contester qu'ils aient volontairement adopté le régime légal, en ce sens du moins qu'ils se sont volontairement abstenus d'y rien changer. Dès lors, en cas de doute, il est rationnel de tenir compte de cette volonté.
Si, d'ailleurs, l'idée d'une convention tacite est, à certains égards, contestable, l'application forcée de la loi nationale du mari ne soulève pas moins d'objections. Elle a cet inconvénient de soumettre la femme à une loi et par suite à un régime qu'elle ne connaît pas. Lorsque, par exemple, une Française épouse en France un étranger fixé dans ce pays et qui n'a conservé avec sa propre patrie que des relations rares et exceptionnelles, il ne vient généralement pas à la pensée de la femme que les effets de son mariage, relativement à ses biens, soient déterminés par une législation étrangère, qu'elle ignore et sur laquelle elle n'a guère de moyens de se renseigner, surtout dans la condi-
la loi du domicile conjugal (art. 40); mais cette loi, aux termes de rarticlc i du môme traité, est précisément le statut personnel du mari. — V. aussi, dans le même sens, la loi suisse du 25 juin 1891 (art. 31) . toutefois la loi du domicile des époux ne s'appliquerait pas au régime matrimonial si elle renvoyait elle-même à la loi de la nalionalilé. - Savigny, t. VIII, j:; 379, se prononce aussi pour la loi du domicile du mari, à titre de statut personnel.
tion sociale où se trouvent, d'ordinaire, les personnes qui se marient sans contrat. L'application du régime matrimonial établi par la loi nationale du mari risquerait alors d'être une surprise pour la femme et pour les tiers.
En outre, si le régime des biens dépend forcément de la loi nationale des époux, qu'arrivera-t-il s'ils changent de nationalité au cours du mariage ? C'est un point sur lequel nous insisterons plus loin ; mais il est facile d'apercevoir l'alternative où l'on se trouve placé : ou bien le régime changera avec la nationalité, ce qui est un grave inconvénient et une source de complications pour les conjoints et pour les tiers; ou bien, au contraire, le régime établi par la loi à laquelle les époux étaient soumis lors de la célébration du mariage, subsistera pendant toute sa durée; et alors il n'est pas exact que la loi qui régit l'union personnelle des conjoints doive aussi régir leur association pécuniaire.
KTS. — Nous croyons donc devoir admettre, avec la ju* risprudence française, que le régime matrimonial dépend de la loi tacitement choisie par les époux, sans dissimuler que ce système laisse le régime matrimonial dans l'incertitude, peut être pendant tout le temps du mariage. Il serait facile, d'ailleurs, de corriger ce défaut ; il sufïirait au législateur d'obliger les époux, quand l'un d'eux se marie hors de son pays, à déclarer devant l'officier de l'état civil, qui en ferait mention dans le contrat de mariage, la loi à laquelle ils entendent soumettre le régime de leurs biens. Faute de cette déclaration, ils seraient soumis au régime qui est de droit commun dans le pays où le mariage est célébré (l).
II. — Deuxième hypothèse : Les époux ont fait un contrat de mariage,
CSTO. — Nous devons rechercher la loi applicable, au triple point de vue : 1* des conditions du contrat ; 2* de la liberté des conventions matrimoniales; 3' du régime adopté.
(1) Weiss, t. m, p. 555 ; Laurent, t. V, n» 203-
Zl^O, — A. Conditions. — 1" Capacité. - Il suffit de renvoyer'aux règles générales. Elle est régie par la loi nationale de chacun des futurs époux (I).
s;^ ■ . — 2' Formes. — Le contrat est valable en la forme lorsqu'il a suivi celle du pays où il est fait : Locus régit actum.
Les Français peuvent donc faire, à l'étranger, leur contrat de mariage par acte authentique, avec les formalités prescrites par la loi du pays (2), ou même par acte sous seing privé, si cette loi le permet; la règle locus,,, s'applique, en effet, même aux actes solennels (3).
Ils peuvent également faire leur contrat devant les consuls de France, suivant les formes de la loi française. Mais le ministère des consuls est toujours facultatif. Nous avons dit précédemment qu'il n'est même pas obligatoire dans les Echelles du Levant (4).
A moins de recourir à l'intervention des consuls, les Français ne peuvent faire leur contrat dans les formes de leur loi nationale, lorsqu'elles diffèrent de la loi locale: la loi française exige, en effet, un acte authentique et, pour ces actes, l'application de la loi du pays où ils sont faits est obligatoire.
&»r^, — Les étrangers peuvent, en France, faire leur contrat de mariage de trois façons :
1" Devant un notaire, suivant les formes de la loi française.
2' Devant le consul de leur nation et suivant les formes de leur loi nationale, si cette loi ou les traités les y autorisent.
(1) Projet de convention de La Haye (art. 3).
(2) Cass. 12 juin 1855, Sir. 56, 1, 20.
(3) Paris, 11 mai 1816, Sir. 17, 2, 10 ; 22 novembre 1828, Sir. 29, 2, 77 ; Cass. 18avril 1865, Sir.65, 1. 317 ; Aubry et Rau, t. V,p.248; Guillouard, Contrat de mariageX I, n" 333-335 ; Weiss, t. III, p. 536; Despagnet, n» 330. Projet de convention de La Haye (art. 6). Suivant
. le même article, le contrat est encore valable s'il a été fait conformément à la loi nationale de chacun des époux ; mais si la loi nationale de l'un d'eux exige, pour la validité du contrat, qu'il soit fait, même en pays étranger, dans une forme déterminée, ses dispositions devront être observées.
(4) Cass. 18 avril 1865, précité.
3' Par acte sous seing privé, lorsque leur loi nationale le permet. L'observation de la loi locale n'est pas obligatoire pour tous les actes que les parties peuvent, d'après la loi de leur pays, faire sous seing privé (I).
c?t^3. — 3" P,ublicité, — a) Publicité exigée pour tous les contrats par la loi du 18 juillet 1850. — Les mesures de publicité, prescrites pour qu'un acte soît efficace à l'égard des tiers, sont considérées comme d'ordre public: elles sont donc régies par la loi du pays où l'acte doit produire ses effets et s'imposent même aux étrangers. Cela est également vrai, en principe, pour la publicité du contrat de mariage. Toutefois cette publicité, telle que la loi française l'a organisée, est inséparablementliée aux formes du contrat et à celles de la célébration du mariage. Il ne sera donc possible de l'exigel* que si la contrat a été fait, ou tout au moins si le mariage a été célébré, suivant la loi française.
2S&4. — a) Un Français se marie en pays étranger. — Il se marie devant le consul de France. Le consul, astreint à observer toutes les formalités de la loi française, doit alors interroger les époux sur l'existence d'un contrat et mentionner leur réponse dans l'acte de célébration du mariage, soit que le contrat ait été reçu par lui-même ou par un officier public étranger. La loi de 1850 doit alors être respectée, et sa sanction est la même que si le contrat était fait et le mariage célébré en France (2).
Le Français se marie devant un officier étranger. Dans ce cas, par la force des choses, l'observation de la loi française est impossible. L'officier étranger ne suit que les formes prescrites par sa loi nationale ; il n'est pas tenu, si cette loi ne le lui impose pas, de mentionner l'existence du contrat dans l'acte de mariage. Le contrat est donc
(1) Douai, 13 janvier 1887, Sir. 90, 2, 148 ; Weiss, t. III, p. 537 ; Deapagnet^ n* 330. Projet de convention de La Haye, art. 6, précité.
(2) Comp. Guillouard, Contrai de mariage, t. I, n* 335 ; Weiss, t. 111, p. 337 ; Despagnet, n* 330. D'après ces auteurs la loi de 1850 ne s'appliquerait que si le contrat de mariage avait été reçu par le consul de France, mais non pas s'il avait été rédigé suivant les formes de la loi étrangère.
alors nécessairement efficace en France, sans avoir reçu de publicité (1).
Cependant, après leur retour en France, les époux doivent faire transcrire l'acte de leur mariage sur les registres de l'état civil, au lieu de leur domicile. Si cette transcription a lieu, les tiers s'apercevront que l'acte ne mentionne pas d'interrogation relative au contrat, et cette lacune suffira à les mettre en garde ; mais le défaut de transcription n'empêcherait pas le contrat, avec toutes ses conséquences, de leur être opposable, car l'article 171 n'a pas, croyons-nous, de sanction.
Il se peut que la loi du pays où le mariage a été célébré exige, pour la publicité du contrat, d'autres formalités que la loi française : si elles n'ont pas été remplies, le contrat sera néanmoins efficace en France. Il n'y a pas de raison pour s'écarter ici de la règle générale, d'après laquelle les conditions de publicité sont régies par la loi du lieu où l'acte produit ses effets (2). Toutefois, si la loi étrangère prescrit les mêmes formalités que la loi française, on devra lés remplir, sinon en vertu de la loi étrangère, du moins en vertu de la loi française, puisqu'aucune impossibilité ne dispense alors de l'observer.
2SdSS. — p) Un étranger se marie en France. — Il se marie devant le consul de sa nation. Celui-ci, qui suit les formes de sa loi nationale, n'est pas tenu de mentionner le contrat dans l'acte de mariage. La loi française ne peut donc s'appliquer, et le contrat est efficace, môme s'il n'a pas reçu la publicité qu'elle exige (3).
L'étranger se marie devant l'officier de l'état civil français. Celui-ci doit interroger les conjoints sur l'existence du contrat et mentionner leur réponse dans l'acte. Si le contrat a été reçu par un consul étranger ou fait par acte sous seing privé, on se trouve quelque peu en dehors des prévisions de la loi de 1850 : elle suppose un contrat reçu par un notaire
(1) Rennes,4mars 1880, Sir. 84, 4, 265 ; Survilleet Arthuys, n* 365.
^2) Cass. 5 juin 1855, Sir. 56, 1, 20.
(3) Douai, 43 janvier 4887, Sir. 90, 2, 448 ; Chausse, Examen doctrinal, Revue critique, 4887, p. 282 ; Beauchet, Observations sur la rédaction des conventions matrimoniales entre étrangers se niuriant en France, Clunai, J88i, 41.
français, doat le nom doit être indiqué. Mais la publicité a toujours sa raison d'être : on indiquera que le contrat a été reçu par un consul étranger, ou fait par acte sous seing privé, et les tiers, ainsi prévenus, en exigeront la production BYskxt de traiter avec les époux (1).
On a contesté cette solution. Les mesures de publicité, at-on dit, ne s'imposent, en France, aux étrangers que si elles sont d'ordre public ; or elles n'ont pas, dans le cas présent, ce caractère, puisque les étrangers peuvent s'y soustraire en faisant célébrer leur mariage par leur consul, tandis que le propre d'une règle d'ordre public est de ne comporter aucune exception et d'être obligatoire dans tous les cas (2).
Cet argument n'est point décisif. Toutes les mesures de publicité sont d'ordre public: l'impossibilité d'observer la règle, lorsque le mariage n'est pas célébré par un officier de l'état civil français, n'en change pas le caractère. D'ailleurs, s'il en était autrement, quelle en serait la nature ? Serait ce une règle de forme? Raison de plus alors, pour appliquer la lex loci acius. Dépendrait-elle de la loi nationale des parties ? Mais alors le Français qui se marie à l'étranger devrait toujours y satisfaire, ce qui est impossible quand l'officier de l'état civil est étranger.
Concluons donc : les mesures de publicité prescrites par la loi française doivent toujours être observées, lorsque le mariage est célébré par un officier public français ; elles ne doivent pas l'être, lorsqu'il est célébré par un officier étranger, à moins que sa loi nationale ne soit, à cet égard, identique à la loi française (3-i).
(1) Surviile et Arthuys, n« 365.
(2) Weiss, t. III, p. 539 ; Despagnet, n« 330.
(3) Le jugement de séparation de biens prononcé par une juridiction étrangère, entre conjoints étrangers, doit être rendu public, conformément aux articles 1445 du Code civil et 872 du Code de procédure civile, pour être opposé aux tiers, relativement aux effets de communauté qui se trouvent en France. Cette publicité, étant (Hablie dans l'intérêt des tiers, s'applique aux étrangers comme aux nationaux. Cass. 19 décembre 1892, Sir. 93, 1, 369.
(4) Plusieurs lois étrangères ont pris des mesures pour assurer la publicité du contrat de mariage des étrangers. Nous citerons : la loi d'introduction au Code civil allemand (art. 16). Pour que les étrani^ors domiciliés en Allemagne puissent opposer aux tiers les clauses fie leur contrat de mariage ou même du régime légal auquel leurs
;$iîio. — Reste l'hypothèse où l'étranger, marié danssoa pays, n'aurait pas satisfait aux conditions qu'exige sa loi nationale pour la publicité de son contrat. Serait-il néanmoins efficace en France? Si ces formalités étaient requises à peine de nullité, elles devraient être considérées commedesformesducontratlui-même, qui, en leur absence, ne serait certainement pas valable. Si elles n'avaient d'autre but que de rendre le contrat opposable aux tiers, elles ne seraient pas nécessaires, suivant les principes que nous avons précédemment posés, pour qu'il eût effet en France. Cependant, cette solution fait naître un certain doute, parce qu'il serait singulier que le contrat d'un étranger eût plus d'effet en France que dans son pays. Tout au moins est-il certain que ces formalités devraient être observées, lorsqu'elles sont également prescrites par la loi française et par la loi étrangère (1).
SSST. — b) Publicité spéciale aux commerçants, — Le contrat de mariage des commerçants, d'après les articles 67 à 70 du Code de commerce et dans les cas qu'ils indiquent, doit être publié, au moyen d'affiches apposées dans l'auditoire des tribunaux civil et de commerce et en divers autres endroits. Lorsque les époux sont déjà commerçants au moment du mariage, c'est le notaire qui doit remplir ces for-
biens sont soumis, qui restreignent les pouvoirs d'administration donnés au mari par la loi allemande, il faut qu'elles aient été publiées en la forme prévue par cette \oi{Suprà.f n** 566); — la loi danoise du 7 avril 1899 (art. 13). Pour que le contrat de mariage passé hors du Danemark soit efTicace à l'égard des tiers, il faut que le mari l'ait rendu public, suivant les prescriptions de la loi danoise [suprà, n* 566), dans le délai d'un mois, à partir du jour où il a fixé son domicile en Danemark ; — le Code civil du canton de Neufchàtel, modifié par la loi du 18 mai 1897, qui renferme (art. 1147) une disposition semblable à celle de la loi danoise ; — la loi suédoise, d'après laquelle le contrat de mariage fait à l'étranger n'a d'effet sur les biens situés dans le royaume, que s'il est présenté au tribunal et enregistré dans un délai qui est, suivant les cas, de six mois ou d'un an et un jour (Code de 1743, titre : Du mariage, cbap. VIII, art. 3). (1) D'après le projet de convention de I^ Haye (art, 8), chaque Etat a le droit d'exiger des formalités spéciales pour que le régime des biens puisse être invoqué contre les tiers, mais il doit communiquer aux autres Etats contractants les dispositions applicables sur ce point.
malités : les époux n'y sont pas tenus, et leur omission serait pour eux sans conséquence. Mais la loi française ne peut imposer cette obligation qu'aux notaires français. Par conséquent, si les époux, français ou étrangers, se marient en pays étranger, personne ne sera tenu de faire, en France, les affiches prescrites par le Code de commerce (1) ; il en serait de même, si les époux étrangers faisaient, en France même, leur contrat devant un consul ou par acte sous seing privé (2). D'autre part, lorsque des époux étrangers, exerçant le commerce en France, font leur contrat de mariage devant un notaire français, celui-ci est tenu de le faire publier, parce que cette publicité est exigée dans l'intérêt des tiers, et, par suite, est d'ordre public (3). Mais il n'y serait pas obligé, si les époux ne devaient exercer le commerce qu'en pays étranger.
SSSS. — 4* Immutabilité des conventions matrimoniales, — Les conventions matrimoniales, aux termes des articles 1394, 1395, doivent être rédigées avant le mariage et ne peuvent recevoir aucun changement après sa célébration. Cette règle doit-elle s'appliquer, soit aux Français qui font leur contrat de mariage en pays étranger, soit aux étrangers qui le font en France ?
Pour répondre à cette question, il faut bien déterminer la nature et la raison d'être de l'immutabilité des conventions matrimoniales.
Un premier examen, un peu superficiel, conduirait à la rattacher aux formes du contrat. Le texte de l'article 1394 exige, dans une même phrase, que le contrat soit rédigé avant le mariage, par acte devant notaire ; et la jurisprudence a, en effet, décidé maintes fois qu'il faut suivre, à cet égard, la loi du pays où le contrat est rédigé; un Français pourra donc faire valablement son contrat, après le mariage, dans un pays où la loi le permet (4). Quant aux
(1) Rennes, 4 mars 1880, Sir. 81, 2, 26o ; Surville et Arihuys, n» 451.
(2) Douai, 13 janvier 1887, Sir. 90, 2, 148.
(3) Surville et Arihuys, toc. cit. — Contra^ Despagnet, n» 330.
(4) Montpellier, 25 avril 1844, Sir. 45, 2, 7; Cass. 11 juillet 1855, Sir. 55, 1, 699; Cass, 24 décembre 1867, Sir. 68, 1, 134 ; Aubry et Kau, t. V, p. 253 ; Guillouard, Contrat de mariage, 1. 1, n" 335.
étrangers en France, nous ne connaissons pa^ de décision ; mais il faudrait, évidemment, admettre que leur contrat sera soumis à la règle de l'immutabilité, s'il est fait en la forme française, et qu'on appliquera leur loi nationale, s'il est fait devant leur consul ou par acte sous seing privé.
K80. — Cette solution n'est cependant pas exacte. La règle locus.., est étrangère à cette matière. L'époque à laquelle le contrat doit être fait en est bien une condition extérieure, extrinsèque, mais non pas une forme. Par ses origines et par ses motifs, la prohibition des articles 1394 et 1395 se rattache surtout à la capacité des parties ; elle a pour objet principal de sauvegarder la liberté des époux qui, par suite de l'influence qu'ils exercent l'un sur l'autre, ne serait plus entière au cours du mariage. En outre, s'il était fait à cette époque, le contrat pourrait dissimuler des libéralités, que les anciennes coutumes prohibaient et que le droit actuel ne permet qu'à la condition d'être révocables.
Les époux, après le mariage, sont incapables de régler leurs conventions matrimoniales, à peu près comme ils sont incapables de vendre ou d'acheter. C'est donc leur loi nationale qui doit seule régir cette incapacité particulière, ou plutôt la loi nationale du mari, puisque la règle s'applique après le mariage, c'est-à-dire à une époque où la nationalité des époux est devenue la même. Ainsi, deux époux Français, ne pourront, à l'étranger, faire ou changer, après le mariage, leurs conventions matrimoniales, quelle que soit, à cet égard, la loi du pays où ils se trouvent (1).
SSOO. — Réciproquement, il faudrait décider que deux étrangers peuvent, en France, faire ou changer, après leur mariage, leurs conventions matrimoniales, lorsque leur loi nationale le permet. Mais il faut ici tenir compte d'une autre considération. La règle de l'immutabilité n'est pas seulement édictée dans l'intérêt des conjoints, mais encore dans celui des tiers, pour que les- époux ne puissent pas,
(i) Orléans, 24 février 1904, Clunet, 1904, 680 ; Démangeât s. Fœlix, t. I, p. 85, note b; Weiss, t. III, p. 533 ; Despagnet, n» 330 ; Surville et Arthuys, n» 368; Laurent, t. V, n* 213; Fiore, t. III, n» 1017 , Rolin, t. II, n« 1082.
pendant le mariage, créer, à l'insu des tiers, une situation nouvelle qui leur serait opposable. N'est-ce pas, dès lors, une règle d'ordre public, qui doit s'appliquer même aux étrangers (1)? Il est un cas, au moins, où l'affirmative n'est pas douteuse. C'est celui où les époux veulent adopter le régime dotal et se sont mariés devant l'officier de l'état civil français. Alors, en effet, conformément à la loi de 1850, le régime dotal ne sera opposable aux tiers que s'il est fait, dans l'acte de célébration du mariage, mention du contrat qui l'établit. Il faut donc, nécessairement, que ce contrat ait précédé le mariage. On dit bien que les époux pourraient répondre à l'officier de l'état civil : « Nous sommes étrangers et nous n'avons pas encore fait de contrat de mariage, la loi de notre pays nous permettant de ne le faire qu'après la célébration du mariage (2). » Mais si, comme nous croyons l'avoir démontré, la publicité du contrat est obligatoire pour les étrangers mariés dans la forme française, elle suppose évidemment un contrat déjà fait. Elle serait illusoire si elle s'appliquait à un acte encore à faire.
Le contrat est alors inopposable aux tiers, plutôt parce qu'il n'a pas été publié que parce qu'il a été fait après le mariage. Or, sous tout autre régime que le régime dotal, l'absence de publicité n'empêche pas le contrat d'être opposable aux tiers. Si donc les étrangers sont obligés de publier le contrat de mariage déjà fait, il n'en résulte pas, en dehors de l'hypothèse ci-dessus, que celui qui ne serait fait qu'après le mariage soit dépourvu d'efficacité. Le plus logique est donc, en règle générale, d'appliquer aux étrangers leur loi nationale et de décider qu'ils pourront, quand elle le permet, faire leur contrat après le mariage. Fait à l'étranger, ce contrat serait certainement valable, même en France; pourquoi en serait-il autrement, lorsqu'il est fait en France? Les Français peuvent en souffrir; mais, nous le savons déjà, le fait qu'une loi étrangère nuit aux Français n'est pas une raison suffisante pour en écarter l'application (3).
(1) Surville et Arthuys, n* 368.
(2) Beauchet, Clunet, 1884, p. 41.
(3) Trib. de la Seine. 29 mai 1901, Clunet. 1902, 961 : Weiss, t. III, p im ; Despagnet, n» 330 ; Beanchnt, Clunet, 1884, p. 40. Projet de
Toutefois, il est vraisemblable que, dans la pratique, les notaires français refuseraient de recevoir, après le mariage, le contrat d'époux étrangers. C'est donc seulement s'ils le font devant leurs consuls, ou sous seing privé, qu'ils pourront, en fait, bénéficier de leur loi nationale.
K»l. — Il est une autre opinion que nous croyons devoir rejeter. On a enseigné que la loi applicable au régime matrimonial doit décider si le contrat peut être fait ou changé durant le mariage.
Si l'on admet que le régime matrimonial dépend de la loi nationale du mari, ce système se confond avec celui que nous avons adopté; mais si l'on admet, comme nous l'avons fait précédemment, que le régime matrimonial dépend de la loi présomptivement adoptée par les époux, il en résultera qu'un étranger marié en France devra faire son contrat avant le mariage, lorsqu'il se sera soumis, pour son régime matrimonial, à la loi française, et que, réciproquement, un Français marié à l'étranger pourrait faire son contrat après le mariage, s'il s'était soumis, pour son régime matrimonial, à une loi qui le permet (I).
Ainsi l'immutabilité des conventions matrimoniales dépendrait de la volonté expresse ou tacite des époux, et c'est ce qui est inadmissible. L'immutabilité est une de ces règles, impérativesou prohibitives, pour lesquelles les parties ne sont pas libres de choisir la loi applicable. C'est une pétition de principe d'appliquer la loi que les parties ont choisie pour décider si leurs conventions ont pu être faites ou modifiées après le mariage, alors que la question est précisément de savoir si, après leur mariage, elles ont pu valablement vouloir quelque chose.
ko:*. — b. — Liberté des conventions matrimoniales. — Quelle loi doit déterminer dans quelle mesure les époux sont libres de régler leurs conventions matrimoniales.
convenUon de La Haye, art. 4 : la loi nationale des futurs conjoints décide s'ils peuvent faire un contrat de mariage, résilier ou modifier leurs conventions matrimoniales au cours du mariage.
(1) Trib. de Marseille, 23 avril 1901, Clunet, 1902, 839 ; Fœllx, Droit international privé, t. I, n» 108; Jay, De l'immutabilité des conventions matrimoniales en droit international privé, Clunet, 1885, o27.
quelles restrictions subit leur liberté, quelles clauses leur sont permises ou interdites ?
Il faut chercher la réponse dans les principes généraux que nous avons posés. Relativement aux dispositions impératives ou prohibitives, on doit appliquer la loi nationale des contractants, à laquelle seule leur volonté et leur consentement sont subordonnés. La loi nationale des époux détermine donc les clauses permises ou interdites dans leur contrat de mariage (1).
D'ailleurs quelle autre loi suivre? Ce ne peut être la loi du lieu où le contrat est fait, puisqu'il ne s'agit pas d'une question de forme; ni celle que les parties sont présumées avoir adoptée, puisque, dans ces matières, la volonté n'est pas libre. Enfin, il existe une raison spéciale au contrat de mariage, pour suivre la loi nationale des conjoints ; c'est que les restrictions apportées à leur liberté se rattachent souvent à la constitution de la famille.
Mais, lorsque les deux contractants sont de nationalités différentes, on ne saurait appliquer simultanément la loi nationale de chacun d'eux : les clauses du contrat de mariage forment un tout qui doit être régi par une loi unique. La même stipulation n'y peut être à la fois permise et prohibée. D'autre part, ces conventions ne doivent avoir effet qu'après le mariage, lorsque la femme aura pris la nationalité de son mari, et que, par conséquent, celle des deux époux sera la même. C'est donc, en résumé, la loi nationale du mari qui doit déterminer les clauses permises et prohibées (2).
Appliquons ce principe.
SS03. — 1" Deux Français font leur contrat en pays étranger, ou un Français, épousant une étrangère, fait son contrat en France ou à l'étranger. — Ce contrat ne doit contenir aucune des clauses prohibées parles articles 1387-1390: clauses contraires aux bonnes mœurs; — dérogations aux droits de la puissance maritale ou paternelle ; — référence générale aux anciennes coutumes. On remarquera, sur ce dernier point, — et cette observation est importante en droit international — que l'article 1390
(i) Surville et Arthuys, n» 366 ; Weiss, t. III, p. 532. (2) Projet de convenllon de La Haye, art. o.
ne défend pas aux époux de stipuler, d'une manière générale, que leur association conjugale sera réglée par une loi étrangère. En cette matière, la liberté est le principe : tout ce qui n'est pas défendu est permis et les prohibitions doivent s'interpréter restrictivement. En outre, la raison qui a fait interdire la référence générale .aux anciennes coutumes n'a pas la même valeur pour les lois étrangères : il n'est pas à craindre, en effet, qu'elle soit jamais assez fréquente pour devenir un danger et pour étendre leur empire, au détriment de la loi française (1).
Il en est, cependant, parmi les prohibitions du Code civil, qui ne seront pas régies par la loi nationale du Français: ce sont celles qui tiennent particulièrement aux régimes institués par la loi française. Par exemple, l'article 1388 défend de déroger aux droits qui appartiennent au mari comme chef^ c'est-à-dire comme chef de la communauté. Cette défense ne s'applique plus si les époux ont stipulé un autre régime ; elle ne s'appliquera pas davantage, si les conventions matrimoniales sont régies par une loi étrangère qui n'admet pas la communauté ou qui, dans ce régime, règle les droits du mari autrement que la loi française. Il en sera de môme pour plusieurs autres des dispositions prohibitives auxquelles renvoie l'article 1388 inflne et qui sont inhérentes aux régimes établis par le Code
Ii9^, — 2** Deux étrangers font leur contrat en France, on bien un étranger épouse une Française. — Ils ne peuvent faire aucune convention interdite parleur loi nationale, ou simplement par la loi nationale du mari. Deux époux appartenant à l'un des cantons suisses où le régime légal est obligatoire, n'en pourraient, môme en France, stipuler un autre. Deux époux espagnols ne pourraient, en France, convenir que la dot de la femme sera inaliénable (2). Deux Italiens ne pourraient établir une communauté plus éten-
(1) Rodière et Pont, Contrat de mariage, t. I, n* 82 ; Aubry et Rail, t. V, p. 273-274, texte et noie 23 ; Colmet de Santerre, t. VI, n» 7 bis, II ; Guillouard, Contrat de mariage, t. I, n» 131 ; SurYille et Arthuys. n» 366.
(2) Trib. delà Seine, 20 août 188i, Clunet, 1885, 76.
due que la communauté d'acquêts (1). Cependant, la jurisprudence de la Cour de cassation est contraire à ces solutions. Les époux, dans leur contrat de mariage reçu par un notaire français, feraient valablement toutes les stipulations permises par la loi française, même si leur loi nationale les prohibait. Ces dispositions prohibitives des lois étrangères n'ont pas pour objet de régler la capacité ou l'incapacité générale des personnes : les juges français n'ont donc pas à en tenir compte. Ainsi, deux époux italiens ont pu établir entre eux la communauté, avec toute l'étendue que lui donne la loi française. La règle contraire du Code italien « constitue un statut réel qui n'aurait pu avoir de force obligatoire que relativement aux biens situés en Italie (2). » Un autre arrêt a validé l'institution contractuelle, faite par un étranger à qui sa loi nationale défendait tou*e espèce de pacte sur succession future (3). Nous avons établi précédemment que les restrictions à la liberté des conventions matrimoniales ne peuvent dépendre que de la loi nationale des conjoints : nous croyons donc devoir nous écarter, sur ce point, de la doctrine de la Cour suprême.
KO». — Enfin, les étrangers peuvent, en principe, faire en France toutes les stipulations permises par leur loi nationale, même si elles sont défendues par la loi française, à moins que cette défense ne soit une règle d'ordre public. On doit donc se demander si les prohibitions édictées par les articles 1387 et suivants ont ce caractère et il y a lieu, à cet égard, de distinguer entre elles.
Les étrangers ne pourraient, évidemment, faire de convention contraire aux bonnes mœurs, ni stipuler l'application d'une ancienne coutume : celte interdiction, qui se propose d'assurer l'unité dans la législation, est obligatoire pour les étrangers comme pour les nationaux. Au contraire, les droits de la puissance paternelle et maritale, les successions, sont en principe, régis parla loi nationale des
(i) Weiss, t. III, p. o44; Despagnet, n» 332; Surville et Arthuys, n»366.
(2) Cass. 4 mars 1857, Sir. 57, 1, 247; Trib. de Toulon, 30 mai 1893, Clunel, 1893, 1196.
(3) Cass. 20 février 1882, Sir. 82, 1, 145.
étrangers; cette loi décidera donc quelles stipulations sont pernriises à cet égard (1). Toutefois, dans ces matières même, certains points intéressent l'ordre public international : le contrat ne pourrait pas alors déroger aux prohibitions de la loi française. Mais il en sera de même, soit que le contrat ait été rédigé en France ou à l'étranger : dans Tun ou l'autre cas, les clauses dérogatoires à la puissance maritale et paternelle ou à l'ordre des successions produiront-elles leurs effets en France? Nous retrouverons la question en traitant des conflits relatifs à l'application des conventions matrimoniales.
ssoo. — C. RÉGIME MATRIMONIAL. — Les époux, dans leur contrat de mariage, choisissent librement le régime de leurs biens ; mais ils s'abstiennent en général d'entrer dans tous les détails de leurs conventions, d'en prévoir et d'en régler toutes les conséquences. Il faut alors recourir à la loi pour suppléer aux lacunes du contrat, interpréter les conventions des époux et en déterminer les effets.
Quelle sera cette loi ?
sson bis. — Il faut appliquer ici les principes généraux que nous avons précédemment formulés : dans la mesure où les effets des contrats dépendent de la volonté des contractants, ils sont régis par la loi que ceux-ci ont choisie, expressément ou tacitement. En adoptant un certain régime, les époux peuvent indiquer la loi à laquelle ils entendent se référer ; nous avons vu que le Code civil français ne s'oppose pas à ce que les conjoints français renvoient aiosi à une loi étrangère. S'ils n'ont pas fait connaître leur volonté, on la cherchera, d'après les circonstances, et les présomptions dont on tiendra compte sont les mêmes qui servent à déterminer, en l'absence de contrat, le régime légal des biens des époux.
Au contraire, dans l'opinion où le régime matrimonial dépend nécessairement de la loi nationale du mari, on est logiquement conduit à décider que cette loi s'appliquera au régime adopté par les époux, aussi bien qu'à celui auquel ils sont soumis en l'absence de contrat. C'est, en effet, ce que décident le Code civil italien, qui défend aux
(I) Surville et Arthuys, n" 366.
époux (art. 1581) de stipuler, d'une manière générale, que leur mariage sera régi, au point de vue des biens, par des lois auxquelles ils ne sont pas légalement soumis, la loi d'introduction au Gode civil allemand, qui, en disposant (art. 15) que le régime matrimonial d'un époux allemand se règle diaprés les lois allemandes, ne fait pas de différence entre le régime légal et le régime conventionnel (1), et la loi japonaise du 15 juin 1898 qui ne distingue pas non plus entre les deux hypothèses. En outre, d'après l'art. 1433 du Code civil allemand, le régime des biens ne peut être déterminé par une loi étrangère (2).
Mais cette solution, déjà fort contestable lorsqu'il s'agit du régime légal, est bien moins admissible encore relativement à un régime conventionnel.
C'est une contradiction de permettre aux époux de choisir à leur gré le régime de leurs biens, même en dehors des prévisions de leur loi nationale, et de décider en même temps que le régime qu'ils auront choisi sera nécessairement régi par cette loi. Puisqu'ils peuvent adopter un régime étranger en en reproduisant toutes les clauses, pourquoi ne leur serait-il pas aussi permis de le faire par une référence générale? Et ce qu'ils feraient expressément, pourquoi ne pourraient-ils pas le faire tacitement? Aussi plusieurs des auteurs les plus récents ont ils admis que, si le régime matrimonial dépend de la loi personnelle du mari, lorsque les époux n'ont pas fait de contrat de mariage, il est soumis, lorsqu'ils en ont fait un, à la loi qu'ils ont choisie (3).
(1) BieD qu'ils soient soumis, pour le régime matrimonial conventionnel, à la loi nationale du mari, les étrangers domiciliés en Allemagne pourront faire leur contrat après le mariage, même lorsque la loi de leur pays ne le permet pas (Loi d'introduction, art. 15, 2» al.). Cette influence accordée à la loi du domicile dans une matière où s'applique, en principe, la loi de la. nationalité est difficilement explicable.
(â) Toutefois, lorsque, au moment de la conclusion du contrat, le mari a son domicile en pays étranger, le Contrat peut renvoyer à la loi qui est en vigueur à ce domicile.
(3) De Vareilles-Sommières, t. II, n» 993 ; Rolin, t. I, n" 5047505 ; de Bar, Théorie und Praxis, t. I, n» 188. Le Code civil espagnol en appliquant au régime matrimonial la loi nationale du mari, prévoit seulement (art. 1325), l'hypothèse où les conjoints n'ont fait aucune
Cette distinction, d'ailleurs, est peu satisfaisante, et s'il est vrai, comme nous le pensons, qu*on ne peut obliger les conjoints, lorsqu'ils font un contrat de mariage, à suivre leur loi nationale, c'est un argument de plus contre le système qui prétend traiter de la même façon les effets personnels du mariage et ses conséquences pécuniaires, et qui veut soumettre les uns et les autres à la même loi (1).
III. — De l'effet du changement de nationalité ou de domicile relativement aux conventions matrimoniales.
fi50T. — Si, au COUPS du mariage, les époux changent de nationalité ou de domicile, le régime de leurs biens n'est pas, pour cela, modifié.
Cette solution s'impose dans le système auquel, avecla jurisprudence française, nous avons donné la préférence. Que les biens des époux soient régis par leur loi nationale ou par celle du domicile matrimonial, c'est en vertu d'une convention tacitement intervenue entre eux. Leur volonté est arrêtée lors de la célébration du mariage ; un changement de nationalité ou de domicile ne la modifie pas. La loi française veut que les conventions expressément stipulées avant le mariage soient immuables après sa célébration : la même immutabilité doit aussi s'appliquer aux conventions tacites, d'où résulte l'adoption d'un régime légal (2).
La même solution est aussi généralement adoptée dans le système qui applique au régime des biens des époux la loi nationale du mari ; cette loi est celle de la nationalité à
stipulation relative à leurs biens. Il semble leur laisser par là même, lorsqu'ils font un contrat, la liberté de choisir la loi qui doit les régir.
(1) D'après le projet de convention de La Haye (art. 5), les effels du contrat de mariage sont régis par la loi nationale du mari ; les époux pourraient aussi, mais seulement lorsque cette dernière loi le permet, se référer expressément à la loi d'un autre pays qui devrait alors s'appliquer.
(2) Cass. 30 janvier 1854, Sir. 54, 1, 268 ; 12 juin 1874, Sir. 78. i, 45 ; Aix, 21 mars 1882, Sir. 85, 2, 117 ; Aubry et Rau, t. V, p. 276: Guillouard, Contrat de mariage, t. I, n» 339; Weiss. t. III, p. 558: Despagnet, n« 328.
SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS. 48îi
laquelle appartenait le mari lors de la célébration du mariage, et non pas celle de sa nationalité actuelle. Cesl ce }ue décident notaniment, dans les dispositions que nous îvons déjà citées, le Code espagnol, le Code portugais, la loi d'introduction au Code civil allemand, la loi japonaise du 15 juin 1898 (1).
Il ne peut, en effet, en être autrement lorsque l'un d^^s époux change seul de nationalité. La naturalisation du mari n'a pas pu porter atteinte aux droits de la femme, et, par conséquent, n'a pas pu modi^er, à son égard, le régime matrimonial ; et comme il est forcément le même pour Ips ieux époux, il n'a pu changer ni pour l'un ni pour l'autre.
Au contraire, lorsque les deux époux changent de natio- Dalilé, si l'on admet que leur régime matrimonial dépptïd nécessairement de leur loi nationale, il est assez difficile de comprendre pourquoi, sous la réserve des droits des tiors, il ne change pas lorsque les époux sont soumis à une nouvelle loi. Sans doute, la fixité de la loi qui détermine le régime matrimonial est désirable et même nécessaire ; mnis elle ne s'explique bien que par l'idée d'une convention tacite : c'est encore un argument en faveur du système fondé sur ce principe.
2508. — Certaines législations attribuent au changement de nationalité ou de domicile une influence sur le régime matrimonial. Ce régime ne sera pas alors modifié de plein droit, mais les époux pourront, par une déclaration formelle de leur volonté, changer celui auquel ils étaient soumis. Ainsi, si deux époux étrangers sont naturalisés ^n Allemagne, il leur est permis, contrairement aux prescriptions de la loi sous l'empire de laquelle ils se sont marif's, de faire un contrat qui change le régime légal ou convnnlionnel auquel ils étaient soumis (loi d'introduction, erl.
(1) Asser et Ilivier, n** 50; Rolin, t I, n» o06. V. aussi dfinî^ le même sens le projet de convention de La Haye (art. 2, § 2). Cepi^n- «lanl, d'après le môme projet (art. 9), si les époux changent Tun et 1 autre de nationalité, leur nouvelle loi nationale commune décirlrra s ils peuvent, durant le mariage, faire ou changer leurs convenlîons matrimoniales. — Aux termes du traité de Montevideo (art. 41, i±}, |p régime matrimonial serait déterminé par la loi du pays où le Tnaii {H)ssède ou fixe son domicile au moment de la célébration du ma^Jn^:1^ — V. dans ce dernier sens Fœlix, t. I, n" 91.
15, 2" al.); deux Suisses ou deux étrangers, mariés en pays étranger sous l'empire d'une loi étrangère, peuvent, en venant fixer leur domicile en Suisse, adopter le régime en vigueur à leur nouveau domicile, au moyen d'une déclaration expresse devant l'autorité cantonale compétente (Loi du 25 juin 1891, art. 19, 20, 31, 32).
§ 2. — Application du régime matrimonial.
£COO. — Nous avons vu comment, en cas de doute, on détermine la loi à laquelle est soumis le régime matrimonial. Supposons, maintenant, que ce régime, résultant de la convention ou de la loi, est connu et certain, ainsi que la loi qui le régit. Par exemple, deux Français se sont mariés en France : la loi française est seule applicable. Mais les effets du régime matrimonial et de la loi à laquelle il est soumis doivent-ils s'étendre à tous les biens, spécialement à tous les immeubles des époux, quelle que soit leur situation, môme si, dans le pays où ils se trouvent, la loi établit un régime différent? C'est, précisément, la /amosissima quœstio, que nos anciens auteurs discutaient autrefois, après d'Argentré et Dumoulin. Notre solution est aussi celle qui avait triomphé : les effets du régime établi entre les époux par la convention ou par la loi, s'étendent à tous leurs biens, meubles et immeubles, quelle que soit leur situation, à moins que, dans le pays où les biens se trouvent, ces effets ne soient contraires à l'ordre public.
ooo. — a) En principe, les effets du régime matrimonial s'étendent à tous les biens des époux, en quelque pays qu'ils soient situés. lien est ainsi du régime établi par une convention expresse, — ce qui, depuis longtemps, n'est pas contesté, — et du régime établi par la loi elle-même, à défaut de contrat, soit que Ton considère ce régime comme établi par une convention tacite, ou qu'on y voie une dépendance du statut personnel. Cette solution est universellement admise (1), sauf cependant en Angleterre et aux Etats-Unis (2).
(1) V. notamment : Paris, 5 février 1887, Clunel, 1887,19p. - Comp. Cass. 4 avril 1881, Sir. 83, 1, 65.
(2) En ce qui concerne l'Angleterre et les Etats-Unis, V. Sttjprà, p., 439, note 1. - D'après l'art. 33 de la loi danoise du 7 avril 1899,
SECOiNDE PARTIE. — APPLICATIONS. 485
Voici, à titre d'exemples, quelques conséquences de ces principes : 1" Les immeubles acquis, en Italie, par deux époux mariés en France sans contrat tomberont en communauté, bien que, d'après le Code italien, ils doivent, dans ce cas, être paraphernaux ; 2" la succession immobilière échue, en Hollande, à un conjoint français, lui reste propre, bien que la loi de la situation des biens établisse la communauté universelle ; y" en supposant deux Italiens mariés, dans leur pays, sans contrat, l'immeuble acquis par l'un d'eux, en France, sera paraphernal ; il ne tombera pas dans la communauté, malgré les dispositions de la loi française.
On s'est demandé, cependant, si les conséquences du régime dotal ne dépendraient pas, relativement aux immeubles, de la loi de leur situation. Ainsi, on a soutenu que les immeubles dotaux situés en France seraient inaliénables, bien que la loi nationale de la femme, par exemple la loi espagnole, n'admette pas cette inaliénabilité. On est allé jusqu'à formuler cette règle : « Tout ce qui est relatif au régime dotal dépend du statut réel (1). » C'est une manière de voir tout à fait inexacte et aujourd'hui abandonnée (2). L'adoption et les effets du régime dotal, aussi bien que du régime de communauté, dépendent de la volonté des époux. La loi à laquelle ils ont voulu se soumettre doit donc régir les immeubles dotaux, en quelque pays qu'ils soient situés. En outre, pour que l'inaliénabilité s'appliquât nécessairement, en France, aux immeubles dotaux, même appartenant à une femme étrangère, il faudrait que ce fût, ou bien une sorte de qualité affectant l'immeuble lui-même, ou, tout au moins, une règle d'ordre public. Or, l'inaliénabilité do-
(( le contrat de mariage passé par un mari non domicilié en Danemarli et valable d'après la loi de son domicile, est valable en Danemark, en ce qui concerne le régime des biens entre époux, lorsqu'il ne contient rien de contraire à la présente loi. » Nous ne saisissons pas bien la portée de cette réserve, dont il semblerait résulter, si on la prenait à la lettre, que le régime matrimonial étranger ne s'appliquera pas en Danemark s'il diffère de celui de la loi danoise.
(1) Cass. 2 mai 1825, Sir. chr.; Fœlix, t. I, n» 60 ; Troplong, Contrat de mariage, t. IV, n» 3317.
(2) Aubry et Rau (5« éd.), t. I, p. 140, texte et note 20 ; Demolombe, t. I, n" 85, 86 ; Démangeât s. Fœlix, t. 1, p. 124, note ft, et p. 213, note a : Weiss, t. III, p. 557 ; Despagnet, n» 333 ,* Surville et Arthuys, n» 367.
taie, — cela est très généralement reconnu, — n*est point une indisponibilité réelle, mais une incapacité d'aliéner, établie par contrat et dont la femme est atteinte, ce qui est une nouvelle raison d'appliquer sa loi nationale, et ce n'est pas non plus une règle d'ordre public, puisque les conjoints, même français, peuvent y déroger. Les immeubles dotaux, appartenant en France à une femme étrangère, ne sont donc inaliénables que si cela résulte de la loi sous l'empire de laquelle les époux sont mariés (1).
BOi. — Certaines législations distinguent les conséquences du régime matrimonial entre les époux de celles qu'il produit à l'égard des tiers. Ainsi, il résulte de la loi suisse (2) que si deux étrangers viennent fixer leur domicile dans l'un des cantons de la Confédération, leurs relations pécuniaires avec les tiers seront régies par la loi de leur domicile actuel. De mêncie, d'après la loi d'introduction au Code civil allemand (art. 16, 2* al.), les tiers peuvent se prévaloir contre les conjoints étrangers domiciliés dans l'Empire, de diverses dispositions du Code civil, lorsqu'elles leur soat plus favorables que celles de la loi étrangère (3).
Ces dispositions ne nous paraissent pas satisfaisantes ; elles exagèrent les précautions prisent dans l'intérêt des tiers et procèdent de la tendance que nous avons déjà critiquée à écarter l'application de la loi qui régit les étrangers, lorsque l'intérêt des personnes qui contractent avec eux aurait à en soufifrir. Sous la réserve des mesures de publicité dont nous avons précédemment parlé, les relations pécuniaires des époux avec les tiers, comme leurs rapports entre eux, doivent être régis par la môme loi.
(1) Trib. de la Seine. 20 août 1884, Glunet, 1885, 76.
(2) Loi du 19 juin 1891. art. ?9, 20, 31, 32.
(3) Art. 1357 : La femme représente le mari dans la sphère de soo action domestique.
Art. 1362 : Les choses mobilières qui sont en la possession des époux sont présumées appartenir au mari, dans l'intérêt de ses créanciers.
Art. 1405 : La femme qui exerce une profession lucrative avec le consentement exprès ou tacite de son mari n'a pas besoin de son assentiment pour les actes Juridiques qu'elle passe avec les tiers ou les procès qu'elle soutient contre eux.
eo«. — b) La loi qui régit les conventions matrimoniales ne pourrait plus s'appliquer aux biens situés dans un pays étranger, où ses conséquences seraient contraires à l'ordre public. Ainsi, les immeubles dotaux, appartenant à une femme française, mariée en France, ne seront pas inaliénables, s'ils sont situés dans un pays, par exemple en Espagne, où la loi n'établit pas l'inaliénabilité et ne permet pas de la stipuler. L'inaliénabilité, en effet, est contraire à la libre circulation des biens et, par conséquent, à l'ordre public (1). De même, un immeuble, situé en France et donné à la femme après le mariage, ne pourra jamais être dotal, bien que certaines lois permettent de constituer ou d'augmenter la dot pendant le mariage. Si la loi française l'interdit, c'est pour restreindre l'inaliénabilité aux seuls immeubles que la femme s'est constitués en se mariant, et ce motif touche à l'ordre public.
eo3. — Doit-on considérer, en France, comme contraires à l'ordre public, les clauses qui modifient l'exercice de la puissance maritale ou paternelle, ou Tordre des successions ? (2)
En règle générale, la puissance maritale et paternelle est régie, même en France, par la loi nationale des étrangers.
Les clauses du contrat produiront donc, à cet égard, leurs efïets en France, lorsqu'elles seront permises par la loi nationale des époux, même si elles sont contraires à la loi française : telle serait une autorisation générale d'aliéner donnée, dans le contrat, à la future épouse par un mari italien (3).
Cependant, certains des droits conférés au mari ou au père sont regardés, en France, comme d'ordre public; toute stipulation contraire serait donc sans effet. Ainsi, pour en citer un exemple, les tribunaux français ne tiendraient pas pour civilement obligatoire la clause du contrat, par laquelle le père s'engagerait à élever ses enfants dans une religion déterminée.
(1) Démangeât s. Fœlix, t. I, p. 213, note a ; Weiss, t, III, p. 558 ; Despagnet, n»333 ; Surville, Du rôle de la volonté, etc., Revue critique, 1888, p. 260.
(2) Comp. Despagnet, n- 332 ; Sur ville et Arlhuys, n» 366.
(3) Suprà, n" :):)3.
Quant aux clauses dérogatoires à l'ordre des successions, elles ne peuvent produire leurs effets, si elles sont contraires à la loi qui régit la succession.
Par conséquent, si l'on admet, avec la jurisprudence française (1), que la succession aux immeubles est régie parla loi de leur situation, aucune de ces conventions ne pourra s'exécuter sur les immeubles-situés en France (2).
Si, au contraire, on admet, ainsi que nous le dirons plus loin, que la succession est tout entière régie par la loi nationale du de ciij'us, les clauses du contrat de mariage resteront sans effet, lorsqu'elles seront prohibées par la loi de la personne dont elles concernent la succession.
Il en serait de même, dans. le système français, pour les conventions relatives à la succession mobilière.
Section IV. — Dissolution dti mariage.
«04I. •— Le mariage se dissout par la mort naturelle et en outre, suivant les législations, par la mort civile et par le divorce.
Aucun conflit ne peut évidemment se produire au sujet de la mort naturelle.
Quant à la mort civile, elle ne peut produire ses effets, considérés comme contraires à l'ordre public, dans un pays où la loi n'admet pas cette cause de dissolution du mariage, ce qui tranche très simplement ou plutôt supprime le conflit. Nous n'aurons donc à parler que du divorce, qui seul soulève de sérieuses difficultés. Nous y joindrons l'étude de la séparation de corps, qui s'y rattache naturellement.
Auparavant nous dirons quelques mots du mariage pu-
(i) Infrà, tit. II, chap. I.
(2) Cass. 4 avril 1881, Sir. 83, 1, 65. Dans cet arrêt, la Cour de cassation, tout en admettant en principe, que le régime matrimonial de conjoints, citoyens des Etals-Unis, mariés en Amérique, esl déterminé par la loi de leur pays, même relativement aux immeubles situés en France, décide, cependant, que la femme ne pourrait pas exercer, sur ces immeubles, le droit de douaire que lui accorde sa loi nationale. La Cour suprême a considéré le douaire comme un droit de succession ; mais son vrai caractère esl celui d'un gain de survie, résultant des conventions matrimoniales, et, à ce point de vue au moins, cette décision nous parait critiquable.
tatif. La nullité du mariage diffère profondément de sa dissolution ; mais, lorsque le mariage annulé produit ses effets à l'égard des époux de bonne foi ou de leurs enfants, les effets de l'annulation sont très analogues à ceux de la dissolution. Ainsi nous traiterons successivement : 1° du mariage putatif ; 2° du divorce ; 3* de la séparation de corps.
§ 1. — Du mariage putatif.
OOSS. — La loi qui régit les conditions du mariage régit aussi les nullités qui en sont la sanction. C'est donc la loi nationale des époux qui édicté les nullités de fond ; la loi du lieu de la célébration du mariage, les nullités de forme.
Quelle loi doit alors décider, soit pour un Français marié à l'étranger, soit pour un étranger marié en France, si le mariage annulé aura les effets d'un mariage putatif ? Estce la loi nationale des époux ou la lex loci mâtrimoniif Distinguons, suivant que la nullité tient au fond ou à la forme du mariage.
eoe. — a) Nullité de fond, — Il faut appliquer la loi nationale des conjoints. La nullité résulte de l'absence d'une condition intrinsèque requise pour la validité du mariage. La loi nationale de chaque époux, compétente pour déterminer ces conditions, l'est aussi pour régler les conséquences de leur violation. Elle décide donc dans quelle mesure et à l'égard de quelles personnes le mariage est nul, dans quelle mesure et à l'égard de qui il peut produire ses effets (1).
eo . — b) Nullité de forme. — La loi du lieu de la célébration du mariage, qui en règle les formes, décide aussi, nous le savons, dans quels cas leur violation est une cause de nullité. On pourrait donc croire, par un raisonnement identique, et l'on a, en effet, soutenu que la même loi déciderait si le mariage, nul en la forme, vaudrait comme putatif (2). Cette opinion n'est cependant pas fon-
(i) Paris, 14 mars 1889, Clunet, 1889, 463 ; Cass. 25 mars 1889, Clunet, 1889, 642.
(2) Duguit, D<*.s conflits de législation relatifs à la forme des actes civils, p. 77.
dée. Les effets du mariage putatif ne se rattachent pas aux formes du mariage : la règle locus régit actum est donc ici sans application. Ces effets sont une conséquence de la bonne foi des époux, du consentement qu'ils ont donné à un mariage entaché de nullité en le croyant valable ; or nous l'avons déjà dit : le consentement des ôpoux et ses suites diverses sont régis par leur loi nationale.
C'est donc, dans tous les cas, la loi nationale des époux qui décide si le mariage nul doit avoir l'effet d'un mariage putatif (1).
§ 2. — Divorce.
«08. — Le mariage peut il être dissous par le divorce ou ne peut-il l'être que par la mort d'un des conjoints ? Grave question, à laquelle les législations des divers pays donnent des réponses différentes. En France, on le sait, le divorce a été introduit, pour la première fois, par les lois de la Révolution, maintenu, avec de grandes restrictions par le Code civil, supprimé en 1816, rétabli enfin, avec des restrictions nouvelles en 1884.
Mieux aurait valu, à mon avis, ne pas le rétablir.
Quoi qu'il en soit, la tendance générale est aujourd'hui d'admettre le divorce. Il n'y a plus actuellement en Europe que trois pays à le repousser absolument : l'Espagne, le Portugal et l'Italie. En Autriche, le divorce n'est pas permis aux catholiques, mgiis seulement à ceux qui professent d'autres cultes et dont les croyances religieuses l'autorisent (Code civil, art. 115). On ne tient pas compte d'un changement de religion survenu au cours du mariage (art. 116) (2).
La législation de la Pologne russe considère aussi le mariage comme indissoluble (3). Dans tous les autres Etats européens, le divorce est permis, sans aucune distinction de croyances ni de religion (4).
(1) Weiss, t. III, p. 574 ; Despagnet, n» 247 influe.
(2) En Hongrie, le divorce n'a été permis aux catholiques que par la loi XXXI, 1894.
(3) Loi du 25 juin 1825 ; Lehr, Droit civil russe, n» 18.
(4) En Angleterre, le divorce ne pouvait être autrefois prononcé que par acte du Parlement ; il était très rare et les frais énormes de
Les Etats-Unis d'Amérique admettent aussi le divorce ( I ) ; il est, au contraire, repoussé par les pays de l'Amérique espagnole ou portugaise, à l'exception du Guatemala (2).
eod bis. — Les diverses législations qui admettent le divorce présentent entre elles de profondes différences, relativement aux causes qui permettent de l'obtenir.
Dans certains pays, — c'est le plus petit nombre, — le divorce, qui peut être prononcé par les tribunaux pour des causes déterminées, peut aussi résulter du consentement mutuel des époux. Il en est ainsi en Belgique, où le texte primitif du Code civil français est resté en vigueur ; en Danemark (3), en Norvège (4), en Roumanie (5), dans la République de Guatemala (6).
Dans les autres Etats, comme en France, le divorce ne peut être prononcé que pour des causes limitativement énumérées par la loi. En Angleterre, il n'y en a qu'une seule : Tadultère ; encore, s'i) a été commis par le mari, doit-il être accompagné de certaines circonstances aggravantes. Ailleurs, au contraire, on rencontre des causes de divorce inconnues à la loi française ; l'abandon de l'un des époux par son conjoint, l'absence prolongée, l'aliénation mentale (7). En Allemagne (8) et en Hongrie (9), le juge
la procédure en faisaient un privilège des classes riches. La loi du 28 août 1857 a donné le droit de le prononcer à une cour de justice, aujourd'hui l'une des divisions de la Cour suprême d'Angleterre (Probate, divorce and admiralty division). Le divorce est ainsi devenu accessible à tous (Lebr, Droit civil anglais, n<** 107-111).
(1) Aux Etats-Unis, comme en Angleterre, le divorce ne résultait primitivement que d'un acte législatif. Il en est encore ainsi dans quelques Etals. Dans lesautres, on a transféré aux tribunaux le droit de le prononcer. — Lehr, Le mariage, le divorce et la séparation de corps, n" 432-439.
(2) Loi du 12 février 1894 ; Annuaire, 1895, p. 960.
(3) Code de 1684 (Liv. III, chap. XVI, § 15) ; Lehr, Le mariage, le divorce et la séparation de corps, n" 334-338.
(4) Code de 1687, liv. III, chap. XVIIf, § 15; Lehr, Le mariage, le divorce el la séparation de corps, n" 954, 955.
(5) Code civ. art. 211 et s.
(B) Loi du 12 février 1894, art. 2.
(7) Code civil allemand, art. 1569. — Loi fédérale suisse du 24 décembre 1874. art. 46.
(8) Code civil allemand, art. 1568.
(9) Loi XXXI, 1894, art. 80.
peut prononcer le divorce lorsqu'il estime que par sa mauvaise conduite, ou par la violation grave de ses devoirs matrimoniaux, l'un des époux a rendu impossible la continuation des rapports conjugaux. En Suisse, le tribunal a un pouvoir d'appréciation plus large encore : il est autorisé à dissoudre le mariage, «s'il résulte des circonstances que le lien conjugal est profondément atteint (1). »
BOO. — Les conflits que font naître ces divergences entre les législations se produisent dans deux hypothèses: !• Lorsque les conjoints sont de la même nationalité : leur loi nationale peut se trouver en conflit avec celle du pays où ils demandent le divorce ; 2" lorsque les conjoints, n'étant pas de même nationalité, sont régis par des lois • différentes. Dans les deux cas il faut résoudre deux questions: !• quelle loi décide si les époux ont le droit de divorcer ; 2° ce droit étant admis, quelle loi détermine les causes de divorce ?
Ces questions ont été résolues par la convention conclue à La Haye, le 12 juin 1902, « pour régler les conflits de lois et de juridictions en matière de divorce et de séparation de corps. » Nous indiquerons les solutions qu'elle a adoptées. Nous dirons aussi quel est, d'après la môme convention, le tribunal compétent pour connaître de la demande en divorce et quels sont les effets des jugements rendus en cette matière (2).
e 1 0. — A. Les coDjoints sont de môme nationalité. — 1" Quelle loi décide s'ils ont le droit de divorcer f — Le divorce change l'état des conjoints ; c'est donc leur loi nationale, c'est-à-dire celle du mari dont la femme a pris la nationalité, qui doit décider s'ils ont le droit de divorcer.
(1) Loi fédérale du 24 décembre 1874, art. 47.
(â) Cette convention a été signée par les mêmes puissances que la convention relative aux conditions du mariage {Suprà, n" 545). Son application est aussi renfermée dans les mêmes limites : 1* Elle ne s'applique que sur les territoires européens des Etats contractants et non dans leurs colonies ; 2'* elle ne concerne que les demandes en divorce ou en séparation de corps formées dans l'un de ces Etats, lorsque l'un des plaideurs au moins est de leurs ressortissants (art. 9 et 10).
Mais, d'autre part, la prohibition du divorce, là où elle existe, est d'ordre public et s'impose môme aux étrangers. En conséquence, les conjoints ne peuvent obtenir le divorce que s'il est admis également par leur loi nationale et par celle du pays où ils forment leur demande ; ils ne le peuvent pas, si l'une ou l'autre de ces lois le repoussent.
C'est ce que décide expressément la convention de La Haye (art. 1) (1).
« 1 1 . — a) Deux époux, auxquels leur loi nationale ne permet pas le divorce, ne peuvent le demander dBns un pays où la loi locale l'admet, même s'ils y ont leur domicile. 11 en serait ainsi, en France, de deux Espagnols et de deux Italiens. On a cependant soutenu le contraire. La loi qui déclare le mariage dissoluble, a-t-on dit, est une loi d'ordre public et, par suite, dans un pays, en France par exemple, elle s'applique aux étrangers comme aux nationaux (2). Mais il y a là une confusion. La loi qui permet le divorce, sans l'imposer, est, comme toutes celles qui sont relatives à l'état des personnes, d'ordre public interne : il ne dépend pas de deux Français de rendre leur mariage indissoluble ; mais elle n'est pas d'ordre public international, et ne s'applique pas aux étrangers. Que le mariage de deux étrangers, même en France, soit indissoluble, cela n'a rien de contraire à la morale ou à l'intérêt général. D'ailleurs, si les juges fran-
(1) Art. 1 : 0 Les époux ue peuvent former une demande en divorce que si leur loi nationale et la loi du lieu où la demande est formée admettent le divorce Tune et l'autre. »
(2) Asser et Rivier, Droit international privé, n» 53. Antérieurement à la promulgation du Gode civil, les auteurs et la jurisprudence allemands admettaient généralement que la loi applicable au divorce était celle du tribunal saisi de la demande. Le tribunal allemand était compétent lorsque le mari était domicilié en Allemagne et il appliquait au fond la loi allemande. A vrai dire, la lex fort se confondait alors avec la loi personnelle du mari, qui, d'après le système alors suivi, était celle de son domicile. — V. notamment : Trib. de l'Empire, i" juin 1883, Clunel, 1884, 306 ; 19 juin 1883, Glunet, 1884, 307 ; 22 avril 1884, Glunet, 1885, 316 ; 22 juin 1886, Glunet, 1888, 530 ; Savigny, t. VIII, § 379 in fine ; de Bar, Théorie und Fraxis, t. I, n" 173 et s., en particulier, n" 177 et 178. — V. aussi JBeauchet, Du divorce en Allemagne, Glunet, 1884, 271.
çais prononçaient le divorce entre deux époux dont la loi nationale ne l'admet pas, ils créeraient une situation inextricable. Les deux conjoints seraient, à la fois, divorcés et mariés : leur mariage, dissous en France, subsisterait toujours dans leur pays. La solution que nous admettons est celle de la jurisprudence française (1) ; elle a aussi été adoptée par la législation allemande (2), et la convention de la Haye l'a consacrée.
ei«. — 6) Il résulte encore du principe admis parcette convention que deux époux, auxquels leur loi nationale permet le divorce, ne peuvent le faire prononcer dans un pays où la loi locale ne l'admet pas. En effet, partout où le législateur a consacré l'indissolubilité du mariage, il est certain qu'il a considéré le divorce comme contraire à la morale. Cette prohibition est donc d'oijdre public international, elle s'impose aux étrangers comme aux nationaux (3). L'opinion contraire de quelques auteurs ne semble pas soutenable (4). Il est juridiquement impossible que le divorce soit prononcé dans un pays où la loi locale le repousse. Comment les juges participeraient-ils à un acte que leur propre loi condamne comme immoral? Ils n'ont d'ailleurs de compétence ou de pouvoir qu'autant que la loi
(1) Alger, 2 mai 1888, Revue algérienne de législation et de jurisprudence, 1890, 2, 229 ; 18 février 1891, Clunet,1891, 504 ; 27 janvier 1892, Clunet, 1892, 662 ; Cass. 12 février 1895, Sir. 96, 1, 401 ; Paris, 17 mars 1902, Clunet, 1903, 342; 9 mars 1904, Qunet, 1904, 678; Weiss, t. III, p. 600; Despagnet, n» 262 ; Surville et Arthuys,n»300; Laurent, t. V, n" H9 et 124 ; Rolin, t. II, n" 591 et 594 ; Fiore, t. II, n" 676 et s.
(2) Loi d'introduction, art. 17 : a Le divorce est réglé par les lois de r£tat auquel le mari appartient au moment où l'action est intentée. — Il a été jugé, cependant, que le juge allemand peut prononcer le divorce entre conjoints étrangers dont la loi nationale n'admet que la séparation de corps. — Trib. de l'Empire, 12 octobre 1903, Clunet, 1904, 961. — Cette décision nous paraît directement contraire au texte précité de l'article 17. —La loi japonaise du 15 juin 1898 (art. 16) admet aussi que le divorce est réglé par la loi nationale du mari, mais en se plaçant, pour la déterminer, au moment où s'est produit le fait qui sert de cause à la demande.
(3^ Weiss, t. III, p. 592; Despagnet, n« 262; Fiore, i. Il, n» 688. (4) Laurent, t. V, n" 127 et 132.
leur ea a donné. Quelle loi donnerait aux juges espagnols le pouvoir de prononcer le divorce entre deux Français? La loi française ? — Ce n'est pas elle qui les a institués et qui règle leurs attributions. — La loi espagnole? — Elle ne connaît pas le divorce.
Les tribunaux italiens, cependant, ont cru pouvoir, à plusieurs reprises, prononcer le divorce entre conjoints étrangers, bien qu'il ne soit pas admis par la loi italienne (1). La convention a prévu cette hypothèse, article 3 : « Nonobstant les dispositions des articles 1 et 2, la loi nationale sera seule observée, si la loi du lieu où la demande est formée le prescrit ou le permet ».
En résumé, si le divorce ne peut jamais être prononcé lorsqu'il est interdit par la loi nationale des époux, il n'est pas défendu aux Etats dont la loi ne l'admet pas de le laisser prononcer sur leur territoire. Mais ce cas se présentera, sans doute, bien rarement.
« fi 3. — 2" Etant admis que les époux ont le droit de divorcer, quelle loi détermine les causes du divorce^
Il faut appliquer ici les principes que nous venons de développer. Le divorce ne peut être prononcé que pour une cause admise, à la fois, parla loi nationale des époux et par celle du pays où ils forment leur demande (2).
(1) Trib. de Gênes, 7 juin 1894, Clunet, 1898, 412; Trib. de Milan, 2 juin 1897, Chmet, 1899, 409. — Ces deux jugements avaient été précédés d'un arrêt dans le même sens de la Cour d'Ancône du 22 mars 1884 cité (mais non rapporté), Clunet, 1899, 409. — Comp. Cass. Turin, 21 novembre 1900, Clunet, 1901, 392, et la note de M. Chrétien.
(2) V. dans ce sens l'art. 17, 4« al de la loi d'Introduction au Code civ. allemand : a II ne peut être prononcé, en Allemagne, en vertu d'une loi étrangère, sur un divorce . . . que lorsque le divorce serait recevable. tant d'après la loi étrangère que d'après les lois allemandes ». — V. aussi la loi japonaise du 15 juin 1898, art. 16 ; Weiss, t. III, p. 602 ; Despagnet, n» 263 ; Rolin, t. II, n» 598.
L'Institut de droit international (Session de Lausanne, 1888 ; Règlement des conflits de lois en matière de mariage et de divorce, art. 18 ; Annuaire de VInstitut, t. X, p. 79), proposait de décider que l'aptitude à divorcer dépendrait de la loi nationale des époux, mais que les causes de divorce seraient régies par la lex fori.
a) Le divorce ne peut être prononcé pour une cause admise par la loi du pays où la demande est formée, sans l'être par la loi nationale des époux. La loi qui détermine les causes du divorce est bien relative à l'état des personnes, et, d'autre part, l'ordre public n'exige jamais qu'on permette le divorce aux conjoints, dans un cas où leur loi nationale le défend (I).
h) Le divorce ne peut être prononcé pour une cause admise par la loi nationale des conjoints, mais rejetée par la loi du tribunal saisi de la demande. Les raisons qui, dans un pays, font restreindre les causes du divorce, sont de même nature que celles qui le font ailleurs entièrement repousser : elles sont d'ordre public international (2).
Il se peut que, dans un cas donné, le divorce admis, pour une certaine cause, par la loi nationale des époux, le soit aussi, mais pour une cause différente, par la lexfori. Le principe que nous avons posé conduirait alors à repousser la demande, mais cette conséquence, rigoureusement logique, a paru excessive. D'après les termes de la convention de la Haye (art. 7) : « Le divorce ne peut être demandé que si, dans le cas dont il s'agit, il est admis à la fois par la loi nationale des époux et par la loi du lieu où la demande est formée, encore que ce soit pour des causes difrentes. » Il faut que les deux lois reconnaissent une cause de divorce, il n'est pas nécessaire que ce soit la même.
©1-*. — Qu'il s'agisse de l'aptitude à divorcer ou des causes dû divorce, c'est la loi nationale actuelle des époux qui doit s'appliquer, concurremment avec la loi locale. Le changement de nationalité des deux conjoints peut donc rendre dissoluble le mariage qui était indissoluble suivant la loi sous l'empire de laquelle il a été contracté, ou leur permettre de divorcer plus facilement et pour des causes nouvelles. Mais le changement de nationalité n'a pas d'eflfet rétroactif; aussi, d'après l'article 4 de la convention : « La loi nationale indiquée par les articles précédents ne peut
(1) Trib de la Seine, 5 juin 1891. Clunet, 1892, 194 ; t juillet 1896, Clunet, 1896, 848. — V. cep. Lyon, 23 février 1887, Qunet, 1887, 469.
(2) Bruxelles, 8 juin 1899. CÎunet, 1899, 859 ; Weiss, t. III. p. 601 ; Despagnel. n» 263. — Comp. Bruxelles, 17 avril 1889, Sir. 90, 4, 6 ; Survilie et .\rlhuys, n»300.
SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS. 4î>7
être invoquée pour donner à un fait qui s'est passé alors que les époux ou l'un d'eux étaient d'une autre nationalité, le caractère d'une cause de divorce. »
Les époux ne pourraient donc pas invoquer leur loi nationale pour obtenir le divorce, en raison d'un fait qui se serait passé lorsqu'ils étaient soumis à une loi qui ne l'admettait pas, ou qui ne permettait pas de le prononcer en raison du fait allégué par eux (1).
61 C». — B. Les conjoiats sont de nationalités différentes. — Il faut supposer que l'un d'eux, par exemple le mari, a changé de nationalité au cours du mariage. Le conflit se produit alors, non seulement entre la loi nationale des époux et celle du pays où ils demandent le divorce, mais encore entre les lois nationales diflférentes des deux époux. On doit distinguer deux situations.
1" Un individu, dont la loi nationale n'admet pas le divorce, se fait naturaliser dans un pays où il est, au contraire, admis, tandis que son conjoint conserve sa nationalité primitive. — Par exemple, un Espagnol se fait naturaliser français, tandis que sa femme reste espagnole. Le mari, devenu français, aura-t il le droit de demander le divorce ? Il ne pourra certainement pas l'obtenir d'un tribunal espagnol ; pourra-t-illedemander à un tribunal français ? On serait tenté de le croire : le mari, en effet, trouve le droit de divorcer dans la loi française, qui régit désormais son état. Cette raison, qui a déterminé quelques auteurs et motivé un certain nombre de décisions dans la jurisprudence (2) ne me paraît cependant pas décisive ; le chan-
(1) V. dans le môme sens: Loi d'introduction au Code civil allemand, art. 17, £• al.
(2) Alger, 2 décembre 1893 ; Clunet, 1894, 120; 13 décembre 1897, Clunel, 1898, 723; Paris, 7 avril 1903, Clunet, 1903, 865; Despagnet, n« 269. § 3; Laurent, t. V, n" 166 et s. — D'après l'article 17 de la loi d'introduction au Code civil allemand, le divorce est réglé par la loi de l'Etat auquel appartient le mari au moment où l'action est intentée; si donc le mari est devenu allemand, alors que sa femme continue d'appartenir à un Etat dont la loi prohibe le divorce, il acquiert le droit de le demander et la femme le peut également. Cette hypothèse sera, il est vrai, très rare, puisque la nationalité allemande acquise au mari est, en principe, acquise également à la femme {suprày n* 141). Mais si la femme est restée allemande, tandis
gement de nationalité de l'un des époux ne lui fait pas acquérir le droit de demander le divorce, lorsque la loi nationale de l'autre conjoint ne l'autorise pas à le faire.
Remarquons le d'abord : si le mari français pouvait demander le divorce, tandis que sa femme restée espagnole ne le pourrait pas, ce serait entre les époux une singulière inégalité. Bien mieux, le mariage dissous pour Tua des époux, subsisterait toujours pour l'autre; ils seraient ainsi, tout à la fois, mariés et divorcés : situation vraiment inextricable. Dès lors que le mariage ne peut être dissous pour les deux époux, il ne peut l'être pour aucun d'eux.
La nouvelle loi nationale du mari lui permet le divorce. Mais si, en changeant de nationalité, il a pu changer son propre état, il n'a pas pu changer celui de sa femme, ni porter atteinte aux droits qui lui sont acquis ; or, chaque conjoint a un droit acquis à ce que le mariage ne puisse être dissous par le divorce, quand la loi sous l'empire de laquelle il a été contracté ne l'admettait pas. L'indissolubilité est un des effets du mariage, et les deux parties ont droit à ce que les effets d'un contrat soient régis par la loi qui a présidé à sa formation.
On objecte que l'état des personnes est dans le domaine de la loi et non dans celui des individus. Il ne constitue pas pour eux un droit acquis. Ainsi on a vu plus d'une fois une loi nouvelle, en autorisant le divorce, rendre dissolubles les mariages, qui, d'après la législation en vigueur lors de leur célébration, ne pouvaient être rompus que par la mort; mais je me refuse à croire que les seuls droits patrimoniaux, appréciables en argent, constituent véritablement des droits acquis. Les droits relatifs à l'état des personnes le sont également, en ce sens que les tiers n'y peuvent porter atteinte : c'est ce que prou ve l'existence même des moyens
que le mari est devenu étranger, la loi allemande continue de s'appliquer. Ainsi, dans le premier cas, le changement de nationalité du mari change la loi applicable, tandis qu'elle ne la change pas dans le second cas. Entre ces deux solutions, dont la seconde seule est, à notre avis, exacte, il y a une contradiction qu'il est impossible de justifier et qui ne s'explique que par le désir d'assurer la prépondérance de la loi allemande. — La loi japonaise du 15 juin 189K8 (art. 16) donne toujours la préférence à la loi nationale du mari. — Comp. Fiore, t. II, n«691.
légaux destinés à les protéger en justice. Lorsqu'une loi nouvelle introduit le divorce, qui n'existait pas jusqu'alors, elle s'applique aux deux conjoints et le mariage devient dissoluble pour l'un etTautre ; mais la volonté d'un seul d'entre eux ne saurait changer la loi qui régit leur union, et rendre, à son profit, le mariage dissoluble (1).
Ce que nous venons de dire du droit de demander le divorce, doit également s'appliquer à ses causes. Un Français, naturalisé en pays étranger, ne pourrait faire prononcer le divorce contre sa femme restée française, pour une cause que la loi française n'admet pas.
La convention de la Haye s'est prononcée en faveur de l'opinion que nous venons de défendre. Article 8: « Si les époux* n'ont pas la même nationalité, leur dernière législation commune devra, pour l'application des articles précédents, être considérée comme leur loi nationale, u
oirt. — 2° A l'inverse, un individu dont la loi nationale admet le divorce, se fait naturaliser dans un pays où il n'est pas admis, tandis que son conjoint conserve sa nationalité primitive. — Par exemple, un Français se fait naturaliser espagnol et sa femme reste française. Quel est, relativevement à la dissolution du mariage, l'efifet de ce changement de nationalité?
Il est un point certain : le conjoint resté français conserve le droit de demander le divorce devant les tribunaux français. La naturalisation de son conjoint à l'étranger n'a pas pu changer sa condition, ni le priver d'un droit qui lui appartenait.
Mais le conjoint devenu étranger pourrait-il encore demander le divorce, sinon devant les tribunaux de sa nouvelle patrie, du moins devant les tribunaux français?La question
(1) Alger, 27 janvier 1892, Clunet, 1892, 662; Trib. de Nice, 9 décembre 1896, Clunet, 1897, 333; Montpellier, 19 février 1900, Clunet, 1900, 965. — De nombreux arrêts ont appliqué le même principe, lorsque le divorce n'était pas admis en France, en refusant de reconnaître la validité du divorce obtenu par un Français qui s'était fait naturaliser à l'étranger, tandis que son conjoint restait français. — V. Cass. 25 mars 1889, Qunet, 1889, 642. — V. aussi dans notre sens : Surville et Arthuys, n" 302 ; Labbé, De la naturalisation et du divorce, Clunet, 1877, 5.
est très douteuse. La solution affirmative a été admise par la convention dans le texte que nous venons de citer; elle paraît bien résulter des principes que nous avons posés tout à l'heure, à savoir que la loi qui a régi la formation du mariage en détermine les causes de dissolution, et que le mariage ne peut être dissoiuble pour l'un des époux, indissoluble pour l'autre. Le conjoint resté français peut certainement divorcer : le conjoint devenu étranger doit donc aussi avoir le même droit.
Ici, cependant, ces raisons ne me semblent pas décisives. La loi qui, désormais, régit l'état du conjoint étranger lui interdit de demander le divorce. 11 n'y a pas de motif suffisant pour n'en pas faire une application rigoureuse. Sans doute, la situation des conjoints sera désormais inégale. Celui qui est resté français pourra toujours demander le divorce, celui qui est devenu étranger ne le pourra plus ; mais comment se plaindrait-il d'une situation qu'il a luimême créée? En choisissant librement sa nationalité nouvelle et la loi sous laquelle il entendait vivre, il en a accepté toutes les conséquences et renoncé aux avantages que lui procurait la loi française, notamment au droit de demander le divorce.
OIT. — C. Compétence et effets des jugements en matière de divorce. — a) Compétence. — Nous avons dit précédemment que la compétence des tribunaux doit être réglée de la même façon à l'égard des étrangers et des natiopaux, sans qu'il y ait d'exception à faire pour les contestations relatives à l'état des personnes. Le tribunal compétent pour connaître de l'instance en divorce, comme de toute autre action personnelle, devra donc être celui du domicile du défendeur.
C'est la solution que la doctrine considère, en France, comme la plus exacte, et bien que la jurisprudence s'y montre, en général, peu favorable, rien, dans la loi française, n'empêche de l'adopter (1). Mais certains Etats refusent, d'une façon absolue, de reconnaître la compétence des juridictions étrangères, pour statuer sur les divorces de leurs nationaux. Condamner ce système eût
(1) V. Suprb, n«'436, 441.
rendu leur adhésion douteuse : la convention s'est arrêtée à une solution transactionnelle (1).
La juridiction nationale des époux sera toujours compétente pour statuer sur la demande en divorce, quel que soit leur domicile, et même leur loi nationale peut réserver à cette juridiction une compétence exclusive. Si la loi nationale des conjoints ne s'y oppose pas, la juridiction de leur domicile, ou, s'ils n'ont pas le même domicile, celle du domicile du défendeur, ou enfin, si l'un deux a changé de domicile depuis que la cause de divorce est intervenue, la juridiction du dernier domicile commun est également compétente.
Il y a un cas, cependant, où l'on devra reconnaître la compétence d'une juridiction étrangère, sans avoir à se préoccuper de la loi nationale des conjoints ; c'est celui (prévu par l'art. 3 de la convention sur le mariagej où un mariage, interdit par la loi nationale des époux, en raison de l'existence d'une première union ou d'un obstacle d'ordre religieux, a été célébré dans un pays où la loi locale n'admettait pas cet empêchement. Le divorce, que permet, par hypothèse, la loi personnelle des époux, ne peut être demandé à leur juridiction nationale, pour qui le mariage est non avenu ; il faut donc nécessairement que la juridiction du domicile soit compétente, sinon le divorce luimême deviendrait impossible.
(1) Art. 5: a La demande en divorce ou en séparation de corps peut être formée :
!• Devant la juridiction compétente d'après la loi nationale des époux ;
2' Devant la juridiction compétente du lieu où les époux sont domiciliés. Si, d'après leur législalion nationale, les époux n'ont pas le même domicile, la juridiction compétente est celle du domicile du défendeur. Dans le cas d'abandon et dans le cas d'un changement de domicile opéré après que la cause de divorce ou de séparation est intervenue, la demande peut aussi être formée devant la juridiction compétente du dernier domicile commun. Toutefois la juridiction nationale est réservée dans la mesure où cette juridiction est seule compétente pour la demande en divorce ou en séparation de corps. La juridiction étrangère reste compétente pour un mariage qui ne peut donner lieu à une demande en divorce ou en séparation de corps devant la juridiction nationale compétente. »
La loi suédoise et la loi norvégienne autorisent une séparation temporaire (1).
La séparation de corps peut avoir lieu par consentement mutuel, aussi bien que pour les causes prévues par la loi, en Autriche (Code civil, art. 103-106), en Italie (Code civil, art. 158), dans les Pays-Bas (Code civil, art. 291), en Guatemala (2).
Ailleurs, elle ne peut être prononcée que pour des causes déterminées. Plusieurs législations se montrent, à cet égard, plus larges que la loi française ; elles rangent, par exemple, parmi les causes de séparation, l'abandon coupable (3), le refus du mari d'établir une résidence fixe, conforme à sa condition (4), la violence exercée par lui pour obliger la femme à changer de religion (5), etc.
o»o. — Il faut, pour déterminer la loi applicable, appliquer à la séparation de corps les mêmes principes qu'au divorce. C'est, d'ailleurs, ce qu'a fait la convention de La Haye, dans les différents articles que nous avons analysés.
La séparation de corps ne peut être prononcée dans un pays, en France par exemple, entre deux conjoints étrangers, que si leur loi nationale le permet et pour les causes qu'elle autorise (6).
On a soutenu, cependant (7), que la loi nationale des conjoints ne s'appliquerait pas nécessairement, parce que la séparation de corps, qui ne dissout pas le mariage, ne modifie pas, à proprement parler, l'état des personnes. C'est une opinion inexacte. Si la séparation n'enlève pas aux conjoints l'état d'époux, elle modifie, cependant, leurs
{i) Un an en Suède (Ordonnance du 20 novembre 1860, Lehr, op. cit. n* 943) ; trois ans en Norvège {Ordonnance du 18 octobre 1811, Lehr, op. cit. n" 955). .
(2) Loi du 12 février 1894, art. 4.
(3) Code autrichien, art. 109 ; — Code italien, art. 151 : — Loi anglaise (Lehr, Droit civil anglais, n» 112).
(4) Code italien, art. 151.
(5) Code espagnol, art. 415.
(6) Trib. de la Seine, 21 mal 1897, Clunet, 1898, 135 ; 23 mai 1900, Clunet, 1900, 993; Trib. de Marseille, 21 février 1902, Clunet, 1904, 188.
(7) Démangeât, Des demandes en séparation de corps entre étrangers, Clunet. 1878, 450.
SECONDE PARTIE. — APPLICATIONS. t05
relations personnelles, leurs obligations réciproques, elle influe sur la capacité de la femme mariée, et touche, par conséquent, à l'état et à la capacité des personnes (1).
D'autre part, la loi personnelle des époux ne saurait s'appliquer dans un pays oii elle serait contraire à l'ordre public. La séparation de corps perpétuelle ne saurait donc être prononcée dans un pays où elle n*est pas admise, ou pour des causes que la lexfori ne reconnaît pas (2).
Au surplus, quelle que soit la loi nationale des conjoints, les tribunaux du pays où ils sont domiciliés pourront, à titre provisoire et en appliquant leur propre loi, faire cesser entre eux la cohabitation, en attendant qu'il soit statué par leurs juridictions nationales : la convention de La Haye l'autorise expressément (3).
(i) Despagnet, n» 259; Fiore, Droit intern. privé, t. II, n» 650.
(2) Bien que le Code civil allemand n'admette pas la séparation de corps perpétuelle, le tribunal de TEmpire (4* ch.) a jugé (23 octobre 1902, Clunet, 1904, 193) qu'elle pourrait être prononcée entre deux conjoints dont la loi nationale n'admet pas le divorce Mais v. en sens contraire : Trib. de l'Empire (ch. réunies), 12 octobre 1903, Clunet, 1904, 961. Nous avons critiqué précédemment cette dernière décision (Suprà^ p. 494, note 2), en ce qu'elle admet que le divorce peut alors être prononcé. A défaut du divorce, Interdit par la loi nationale des conjoints, et de la séparation de corps perpétuelle, interdite par la loi allemande, les tribunaux allemands ne pourraient-ils pas prononcer, entre les époux étrangers, la cessation de la vie commune, prévue par le Code civil (art. 1575) ? On l'a soutenu (sic Keldel, Le droit international privé dans le nouveau Code civil allemand, Clunet, 1899, 242) ; mais nous ne croyons pas cette opinion exacte. La cessation de la vie commune diffère profondément de la séparation de corps, en ce qu'elle donne à chaque époux le droit de divorcer à son gré. On ne saurait donc l'appliquer à des étrangers dont la loi nationale n'admet pas le divorce {sic Niemeyer, Das internationale Privâtrecht des hurgerlichen Gesetzbuchs, p. 153, 154).
(3) Art. 6: « Dans le cas où des époux ne sont pas autorisés à former une demande en divorce ou en séparation de corps dans le pays où ils sont domiciliés, ils peuvent néanmoins Tun et l'autre s'adresser à la juridiction compétente de ce pays pour solliciter les mesures provisoires que prévoit sa législation en vue de la cessation de la vie en commun. Ces mesures seront maintenues si, dans le délai d'un an, elles sont confirmées par la juridiction nationale ; elles ne dureront pas plus longtemps que ne le permet la loi du domicile. ))
