PREMIÈRE PARTIE. — THEORIES GÉNÉRALES

dans tout notre ancien droit et elle a encore inspiré le Code civil. C'était, cependant, un emprunt malheureux fait au droit romain. A Rome, la distinction du. Jus civile et du Jus gentiiirn, peut-être arbitraire en soi, ne laissait du moins aucune place au doute ; elle était formulée en règles précises et certaines ; transportée en droit français, elle est toujours restée vague et indécise. Il était, en effet, impossible d'appliquer purement et simplement les principes du droit romain : l'état social où ils avaient pris naissance avait subi des changements trop profonds. Aussi, tout en prenant le droit romain comme point de départ et en procédant autant que possible par analogie avec lui, on arriva à des conclusions très différentes. Ainsi on admettait généralement que tous les actes entre vifs étaient du droit des gens : rien de moins vrai en droit romain ; plus d'un mode de transférer la propriété entre vifs, ou même de contracter, était du droit civil ; on ne doutait pas qu'un étranger pût contracter un mariage valable ; cependant, en droit romain, les Jusiœ nuptiœ étaient du droit civil. La condition des aubains se trouvait même, à certains égards, inférieure à celle des pérégrins. Tandis que les pérégrins pouvaient exercer, sinon d'après le droit romain, du moins d'après celui de leur propre cité, les droits même qui rentraient dans le Jus civile, on refusait absolument aux aubains la jouissance des droits civils, sans leur permettre de les exercer, conformément à leur loi nationale. Le système que, par une admiration irréfléchie, on empruntait au droit romain, n'était donc pas exactement reproduit et ne pouvait pas l'être.

Quoi qu'il en soit, voici quelle était, à ce point de vue, la condition des aubains (I) :

;^o:^. — A. L*aubain a la jouissance du droit des gens ou droit naturel. ~ Il peut se marier, être propriétaire, contracter, disposer de ses biens entre vifs, à titre onéreux et gratuit. D'une façon générale, les actes entre-vifs sont du droit des gens ; cependant quelques auteurs distinguent parmi eux des actes du droit civil et des actes du droit des gens.

(1) Polhier, Traité des personnes et des choses ^ n» 49.

1^0^, — B. L*aubain n*a pas la jouissance du droit civil. — !• Il est incapable de transmettre et de recueillir par succession ab intestat;

2" Il est incapable de disposer ou de recevoir par testament ou donation à cause de mort ;

3' Il était privé du droit de garde noble ou bourgeoise admis par quelques coutumes, et auquel était attachée la jouissance des biens des enfants mineurs. On assimilait ce droit à la puissance paternelle, dont les pérégrins, à Rome, n'avaient pas la jouissance ;

4' Il ne pouvait être investi de la tutelle, au moins de la tutelle dative, qui existait seule dans la plupart des coutumes ;

5* Il était soumis à la contrainte par corps, pour toute espèce de dettes, dans les cas même où les Français n'y étaient pas assujettis (ordonnance de 1667) et, pour y échapper, il n'était pas admis à faire cession de biens;

6* Les aubains pouvaient ils invoquer la prescription ? La question était vivement débattue. Ici, en efifet, l'application du droit romain n'aboutissait qu'à l'incertitude. L'asucapio était du droit civil, mais la prœscriptio longi temporis était du droit des gens : à laquelle des deux devait être assimilée la prescription du droit moderne ? On admettait généralement les étrangers à se prévaloir de la prescription libératoire, il y avait plus de doute pour la prescription acquisitive. Pothier leur refuse le droit d'invoquer la prescription de 10 à 20 ans ; quant à la prescription trentenaire, il adopte deux opinions différentes: dans son Traité des Personnes (1), il en accorde, avec quelque hésitation, le bénéfice aux étrangers ; il le leur refuse dans le Traité de la Prescription (2). Cette contradiction d'un même auteur montre assez combien la solution était restée discutée ;

7* Certaines règles défavorables s'appliquaient à l'aubain, en matière de procédure. Défendeur contre un Français, il pouvait être cité devant un tribunal français, même s'il ne résidait pas dans le royaume ; demandeur, il devait fournir une caution qu'on nommait judicatum solvi, pour

(1) Pothier, Traité des Personnes, n» 49.

(2) Pothier, Traité de la Prescription, n» 20.