CHAPITRE II

DU DROIT DE PUNIR. — CE QU'lL EST. — A QUI IL APPARTIENT.

Quel est le principe, et quelle est la justification du droit de punir? Peu de questions ont donné lieu à plus de recher-

ches, de coulroverses, et d'admirables travaux. Nous devrons nous hâter sur ces matières si souvent étudiées et où l'attention de l'Académie a été plusieurs fois attirée, par les communications d'un de ses membres les plus savants et les plus expérimentés (1).

Dans sa belle introduction au traité de Rossi, M. Faustin Hélie fait ressortir cette vérité historique, que dans les mœurs et dans les lois des peuples, aussi bien que dans les écrits des philosophes et des juristes de tous les temps, le droit de punir s'est toujours établi sur deux considérations incessamment coexistantes, bien que séparées quelquefois dans leurs manifestations. Ce sont, d'une part, la nécessité de la peine, au point de vue de l'intérêt public et privé ; et, d'autre part, la jostice de ces rigueurs infligées par l'homme à son semblable, au point de vue de la conscience. Nécessité et moralité des peines, voilà la double préoccupation de l'esprit humain, pour légitimer les règles du droit pénal positif, dans tous pays et dans tous temps.

M. Faustin Hélie croit voir à ces deux considérations, des origines et des procédés de manifestation, en fait, très-dictincts et très-séparés : la loi positive d'une part, répondant aux besoins de l'utilité pratique, et, d'autre part, la doctrine introduisant dans ses théories l'idée de justice.

« En parcourant les institutions pénales des différents peuples, dit-il (2), on trouve, à tous les âges de l'huma-

(i) y. sur les systèmes nombreux que nous allons indiquer *. Tissol : Le Droit pénal dans ses principes , 1. 1, p. 210 et suiv., î« édit. — Brocher, Revite de droit international, 1875, p. 30 el suiv. — Molinier, Programme du cours de droit criminel, Toulouse, 1851, — Franck, Philosophie de droit pénal. — Rossi, Traité de droit pénal. Introduction, el p. 98, 4« édit., et Tétude historique de Waitersur ce sujet.

(2) Introduction au Traité de droit pénal, de Rossi^ 4« édit., 1872, p* X.

nité, les traces de deux faits entièrement distincts et presque toujours coexistants.

» D'une part, le fait d'une justice sociale qui, suivant la remarque de Beritham, semble avoir la même origine que tous les autres droits du gouvernement ; son unique point de départ est la nécessité des choses \ le besoin de maintenir l'ordre ; elle agit dans l'intérêt de l'utilité générale, mais elle confond souvent avec cet intérêt, celui de la domination du pouvoir; de là sa tendance à faire des peines un instrument tantôt de défense, tantôt de vengeance, et tantôt d'oppression.

» D'autre part, le fait d'un mouvement instinctif et continu de la conscience humaine, qui, soit qu'elle ne conçoive que confusément la mission de la justice divine et de la justice humaine, soit qu'elle soit froissée par des lois barbares ou par des sentiments iniques, se réfugie dans la contemplation des préceptes dé la loi morale, et en invoque incessamment l'application, sans l'obtenir jamais, au moins d'une manière complète, des pouvoirs publics. »

La séparation entre la loi positive et les théories scientifiques ou populaires, ne nous semble cependant pas aussi tranchée; et c'est avec raison, à notre sentiment, que quelques pages plus loin, notre grand criminaliste français ajoute, que même dans les époques anciennes, on trouve dans la législation, «les vestiges d'une pensée générale... qui essaie de se glisser dans ses dispositions, non pour leur imposer un autre but, une autre fin, mais pour les tempérer et les contenir, en les rattachant aux préceptes de la justice. »

Il faut même aller plus loin. La vérité est que le sentiment de la justice, joint à une idée religieuse d'expiation, s'est presque toujours manifesté dans les lois, à côté du sentiment d'utilité qui en motive l'existence et en suscite les rigueurs. Et pour ne prendre qu'un exemple dans les

législations les plus primitive», la peine du talion n'estelle pas la conséquence brutale sans doute, mais logique en apparence, d'une justice d'expiation et d^égalité absolue; dent pour dent, œil pour œil, voilà sa formule égalitaire. C'est cette peine que nous retrouverons dans la logique à outrance de la philosophie de Kant, précisément comme symbole de la justice absolue. La Bible manifeste aussi cette double préoccupation de l'utilité et de la justice, comme le fesait justement remarquer un de nos confrères, à la dernière séance de l'Académie. La scission entre les doctrines de justice et les doctrines d'utilité, devait être plus marquée dans les écrits des juristes et des philosophes; mais hâtons-nous d'ajouter que le rapprochement s'est opéré en théorie du moins, de la manière la plus parfaite ; et ce sera l'honneur de notre siècle et de notre pays, d'avoir énergiquement affirmé et répandu ces doctrines de conciliation, en les fesant pénétrer, par ses livres et par les discours de ses orateurs, dans l'opinion publique, et par-suite dans les lois.

Voyons d'abord les représentants des doctrines de justice pure. Les uns, exclusivement animés par le sentiment religieux, légitiment la peine par la nécessité de l'expiation ; les autres, guidés par la raison philosophique, motivent la peine par l'idée de réciprocité et d'égalité. Tous partent également d'un principe abstrait de justice, et c'est ce qui fait que dans cette rapide revue du passé, nous les groupons ensemble.

Platon reconnaissait dans sa République (1), « que de son temps, c'est le plus fort qui gouverne, et qu'ainsi

(4) De la Républ., I, p. 338 et suiv. de la tradaction des œuvres de Platon, par M. Gousia. .

la justice et ce qui est utile au plus fort, semblent être une seule et même chose ; » mais il affirmait au contraire dans le Gorgias (1), « que les punitions procurent la délivrance du plus grand des maux, du mal de l'âme. Celui, quel qu'il soit, qui ne porte pas la peine des injustices qu'il a commises, disait Platon, doit passer pour infiniment plus malheureux que personne; l'auteur d'une injustice est toujours plus malheureux que celui qui en souffre , et le méchant qui demeure impuni, plus que celui que l'on châtie. Que si l'on a commis une injustice, il faut aller se présenter là où Ton recevra au plus tôt la correction convenable, et s'empresser de se rendre auprès du juge comme auprès d'un médecin, de peur que la maladie de. l'injustice venant à séjourner dans l'âme, n'y engendre une corruption secrète qui devienne

incurable » C'est, comme on le voit, le système de

l'expiation et de la purification par la peine ; ce fut aussi la doctrine idéale et pure d'Aristote et de l'école stoïcienne.

Les lois indiennes de Manou avaient dit, « que les hommes qui ont commis des crimes, et auxquels le roi a infligé des châtiments, vont droit au ciel, exempts de souillure, aussi purs que les gens qui ont fait de bonnes actions. » C'est l'idée théocratique, en vertu de laquelle, le pouvoir social exerce le pouvoir divin lui-même sur la terre.

Donoso Cortez, et avant lui de Maistre dans les Soirées de Saint-Pétersbourg , se rattachèrent à cette idée, que les châtiments humains sont une satisfaction donnée à la justice divine (i).

(1) T. III de la trad. de M. Cousin.

(2) On peut voir l'admiration que manifestent les interlocuteurs da comte de Maistre pour les lois de Manou, à propos des peines ; et la célèbre description de la mission essentielle du bourreau dans la société.

L'idée d'expiation par les souffrances se retrouve, en effet, dans les doctrines du christianisme, mais purifiée et élevée, parce qu'elle impose aux coupables le devoir de se repentir, et d'accepter la souffrance comme un hommage rendu à la justice et à la miséricorde de Dieu. C'est en ce sens que l'on retrouve le système de l'expiation, dans les écrits de saint Augustin, de saint Chrysostônie, et de Tertullien. C'est dans ce sens que furent conçus de nombreux canons ecclésiastiques, en matière de pénalités.

Avec des idées et des sentiments bien différents, c'est aussi sur la notion de la justice absolue, que guidé par une logique captieuse, Kant devait édifier son système. « La peine, dit-il, doit être décernée contre le coupable par la seule raison qu'il a délinqué... Le malfaiteur doit être jugé punissable, avant qu'on ait pensé à retirer de sa peine quelque utilité, pour lui ou pour ses concitoyens. Le mal non mérité que tu fais à un autre, tu te le fais à toi-même. Si tu le déshonores, tu te déshonore toi-même ; si tu le voles, tu te vole toi-même : si tu le frappes, si tu le fais mourir, tu te frappe, tu te fais mourir toi-même. Il n'y a que la peine du talion, qui puisse donner déterminément la quantité et la qualité de la peine. Tous les autres droits sont chancelants, et ne peuvent, à cause des Considérations qui s'y mêlent, s'accorder avec la sentence d'une justice pure et stricte. » C'est la théorie, et ce sont presque les expressions que nous avons trouvées dans le Gorgias de Platon.

Kant arrivait par son système, à la peine du talion, qui a le tort de. ne pas tenir compte de l'élément moral, et qui est, par conséquent, la ^négation même de la justice, malgré ses apparences. La peine du talion ne peut se justifier, qu'au point de vue de la force d'intimidation qu'elle produit, et si on tient compte en l'appliquant des " éléments moraux, dans les faits que l'on punit.

Hegel, qui admettait les mêmes idées, voulut être plus pratique ; il ajouta à la théorie de la compensation du mal, la détermination de valeurs destinées à rendre son système plus raisonnable. Mais ce sont là des utopies.

La religion peut avoir son tribunal mystique, sa justice et sa pénitence, où tout repose sur l'idée de Dieu, c'est-àdire sur la justice absolue. Tout cela est du domaine de la conscience, et s'accomplit entre l'homme et Dieu ; mais tout autre est le domaine de la justice humaine.

Ce qui rend inapplicable aux lois positives, le système de la justice absolue, c'est l'impossibilité pour l'homme d'interpréter, avec ses moyens imparfaits, cette justice qui ne peut appartenir qu'à la toute-puissance divine. Les faits purement intentionnels ne sont-ils pas souvent aussi coupables, plus coupables quelquefois, au point de vue de la morale pure, que ceux qui se sont manifestés au dehors? Faudra-t-il punir ces faits cachés dans le secret de l'âme? Et comment le pourrait-on ? Et si d'autre part, l'agent a reçu dans l'exécution de son crime, une blessure, un mal quelconque, n'y a-t-il pas là une souffrance que la loi devra apprécier au point de vue de la justice absolue, soit comme un commencement d'expiation, soit pour faire une équitable répartition du mal, entre le coupable et la victime, une juste compensation entre le mal physique et le mal moral? A quelles iniquités, à quelles erreurs, à quel arbitraire ne pourrait pas conduire ce système ?

La justice humaine doit rester dans le domaine du possible, et juger sur ce qu'elle peut apprécier. C'est l'imperfection inhérente à notre nature, qui se manifeste, ici comme en tout ce qui nous touche ; et c'est pour cela que s'impose à notre âme, le besoin de considérer la justice de Dieu, comme le complément nécessaire et évident de notre imparfaite justice.

Mais plus dangereux encore, et d'un caractère moins élevé, parce qu'aucune idée supérieure ne les ennoblit, sont les i^ystèmes qui excluent toute notion de justice, et ne légitiment les peines que par l'utilité de leurs résultats.

Les lois positives semblent s'être appuyées quelquefois, exclusivement sur des considérations d'utilité pratique, ou même sur des passions*, et alors à quels excès ne sont-elles pas arrivées?

Le système le plus primitif, ordinairement pratiqué et réglé chez les peuples naissants, est celui de la vengeance privée, se transformant ensuite, suivant l'expression très-inopportunément employée encore de nos jours, en vindicte publique. La vengeance est une passion, c'est-à-dire un mobile sans frein et sans limite, exclusif de toute justice et de toute sagesse, et nous n^y insisterons pas.

Nous repousserons également, les théories de ceux qui justifient la peine en se basant sur l'idée de contrat social, ou de quasi-contrat. Négation de toute idée de justice préexistante, leur système repose sur la notion d'un état de nature antérieur à la société, qui n'est qu'une fiction inconsistante. Beccaria, Blackstone , Rousseau surtout, l'ont soutenu avec le séduisant attrait de leur talent, mais ils ont méconnu la nature de" l'âme humaine (1).

Au xviii* siècle, apparût le système utilitaire, qui eut pour promoteur Jérémie Bentham, et pour principe de ne considérer l'origine et la limite des lois, et particulièrement

(1) Voir sur Rousseau, Cousin, Philos, sensuaLt 7^ leçon, p. 869»

des peines, que dans le caractère de leur utilité actuelle. « D'après les principes de Técole utilitaire, dit éloquemment M. Franck (1), il n'y a ni innocent ni coupable, puisqu'il n'y a ni bien ni mal. Le malfaiteur que la société rejette de son sein, ou qu'elle livre au bourreau, le soldat qui meurt sur le champ de bataille pour la défense du pays, ne sont ni plus coupables ni plus innocents l'un que l'autre ; ils sont soumis exactement à la même loi, ils sont sacrifiés à l'intérêt public C'est peut-être là ce qu'il y a de plus odieux et de plus révoltant dans cette triste doctrine... L'intérêt public! il n'y a pas une pratique si inf&me, une mesure si dégradante, une tyrannie si odieuse, une dictature si impitoyable, qui n'ait invoqué cette formule infernale, également propre à opprimer et à corrompre les nations. »

L'école historique, dont les plus illustres représentants appartiennent à l'Allemagne, Hugo, Savigny, Walter; l'école positiviste d'Auguste Comte et de Littré ; l'école évolutionniste d'Herbert Spencer, ont cela de commun avec celles qui précèdent, que comme les écoles fatalistes ou matérialistes proprement dites, elles nient le droit naturel, c'est-à-dire la notion du bien et du mal , et que par conséquent, pour- elles, l'idée de justice n'entre pour rien dans la notion du droit.

Aux systèmes utilitaires, on peut rattacher celui de Feuerbach, dit système de la contrainte psycologique, qui justifie la peine par l'effet qu'elle produit sur l'esprit du coupable, en l'incitant à s'abslenir de nuire à ses semblables, pour ne pas avoir lui-même à souffrir de la peine qu'on lui infligerait.

Dans le même ordre d'idées vient se ranger aussi, le système de la défense indirecte et préventive, soutenu

(1) Philosophie du droit pénal.

en Italie notamment , par Romagnosi et Carmignani.

Ces doctrines, qui ont servi de base dans notre siècle à de trop nombreuses dispositions de loi, méritent toutes les paroles flétrissantes qu'adressait M. Franck à la doc* trine utilitaire, dont elles ne sont que le corollaire ou l'application.

En théorie, peut-être» les partisans de quelques-uns de ces systèmes ne méconnaissent pas ouvertement l'idée de justice; mais "que nous importe, puisque cette idée est absolument en dehors de leurs conclusions. Ils ne punissent pas ce qui est injuste, ils punissent ce qu'il est utile de réprimer, pour empêcher le mal à venir, ou pour se défendre du mal présent. Mais où sera la limite de cette utilité ?

Hobbes adonné le trait caractéristique de toutes ces théories, dans cette formule funeste, mais qui a du moins le mérite de la franchise brutale, « la force n'a pas besoin de s'appuyer sur le droit. »

Les deux systèmes absolus, de la justice et de l'utilité, appliqués aux lois humaines, ont donc chacun leurs lacunes graves au fond, leurs conséquences dangereuses dans la pratique. Il faut, pour trouver la vérité, chercher la conciliation de ces deux tendances, qui semblent avoir trop souvent marché l'une à côté de l'autre sans se rencontrer, quoiqu'elles fussent la manifestation de deux idées également naturelles, destinées à se rapprocher et à s'unir.

Grotius avait déjà pressenti cette union nécessaire, lorsqu'il disait : « La raison pourquoi on punit, c'est que le coupable le mérite ; le but qu'on se propose en le punissant, c'est l'utilité qu'on peut retirer de la puni-

tion. » Voilà bien, en effet, les deux éléments, la justice et l'utilité rapprochés Tun de l'autre. Mais, nous aimons à le redire, ce sera l'honneur de notre siècle, et spécialement de notre pays, d'avoir réalisé cette union et de l'avoir rendue féconde.

En 1822, Guizot (1), quelque temps après, le duc Victor de Broglie(2), enfin, en 1829, Rossi (3) en fixèrent magistralement les vrais principes. « La justice humaine, dit Rossi, est un élément de l'ordre social *, la justice absolue, un élément de l'ordre moral... Un délit est-il commis, il y a eu violation d'un devoir, l'ordre moral doit être rétabli, il y a justice absolue à punir. Ce même délit trouble-t-il l'ordre social : il y a délit moral et politique à la fois... L'atteinte portée à l'ordre social par ce délit, est-elle de nature que si elle demeurait impunie l'ordre social serait troublé d'une manière sensible? la justice pénale doit agir, si elle a les moyens de le faire, sans cesser d'être elle-même, et si son action peut être effectivement utile au maintien de l'ordre social. »

On le voit, ce système considère- la justice comme seule source du droit de punir, mais sans que ce droit rigoureux s'étende également à toutes les violations de la loi morale. La loi morale, en effet, comprend les devoirs envers Dieu, envers nous-même et envers nos semblables j mais la loi humaine, tout en prenant pour base cette loi morale, ne peut sanctionner que les faits pgrtant directement un trouble à l'ordre social dont elle peut

(4) De la peine de mort en matière politique,

(t) Article inséré dans la Revue française, de septembre i828.

(3) Traité de droit pénal, — Voir aussi Cousin, argument sur le Gorgias de Platon. — Oudot, Conscience et science du devoir. — Ortolan, Droit pénal. — Bertauld, Cours de droit pénaU ^^ leçon, 1873, et les systèmes divers rapportés par ces auteurs et se rapprochant, avec quelques légères différences, de celui que nous exposons ici.

sûrement constater Texislence, et dont elle doit atteindre directemerit les auteurs. C'est ce que M. Guizot exprimait dans un grave et beau langage (1) : « Il n'est pas vrai, disait-il, que les crimes soient punis, surtout comme nuisibles, ni que dans les peines, la considération dominante soit l'utilité. Essayez d'interdire et de punir comme nuisible un acte innocent dans la pensée de tous, vous verrez quelle révolte saisira soudain les esprits. Il est souvent arrivé aux hommes, de croire coupables et de frapper comme telles, des actions qui ne l'étaient point. Ils n'ont jamais pu supporter de voir le châtiment, tomber d'une main humaine, sur une action qu'ils jugeaient innocente. La Providence seule a le droit de traiter sévèrement l'innocence, sans rendre compte de ses motifs. L'esprit humain s'en étonne, s'en inquiète même : mais il peut se dire qu'il y a là un mystère, dont il ne sait pas le secret, et il s'élance dans un autre monde pour en chercher l'explication. Sur la terre, et de la part des hommes, le châtiment n'a droit que sur le crime. Nul intérêt public ou particulier ne persuaderait à une société tant soit peu assise, que là où la loi n'a rien à punir, elle peut porter des peines uniquement pour prévenir un

danger La criminalité morale, le périï social, et

l'efficacité pénale, ce sont les trois conditions delà justice criminelle, les trois caractères qui se doivent rencontrer dans les actions qu'elle condamne, et dans les peines qu'elle inflige. Voilà le vrai terrain où la justice légale est établie. »

M. Faustin Hélie, qui a si nettement exposé cette doctrine élevée, et-qui a fait précéder d'une introduction dé-

(1) De la peine de mort en matière politiqiM y édix, de 1828, p. 9», ehap. YL

taillée, et de louanges très-autorisés de sa part, le Traité de Rossi, n^eD a cependant pas adopté les idées. Il s'en éloigne même plus en réalité, quMl ne parait le faire au premier abord.

D'après M. Faustin Hélie, ce ne serait pas directement la loi morale qui serait Tune des sourc)BS de la loi pé* nale, ce serait le droit de conservation qui appartient à la société. La société étant de droit divin, dit-il, a le droit de faire ce qui lui est nécessaire pour conserver Texistence. C'est un droit qui lui est propre, pourquoi irait-elle chercher ailleurs, le principe qui légitime SQS actes? Mais ne. nous y trompons pas, ce droit de conservation sociale, n'est-ce pas, sous une autre nom, la raison d'état, la loi de salut public, capables de tout légitimer aux yeux de ceux qui détiennent le pouvoir en leurs mains? Salus populi suprema lex esto^ voilà la formule arbitraire de tous les utilitaires. En pratique, c'est celle de toutes les politiques violentes; c'est à elle que pourrait aboutir la doctrine de la conservation sociale, et c'est pour cela que nous repoussons cette doctrine.

Ses tendances utilitaires se manifestent, en effet, sur tous les points essentiels, avec leurs dangereuses conséquences. D'abord, en vertu de son principe même, elle enlève aux lois criminelles, ce caractère de justice et de moralité qui doit les rehausser aux yeux du peuple qu'elles régissent, et les fait accepter, comme les conséquences nécessaires d'un principe supérieur de droit et d'équité reconnu de tous. Supprimez cette idée de justice, vous direz vainement que vous vous rattachez à lui, en considérant la société comme d'institution divine; on vous répondra, avec raison peut-être, qu'il est souvent difficile de ne pas confondre les intérêts du gouvernement, avec ceux de la société ; et que Ja loi qui ne se fonde pas directement sur la justice, peut bien n'être que l'acte d'un

pouvoir ombrageux, qui frappe en se préoccupant moins 4e la conservation sociale, que de sa propre conservation.

Il faut, en effet, avant tout, que les lois soient justes, voilà ce que disent le bon sens et la conscience ; et cependant, par une autre conséquence fâcheuse du principe de conservation sociale, ceux qui en développent les théories, rabaissent sans cesse le rôle delà loi, en lui refusant en principe, le caractère moral qui fait sa force, et en la réduisant à ne prévoir guère que des faits matériels. K La peine que porte la loi humaine, n^est point mesurée sur rinfraction morale, mais sur la gravité du dommage, )> d'après M. Faustin Hélie. « La loi doit tenir compte du mal moral lui-même, ajoute-t-il, quand ce mal se révèle <^lairement à ses yeux, quand elle peut l'atteindre et le constater, quand il constitue un élément ou une aggravation du mal social... Mais c'est là un élément accessoire qui a plutôt pour objet de déterminer la raison de la peine que son application. La loi frappe les faits matériels^ le jugement recherche les faits moraux qui s'incorporent aux premiers et les modifient, u Ce sont là des propositions que l'on ne saurait admettre sans danger, et qui, à notre avis, révèlent le vice des principes dont elles découlent. JNon, il ne peut pas être vrai, croyons-nous, que les faits inoraux doivent constituer un élément accessoire dans la loi pénale, et que ce soit à l'arbitraire du juge qu'il faille rs'en rapporter à cet égard, pour classer les faits et graduer les peines.

Est-ce que les lois criminelles françaises dont H. Faus- "tin Hélie s'est fait l'éminent interprète, ne sont pas, dans toutes leurs dispositions, fondées sur des considérations de aaoralité? Faudrait-il donc les réduire à être cet instrument inconscient qui ne peut désigner que les faits matériels? Snr quoi repose, si ce n'est sur des éléments purement moraux, la distinction entre l'homicide par imprudence,

le meurtre et l'assassinat, par exemple ? Est-ce que cette distinction ne pouvait pas être faite par la loi? La tentative punissable se distingue de celle qui ne l'est pas, par l'élément moral ; c'est par là aussi, que les crimes et les délits se séparent des contraventions ; les théories capitales sur i'imputabilité, la complicité, le recel, la légitime défense, les excuses en général, la non rétroactivité des lois, se rattachent uniquement aux mêmes considérations.

La loi a pu, et elle a dû traiter dans tous ces cas l'élément moral, non comme un accessoire, mais comme l'élément principal et caractéristique des faits qu'elle punit. Il y a là, non-seulement la raison des peines, mais la condition et la mesure même de leur application. Voilà ce que contient notre législation, encore susceptible de progrès à cet égard ; mais déjà remarquablement humaine et sage.

C'est le caractère propre et l'influence fatale des doctrines utilitaires, de dessécher ce qu'elles touchent, de rabaisser le rôle des lois, de détruire en elles ce qui les légitime aux yeux de tous, et leur donne leur véritable noblesse^ leur caractère moralisateur, d'honnêteté, d'utilité et de justice.

Au reste, par l'essor naturel de son esprit, notre illustre criminaliste devait, comme à son insu, s'élever au-dessus de ces froides conceptions. N'est-ce pas lui qui, pour caractériser l'autorité du droit sur les nations, disait dan& un langage dont aucun partisan du principe de justice absolue n'a certainement dépassé l'élan et l'énergie : « La justice humaine puise son principe et sa force dans la loi sociale, dans la justice morale. Elle tend incessamment, en protégeant l'ordre matériel de la société, à s'approprier les règles de cette justice, à eu refléter les lois. C'est parce que certaines actions sont injustes, en même temps que dangereuses, c'est parce qu'elles blessent la conscience en même temps que l'intérêt social, qu'elle

s'en empare et les punit. Or, les règles de cette justice, ne s'arrêtent point aux limites qui séparent les peuples ; elles dominent toutes les nations; elles planent sur l'humanité entière ; les actions qui blessent la loi morale ont partout le même caractère; les crimes communs sont partout des crimes. Il est une justice sociale universelle qui résume toutes les justices nationales ; celles-ci peuvent s'en écarter sur quelques points particuliers, mais elles se confondent dans l'incrimination générale, et dans la punition de ces attentats que la conscience de tous les peuples a couverts de la même réprobation. » Peut-on plus éloquemment tracer le rôle prépondérant de la justice dans les lois humaines, et combien sommes-nous au-des* sus de la conception de ces tristes lois, où l'élément moral ne devrait être qu'un accessoire muet.

Mais, dit-on, comment déterminer ce qui est juste; ce qui est en proportion avec la peine à fixer ? N'est-on pas obligé de reconnaître, comme Rossi, que le rapport de la peine avec le crime n'est qu'une vérité d'intuition, qu'elle ne se démontre pas? Or, cela n'est-il pas absolument vague et incertain ? Comment établir une équation entre un fait matériel, la peine, et un fait moral, le délit, dont la valeur est inconnue? Nous ne nions pas la difficulté de cette appréciation ; ce que nous soutenons, c'est que toute loi doit être juste ou ne pas être ; et qu'il est plus difficile, plus dangereux encore de légitimer la loi pénale, d'en déterminer les proportions et la mesure, par des considérations de conservation sociale, que par les indications de la conscience.

Extensible jusqu'à l'arbitraire et à la tyrannie, dans les gouvernements sans contrôle, et même dans tous les Etats

pendant les périodes agitées de leur vie politique, lepriocipe de conservation sociale, est, d'autre part, absolument insuffisant à justifier directement un grand nombre de dispositions pénales, cependant très-opportunes et trèssages. Par exemple, les lois sur les contraventions, la pêcbe, la cbasse, ne toucbent pas à la conservation de l'Etat d'une manière directe ; il en est de même de toutes les dispositions, qui se rattacbent à des progrès matériels ou moraux & réaliser, plulAtqu'à la conservation de ce qui existe.

Au contraire, au point de vue de ce qui est équitable et juste, les dispositions pénales qui accompagnent ces lois, s'expliquent sans peine. Punissez les délits de chasse et de pècbe, non pour réserver le gibier ou le poisson à des privilégiés, mais pour le préserver comme des cboses nullitis, dont tout le monde peut tirer un profit et même seulement un agrément; établissez des impôts, non pour satisfaire les caprices d'un homme, mais pour réaliser des améliorations dont la société toute entière bénéficiera; créez des obligations répondant à des services rendus, à des avantages matériels ou moraux, offerts à tous, sans inégalités et sans faveurs; protégez, par des lois répressives, nos voies, nos promenades, nosjardins publics : il ne s'agit pas de conservation sociale proprement dite, dans ces dispositions, et cependant, ces lois seront trouvées justes, on acceptera, sans étonnement et sans murmure, la sanction pénale destinée à les garantir. Il y a là une loi naturelle d'équilibre, un sentiment d'équité que chacun peut peser dans sa conscience, qu'il apprécie, en effet, danslaréalité des cboses, qui fait accepter la loi, et lui donne son autorité et sa force. « Les lois, dit encore M. Guizot (1) puisent plus de force dans la conscience des hommes, que dans leurs peurs. «

(<) Loe. cit., cbap. III, p. Si.

Avons-nous besoin de faire remarquer, enfin, que rétendue du droit de conservation étant déterminée exclusivement par l'autorité gouvernementale chargée d'en apprécier les nécessités ou les besoins, le principe de justice est évidemment plus libéral, car il invoque comme guide, un sentiment naturel et général ; il admet implicitement le public à juger la loi, puisqu'elle doit être, avant tout, conforme à ces sentiments d'honnêteté instinctive communs àtousles hommes. Le législateur trouvera là un critérium plus certain, plus infaillible, malgré ce qu'il peut avoir d'indéterminé, que dans tous les calculs de l'intérêt et de la raison.

Notre principe se résume donc dans cette proposition, à la fois utilitaire et morale, que le bon sens public considère comme Tévidence même, et dont il n'entendrait peutêtre pas contester les termes en sa présence sans émoi, que toute loi doit être utile, et que surtout elle doit être juste (1).

C'est renverser l'ordre naturel des choses, que de mettre au-dessus de tout, l'idée de conservation sociale, c'est-àdire la conservation de l'Etat qui personnifie la société. C'est l'Etat qui est établi pour le bien des sujets, et non les sujets pour le bien de l'Etat. Si l'Etat, par l'action du

(1) y. Revue du droit international, 4 875, p. 32, un savant article de M. Brocher, qui se rapproche de celle théorie, mais en restreignant trop le rôle de la morale dans la loi. — V. aussi un article de M. Molinier sur les travaux, et les doctrines de M. Garrara, Recueil de l'Academie de législation de Toulouse, 4 879, p. 42; et une brochure du même auteur, sur le droit de punir et la peine de mort. (Extrait du Recueil de fAcadémiedes sciences de Toulouse, 4 848.) — Oudot, Conscience et science du devoir, Ill« partie, liv. Il, tit. II. — La Faculté de droit de Paris s'est rattachée aussi à la doctrine que nous exposons, dans les observations formulées en son nom, par M. Ortolan, sur les modifications k faire au Code d*inst. crim., Revue de législat., 4 847, p. 4 98 et suiv. — Ortolan, Dr.pén.^ p. 81 et suiv. Paris, 4876.

gouvernement, assure l'ordre et la justice, il doit trouver dans ce fait même, le moyen unique et nécessaire d'assurer sa propre conservation. Mais faire de la conservation de l'Etat le but de la loi, c'est changer les rôles, car l'Etat, tout nécessaire qu'il soit, n'est qu'un intermédiaire e^ qu'un moyen. Il est le représentant de la justice, c'est par elle qu'il vit, c'est elle avant tout qu'il doit faire respecter, comme le principe de son existence et comme le but de toutes ses actions.

Ainsi toute loi doit être juste, c'est-à-dire motivée au point de vue du bien qu'elle sanctionne et qu'elle établit ; les lois pénales' doivent, en outre, être utiles, elles doivent même être plus, elles doivent être nécessaires ; c'est-à-dire qu'elles doivent constituer une sanction matérielle sans laquelle les devoirs légaux qu'elles garantissent, resteraient certainement inexécutés.

Les lois pénales, en effet, sont des dérogations au droit commun de la propriété, par les amendes ou la confiscation; de la liberté, par l'emprisonnement; du droit de conservation individuelle même, par la mort; ces dérogations rigoureuses doivent être d'une nécessité absolue pour être légitimes.

Il résulte de cette considération, que les degrés de sévérité des lois pénales, devront être proportionnés à leur nécessité. Ce qui reste constant, c'est que l'on ne peut punir que des injustices ; ce qui varie, c'est le procédé employé pour les punir.

<( La société, dit notre savant collègue M. Molinier(l), s'arme contre les mauvaises actions, toutes les fois qu'elle le juge utile, et frappe dans une mesure qu'elle base sur la moralité de l'acte et sur les nécessités de sa propre défense. »

(1) Programme du cours de droit criminel professé à la Faculté de Toulouse, p. U, 4 851.

Nous disions que ces théories de MM. Guizot, de Broglie, Rossi, ces théories essentiellement françaises, n'étaient pas seulement belles, qu'elles avaient aussi été fécondes. a II semble, en effet, dit M. Faustin Hélie, en parlant du Traité de Rossi, que toutes les législations pénales, accusées par cette voix puissante et traduites à la barre de Topinion publique, se soient inclinées devant ce jugement souverain : elles se sont presque unanimement transformées. C'est à partir de ce moment, en effet, que des études ont été commencées dans la plupart des Etats de l'Europe, sur les lois criminelles, et qu'un mouvement général de réforme s'est manifesté. »

Les nécessités de la défense varient suivant les lieux et les époques. En tout cas, comme le dit encore le savant collègue que nous aimerons toujours à appeler notre maître , les peines doivent être personnelles, divisibles, égales, certaines, rémissibles et réparables, morales, populaires, exemplaires réformatrices. On comprend que ces divers effets se modifieront profondément, suivant l'état de la civilisation et des mœurs.

Dans les temps de barbarie, les peines doivent être rigoureuses pour être exemplaires ; dans tel pays civilisé, tel acte doit être plus sévèrement traité que dans les autres, parce que les circonstances ou les mœurs en rendent l'accomplissement plus dangereux, plus facile, ou plus fréquent.

C'est cette mesure de l'utilité, qui nous parait être aussi la base du droit de répression, dans les rapports internationaux. Là aussi, pour qu'une poursuite soit légitime, il faut que la répression soit juste, et qu'elle soit utile à celui qui l'exerce. En établissant ces propositions au point

de vue de Tautorité des lois, nous pouvons dire que nousles avons implicitement établies, au point de vue de rétendue de leur application dans Tespace. Mais n'anticipons pas; avant d'arriver directement à cette conclusion, une autre question nous reste à résoudre : A qui appartient le droit de punir ?

.YIII

Ce droit appartient normalement, à l'Etat, représentant de l'intérêt général en vue duquel la peine est établie. Mais c'est une question vivement controversée, de savoir si ce droit 'de punir appartient à l'individu, lorsque l'Etat ne peut pas l'exercer pour lui, par exemple, dans les temps primitifs de la société.

La question peut se poser dans des termes identiques, par rapport aux nations, individualités naturelles, unies par d'incessantes relations, soumises aux mêmes lois morales, mais au-dessus desquelles n'existe pas une autorité commune pour exercer le droit de punir. Et c'est ainsi, en eflfet, que la question a été envisagée par les auteurs qui se sont spécialement occupés de nos matières : « La peine suppose un supérieur qui l'inflige , et un inférieur qui la reçoive, dit M. Tissot (1), il n'y aura donc pas de peine légitime entre égaux, c'est-à-dire en dehors de la société, à l'état sauvage, entre les nations. Locke, Grotius, Barbeirac, Filangieri, Burlamaqui, Vattel, Rotteck, ont au contraire soutenu, que l'individu, lui aussi, a le droit de punir, quand la société ne peut pas le faire pour lui ; que la société n'est investie d'aucun droit qui, sous une forme ou sous une autre, n'appartienne déjà aux individus. Grotius dit (2) : « La nature ne détermine

(1) LOC. CÙ,, p. Î96.

(S) L. II, ch. XX, III, Traité de la guerre et de la paix.

fWB quel est' celui dftne lequel céside ee droit .de)punir..»> ExfiminoDSvd'ithord la question par rapport aux individus, ndusiPétudiierXïnsetïsuUe dans lesrr^pports des£tat«.

'Les faits dommageables peuventifaire naître au profit de la partie léaée, des droits divers, très-distincts du droit de punir. Ce sont les droits de légitime défense, de r préservation, «de réparation, qui proviennent. dinectement des droits naturels de conservation individuelle, de propriété, et d^autres droits également légitimes par eux-mêmes et danis leurs eon9é([{ueâces.

Ces droits de légitime défende, de (préservation 9 de réparation, n'impliqtsent que des relations d'^al à ^al. €i des difficultés s^élèvent à leur fiqjet,âa3>s docile il sera utile ée faire intervenir les foriAes^et leS; garanties de la justice*, mais en eux-mêmes, ees droits appartiennent atix particuliers, qui peuvent s^en prévaloir directement, parce qme o^est leur intéx*èt qui est directement en jeu.

£n est*il de'nïéffie du droit de; punir? Non évidemment, ce droit implique une idée de supériorité. Le bon sens indique, par exemple, qu'un pèrepourra punir sonfils,. et que le owrltraipe* ne saurait avoir lieu, ni en fait, ni en droit* Gretiu^reconnait la nécessité de cette supériorité, mais>il laiborae à ceei,iqae eelui x}<^i veut f>unir un crime, doit av«ir la supériorité de ne Tavoir pas lui-même. com^aais.; Bt il invoque^ cette ; parole lieTEvangile dant il dénature tBanifesiemreat le caractëce : «Que celui qui est sans 'féàhé^ lui jetter la première pierre », (t).

Le 'droit de. punir est un droit * établi idans Tintérêt général. Si l'iMivfdu^peiîit. être délégué, en principe,. à la grave missian de représenter l'intérêt général en papëille^matiëre, 1& droit de punir lui a[^artiendrar si non, il devra Iti être refusé.' La. nature a établi cette déléga-

\ i,t) GrbliaSi ioc, oU.

tion à l'égard des pères sur leurs enfants; toutes les lois humaines ont sanctionné cette autorité et consacré le droit de garde et de correction dans la famille. Mais l'individu, même lorsque la société n'intervient pas, et qu'il serait cependant utile de punir en son nom, dans un but d'intimidation générale, de moralisation, et de réformation, a-t-il en ses mains les moyens d'accomplir cette mission élevée? Offre-t-il, dans son esprit et dans son cœur, ces garanties d'impartialité, de modération, et de haute justice, qu'implique le droit redoutable de répression? Nous ne saurions l'admettre. Ceux qui ont résolu la question dans un autre sens, ont eu le tort de se placer sur le terrain absolument hypothétique et faux, de l'état de nature en dehors dé la société Là ils ont pu discuter dans le domaine des abstractions. Mais si on prend l'homme tel qu'il est, si on l'examine dans les réalités de la vie, dans les faits de l'histoire, on voit bien que ces vérités se sont toujours imposées à lui, même aux temps des civilisations les plus primitives.

Quelle est la peuplade sauvage qui n'a ses sages, ses vieillards, ses juges, ses chefs ou ses rois, chargés de résoudre les différends et de punir les coupables. Cette reconnaissance du pouvoir judiciaire est pour ainsi dire le premier acte de la vie civilisée ; et s'il est vrai que le système de la vengeance privée se produise naturellement comme l'effet instinctif des passions, on voit incontinent l'instinct social réglementer ce droit, substituer le droit de la famille à celui de l'individu, la vengeance publique à la vengeance privée, les compositions pécuniaires aux violences; jusqu'au moment où, prenant son essor, la justice répressive ne laisse plus aux particuliers, que le droit de se plaindre, et réserve à la puissance sociale seule, le droit de juger et de punir.

Comment doit s'établir cette puissance sociale, quel

est son principe et quels sont ses moyens légitimes? Ce sont là des questions dans le détail desquelles nous ne pouvons, ni ne devons entrer ici. Nous supposons un pouvoir légalement constitué ; nous disons que le droit de punir existe, que ce droit a son principe dans la justice et ses limites dans la nécessité de son application, qu'enfin c'est au pouvoir ainsi légalement constitué à Pexercer pour arrêter le mal, et en prévenir le retour, pour moraliser le coupable et la société toute entière par TefTet de Texemple. Seul le pouvoir social est suffisamment élevé au-dessus des considérations individuelles, pour que Ton puisse lui confier utilement, sous Pautorité de la justice éternelle, la garde de ces intérêts supérieurs, et l'exercice du droit redoutable qui les garantit.

Il nous reste à faire Tapplication de ces considérations sur le droit de punir, ses principes et ses procédés d'application, aux relations internationales ; c'est l'objet du troisième chapitre de cette étude théorique.