LES THÉORIES PÉNALES

§ I. Observations générales.

M. La société établit des peines par la loi, et les applique, quand la loi est enfreinte. Le droit de punir qu'elle exerce lui appartient-il? "S'il lui appartient, quel est son fondenoent? La peine infligée par la société est-elle légitime? En cas d'affirmative, quelles sont les conditions de sa légitimité ? Avant de répondre à ces questions, nous avons besoin^ pour éviter toute confusion d'idées, de déterminer la signification du mot que nous venons d'employer. La peine est une souffrance infligée à celui qui a violé un devoir. Mais tout mal rendu pour un mal n'est pas une peine.

94. Le droit de se défendre contre une attaque injuste, de repousser la force par la force, est un droit naturel qui appartient aux personnes morales, comme aux individus. La société l'exerce, à l'extérieur, par la guerre; à l'intérieur, soit en comprimant les révoltes et les séditions qui éclatent dans son sein, soit en repoussant les attentats contre les personnes ou les propriétés. La société ne doit pas même attendre l'attaque ; elle est en droit de prendre

les devants et d empêcher, par 1 emploi de la force, s'il le (aut^ lexéculion des projets criminels qu'elle est parvenue à découvrir. C'est encore là une légitime défense. Le mal causé à Tagresseur par la réaction défensive est-il une peine 1 On se servirai: d'une expression impropre en le qualifiant ainsi. La défense suppose une attaque actuelle ou imminente. Or, la peine est infligée au coupable à raison d'un fait accompli, pour une offense qu'il ne s'agit plus de prévenir ou de repousser. Si la. punition n'était qu'une défense exercée par la société, l'agresseur désarmé ne pourrait plus être puni -, le mal qu'on lui aurait fait en luttant contre lui devrait suilire. Mais il n'en est pas ainsi. La justice pénale condamne le coupable qui n'a pas succombé dans son entreprise et qui est saisi. Indépendamment du mal que lui a fait éprouver la défense, il subit un mal d'une nature toute différente; ce mal, c'est la peine.

95. Quiconque a causé, par sa faute, du dommage à autrui, est obligé de le réparer. La partie lésée, que ce soit un particulier ou l( corps social, est en droit de poursuivre l'exécution des condamnations civiles par la voie de l'expropriation forcée, s'il y a lieu, et souvent même par celle de la contrainte par corps. Voilà encore un mal infligé pour un mal et qui n'est pas une peine proprement dite. Si le fait dommageable est prévu par une loi pénale, s'il constitue un délit, le coupable encourt le châtiment édicté par cette loi, quand même il aurait déjà réparé le préjudice matériel qui est résulté de son fait.

M. La peine n'a donc pour objet ni de repousser une attaque actuelle ou de prévenir une attaque innninenle, ni de réparer le dommage causé par l'offense au patrimoine de l'offensé. La peine est la souffrance que l'on fait éprouver à l'auteur d'une action illicite à cause de cette action ; c'est le mal que le coupable doit subir parce qu'il a fait du mal, qu'il a violi; un devoir. Poena est maliini passionis propter fimlum actionis. La société a-t-elle

le droit de punir? A quel titre et dans quelles limites ce droit lui appartient-il ? CVst à la théorie pénale de résoudre ces questions.

%7, On chercherait envain dans les écrits des philosophes et des jurisconsultes de l'antiquité un ensemble de principes sur le droit de punir exercé par la société. Jusqu'à la seconde moitié du dix^huitième siècle^ les travaux des criminalistes avaient exclusivement pour objet les dispositions du droit positif. C/est à cette époque que la philosophie du droit pénal a pris naissance, et depuis le commencement de notre siècle, TAIIemagne, Tltalie, TAngleterre et la France ont vu surgir ces nombreuses théories

pénales qui se partagent aujourd'hui le domaine de la science. Une exposition détaillée de ces théories excéderait les limites de notre traité ; mais nous ne pouvons nous dispenser d'en donner un aperçu général.

§ II. Des théories fondées sur le contrat social.

9ft. Si les auteurs sont d'accord pour reconnaître au pouvoir social le droit de punir, ils se divisent sur la question de savoir quel est le fondement de ce droit. La doctrine du contrat social, adoptée par la philosophie du dix-huitième siècle, a nécessairement exercé de l'influence sur le système pénal. Les publicistes de cette époque, et même ceux qui appartiennent au commencement du siècle actuel, font dériver le droit de punir de la convention par laquelle les hommes, abandonnant l'état de nature, se sont cons II mes en société.

*9. Cette théorie se présenle sous trois formes principales. Le droit de punir, disent les uns, n'o?>l que le droit de défense qui appartient naturellement a tous les hommes et qu'ils ont cédé au corps social, en se réservant l'exercice direct de ce droit dans les cas où la société ne pourrait les protéger elle-même. Dans l'opinion des autre<«, tout particulier a le droit de punir le cou-

pable pour lui faire expier son crime. L exercice de ce droit individuel étant incompatible avec Texistence de la société, les citoyens Tont transféré, par une convention, au pouvoir social. En s'associant, dit-on encore, les hommes ont compris que la société ne pouvait exister sans lois, et que lautoritc de celles-ci avait besoin d'être garantie par des peines contre toute atteinte que Ton voudrait y porter ; chacun a donc renoncé, par une convention, à une partie de ses droits au profit de la société, pour le cas où il enfreindrait les lois de l'association W.

•O. Tous CCS systèmes sont erronés. Le premier confond le droit de punir avec le droit de légitime défense. Cependant une notable diiïérence sépare Fun de Tautre (n** 24). Le deuxième système n est pas mieux fondé. En admettant même Thypothèse d'un état de nature, on est forcé de reconnaître que les rapports des particuliers étant des rapports d égal à égal, et non de supérieur à inférieur, Thomme individuel n'a pas le droit de demander à ses semblables compte de leurs actions et de les juger. Dans le troisième s)siï me, le droit de punir est le droit que chaque individu a sur lui-même, et qu'il transfère à la société pour le cas où il enfreindrait les lois pénales. Mais la vie, l'honneur, la liberté de l'homme, sont des biens qui ne peuvent faire l'objet d'une aliénation quelconque. Les partisans de ce système ne peuvent donc admettre d'autres pénalités que celles qui frappent le patrimoine 'y et encore les amendes et les confiscations ne pourraientelles être légitimement prononcées contre ceux qui n'auraient pas la capacité d'aliéner.

81. Une observation générale s'applique h toute doctrine qui fonde le droit de punir sur une convention, expresse ou tacite. Le contrat social n'est qu'une fiction contraire à la nature hu-

(1) Thëories de MmUesquieu^ Puffendorf, BurlamaqUi, J. J. Rcnuseau, Beccarin, FilangietH, Brissot de Warville, etc.

maine.La société ne repose pas sur une convention; elle n'est point le résultat du choix de Thomme; elle lui a été donnée comme moyen de déveioppemenl et de secours. La sociabilité est une loi de la nature humaine, et Texistence sociale est I état naturel de rhomme. Si le contrat social n'est qu^un rêve, que deviennent les conventions spéciales que Ton voudrait y rattacher ? Sans doute, les citoyens peuvent, par un consentement mutuel, conférer rexercice de la puissance souveraine à une personne ou h un corps, en régler la forme et en déterminer les limites. Mais ces conventions politiques ont pour objet l'organisation, et non pas Texistence même de la société.

^ III. Des théories qui considèrent le droit de punir comme un élément naturel de la souveraine puissance.

M. La doctrine du contrat social et des conventions qui s'y rattachent, est abandonnée par les philosophes et les publicistes de notre époque. On reconnaît généralement aujourd'hui que le droit de punir, loin de dériver d'une cession expresse ou tacite, est inhérent à la souveraineté, que c'est un élément naturel du pouvoir social. Mais quel est le fondement de ce droit ? Les nombreuses théories que la solution de cette question a fait naitre, peuvent se ranger sous trois chefs. Les unes sont exclusivement fondées sur un principe de justice ; on les appelle théories absolues ou spirilualistes ; dles émanent toutes de Kant et de son école. Les autres ont uniquement pour base l'utilité publique ou l'intérêt social ; on les désigne sous la dénomination de théories relatives&) ou ulililaircs; elles sont défendues par la plupart des publicistes^ principalement par Bentham et ses partisans. D'autres,

(2) On les appelle ainsi, parce qu^elIes se réfèrent à un certain but a atteindre, tandisque les théories absolues justifient la peine par elle-même et indépendamment de tout but d*utilité.

enfin, reposent sur la combinaison de ces deux principes; nous les nommons théories mixtes. Le représenlant le plus éminenl de ces dernières est Rossi,

§ IV. Des tfiéories absolues.

ès. Les théories absolues ont pour fondement unique le principe d'expiation -, elles ne diffèrent entre elles que dans la forme. La justice veut que le bien soit rémunéré par le bien, le mal par le mal. La peine est donc légitime, lorsqu'elle frappe le violateur de la loi morale, et qu'elle est proportionnée à Tinfraction. La société a le droit de punir, parce qu'elle a le devoir de maintenir Tordre moral et de faire régner la justice. La peine n'a aucun but d'utilité ; la société l'inflige, non dans l'intérêt de sa conservation ou de son bien-être, mais pour réaliser le principe d'expiation ; le coupable est puni, non pour que lui-même ne commette plus de délit et que d'autres ne soient pas tentés de l'imiter, mais uniquement parce qu'il a mérité la souffrance qu'on lui fait subir. La mesure du châtiment est déterminée par la loi du talion. Toutefois, la peine ne doit pas être matériellement identique ù l'offense; il suffit qu'il existe une proportion exacte entre le mal qui retombe sur le coupable, et le mal qu'il a fait.

^. La théorie de la vengeance, sur laquelle l'antiquité et le moyen âge ont fondé la légitimité de la peine, dérive également du principe d'expiation. Le mot vengeafice a, en effet, une double signification. Dans le sens subjectif^ la vengeance est le mal que l'on rend à l'offenseur, pour avoir la satisfaction de le voir souffrir à son tour. La vengeance, prise dans cette acception, est condamnée par la morale. Mais dans le sens objectif, la vengeance consiste à faire expier au coupable le mal qu'il a causé, par le mal qu'on lui inflige en retour. C'est dans ce sens que l'on parle de la vengeance divine et de la vindicte publique. Là vengeance ainsi entendue n'est donc que l'application de la peine

morale, raccomplissement d'un acte de justice absolue; celui qui accomplit cet acte ne se venge point, il venge le crime. Le droit de se venger, ou de venger un autre, n'existe point; il n'appartient ni à rhomme privé, ni au corps social. Le droit de venger le crime, c'est-à-dire de le réparer par le mal infligé au coupable, ne peut non plus être attribué aux particuliers; les théories absolues le réservent au pouvoir social. Ce droit, exercé par la société, est h vindicte publique, qu'on oppose à la vindicte privée^ qui ne peut se concilier ni avec la morale, ni avec l'existence de la société.

às. Les théories absolues ou spirituaHstes que l'on pourrait aussi appeler théories de la rétribution, sont impuissantes i\ justifier le droit de punir exercé par TElal. Sans doute, le châtiment est intrinsèquemeiU légitime, lorsqu'il est appliqué pour la violation d'un devoir, qu'il frappe le vrai coupable, et qu'il est proportionné à Toffense. Mais la société n'est point chargée d'accomplir l'œuvre de l'expiation et de maintenir l'ordre moral dans ce monde; sa mission se borne à garantir la liberté de tous par la protection des droits de chacun. La peine qu'elle inflige doit donc être un moyen utile par ses effets et nécessaire h la conservation de l'ordre social. Tout châtiment qui ne réunit pas ces conditions, fùt-il commandé par la loi d'expiation, est injuste, non pas en luimême, mais relativement à la société, qui n'a pas le droit de l'appliquer. Ensuite, si la justice sociale était appelée à rendre à chacun le mal qu'il a mérité par sa faute, son pouvoir serait illimité. Dans ce système, en eiTet, la société aurait le droit de réprimer toute violation de la loi morale, quand même elle ne troublerait point Tordre public; de rechercher et de punir tous les actes d'immoralité privée, et jusqu'aux égarements mêmes de la pensée. Ce serait l'inquisition et l'esclavage.

§ V. Des théories relatives.

M. Les théories relatives ou utilitaires ne reconnaissent d'autre règle que Tintérét général. I/Ëtat a le droit de punir, parce qu'il a le droit de pourvoir à sa conservation, et que la peine est un moyen de protection efficace et nécessaire. Il importe peu de savoir si elle est juste en elle-même et indépendamment du résultat qu'elle doit produire; elle se justifie par cela seul qu'elle est un besoin social.

ST. Le but final de la punition consiste dans le maintien de Tordre public. Mais de quelle manière concourt-elle à la réalisation de ce but? Evidemment par les eflets naturels qu'elle produit, soit comme menace légale, soit comme application d'un mal. Au lieu de reconnaître que c'est l'ensemble de ces effets préventifs et réparateurs, qui rend la peine utile, et de laisser déployer à celleci son efficacité dans toute sa plénitude, chacune des théories relatives s'attache arbitrairement à un effet déterminé, et l'assigne à la peine comme but unique, en imposant au législateur le devoir de le réaliser par le choix et la mesure des châtiments. De là cette grande variété des doctrines utilitaires, professées surtout en Allemagne et en Italie, doctrines qui concernent, non pas le fondement du droit de punir et le but final de la justice répressive,' sur ces points toutes sont d'accord; mais le but immédiat et direct de la peine sociale.

88. Les théories dont nous parlons, comprennent I) les théories de la prévention, La peine a pour but de prévenir les délits, d'empêcher la violation des droits d'autrui(^). Ces doctrines se divisent en deux classes. Les unes ont en vue une prévention

(3) \emo prudent punit quia pcccaium est, sed ne peceetur. Seneca, de clément. Lib. I^ cap. 16. Senèque n*a fait que reproduire la pensée de Platon : Non ideo quod peceatum est, exigitur poena (nonenim factum infectumfieripotest), sedpropter exemplum et tempuê futurum. De legib. cap. II.

générale : le châtiment doit exercer un effet préventif sur les hommes en masse et les détourner des infractions aux lois. Telles sont les théories de la contrainte morale ou de l'intimidation soit par la menace légale, soit par lexécution de la peine ; et la théorie de Tayertissement. qui est une intimidation adoucie. Les autres n'admettent qu'une prévention spéciale. La peine est destinée à empêcher les délits que le délinquant qui est puni serait tenté de commettre dans la suite, de prévenir les récidives; et elle doit réaliser ce but, d'après les uns, en opérant Famendément du coupable ; d'après les autres, en le réduisant à l'impuissance de nuire W. II) Les /Aéorie* de la réparation. Le but direct de la peine est le rétablissement de l'ordre social, troublé par le délit, la réparation du préjudice moral qu'il a porté k la société par Tentrainement du mauvais exemple, par l'affaiblissement de l'autorité des lois et par l'alarme qu'il a répandu.

§ VI. Des théories relatives. (Suite.)

V9« Les théories absolues détruisent la liberté des citoyens au profit d'un principe de justice, en imposant à la société le devoir de réaliser ce principe dans toute son étendue; elles n'ont pas de base sociale. Les théories relatives, au contraire, sacrifient ridée du juste à la notion de l'utile, les règles du droit aux exigences de l'intérêt publie ; elles n'ont pas de base morale. Ces dernières sont donc aussi incapables de justifier le droit derépressiou exercé par l'Etat, que les premières. En effet, si la loi pénale n'a d'autre base rationnelle que la nécessité de pourvoir à la conservation de l'ordre social, qui n'est en réalité que Pordre existant, celte loi peut légitimement frapper même des actions qui ne

(4) Les partisans de cette dernière doctrine considèrent le droit de punir comme un droit de légitime défense, exercé par la société. Dans leur système, ce n^est point le droit qui appartient à tout homme de repousser la force par la force, c'est un droit social, qui n^est pas soumis aux mêmes conditions que le premier.

sont pas moralement repréhensibles , mais que le pouvoir a intérêt à réprimer. Ensuite , si la peine ne doit pas être intrinsèquement juste, si la légitimité repose uniquement sur la nécessité de la protection sociale, la question de culpabilité est indifférente; peu importe que la peine retombe sur le coupable ou sur rinnocent, pourvu que celui-ci ait contre lui les apparences du crime; car, dans Tun et Tautrc cas, le châtiment produira les effets en vue desquels il est infligé. La justice répressive ne doit donc pas attacher trop d'importance aux droits des individus^ lorsqu'il s'agit de protéger, par l'application d'une peine, la société tout entière. Sains populi supi*§ma lex est.

4fll. Ce n'est pas tout. Le législateur appelé à déterminer, pour chaque catégorie d'offenses, la mesure de la pénalité, et le juge chargé de graduer celle-ci, dans chaque cas particulier, suivant les circonstances, ne doivent pas apprécier la gravité morale de l'action et le degré de culpabilité de l'auteur; leur devoir leur commande de faire abstraction de ces éléments, pour n'avoir égard qu'au mal social de l'infraction, au dommage qu'elle a causé à la société, au danger qui en résulte, à l'alarme qu'elle répand. La peine établie et appliquée sous l'empire exclusif de l'intérêt social, doit donc nécessairement blesser les principes de la justice distributive. EnCn, pour être légitime, la punition n'a pas besoin d'être infligée en vertu d'un jugement rendu, en connaissance de cause, par un tribunal régulièrement constitué. Pourquoi, en effet, soumettre l'affaire à toutes les lenteurs d'une procédure dont la marche est tracée par la loi? Pourquoi garantir, par des formalités tutélaires, la libre défense des accusés ? Il ne s'agit pas du passé; il faut songer à l'avenir. Que le patient soit plus ou moins coupable, et même qu^il ne le soit pas du tout, c'est indifférent ; il suflit qu'il ait ou qu'il paraisse avoir commis le crime, pour que la société ait un intérêt, et partant le droit

de lui infliger le ehàtiment destiné à prévenir des crimes de même nature et à rétablir la sécurité publique. Dans ce système , la justice répressive qui protège le plus efficacement la société, est celle qui applique la peine sans forme de procès^ après avoir constaté tout au plus Tidentité de Tinculpé.

§ VII, Des tliéories relatives. (Suite.)

4^. En choisissant, parmi les efiets naturels que produit la sanction et Inapplication de la peine, un effet spécialement déterminé, et en chargeant le législateur de réaliser cet effet, à Icxclusion des autres, par le choix et la mesure des châtiments, les théories relatives conduisent fatalement à une répression marquée au coin d'une sévérité excessive. Cela est évident en ce qui concerne la théorie de l'intimidation par Texécution même de la peine, doctrine qui a introduit dans le système pénal les supplices d'une variété infinie, en vue d'inspirer aux masses une terreur salutaire.

A. La théorie de Tintimidatidn par la sanction pénale n'a pas moins pour résultat l'exagération des peines. En effet, l'homme qui a envie d'attenter aux droits de ses semblables, met en balance les avantages du crime et le mal du châtiment. La loi doit donc établir des pénalités assez rigoureuses pour que la crainte qu'elles inspirent, l'emporte sur la tentation criminelle. Mais les causes qui excitent au mal, sont plus ou moins puissantes, suivant les circonstances et suivant le caractère et les passions des individus ; le même crime n'a pas les mêmes attraits pour toutes les personnes, il offre des avantages plus considérables dans un cas que dans l'autre. Il ne reste donc au législateur qui n'a pour guide que le principe d'intimidation, d'autre moyen d'atteindre son but, que de jeter dans la balance le poids de châtiments très-sévères, pour la faire pencher, autant que possible, de son côté dans toutes les circonstances. Quant à la doctrine

d'après laquelle la société doit prévenir les délits en avertissant les particuliers, par la loi pénale, que toute infraction à celle-ci emporte un châtiment, cette doctrine n'est qu'une des nombreuses variétés de la théorie d'intimidation ; car l'avertissement qui s'adresse à des malfaiteurs en intention, n'est en réalité qu'une menace.

àu. En vain le législateur chercherait-il un principe réglant le choix et la mesure des peines, dans les théories qui veulent empêcher, par le châtiment, les oflTenses que le coupable qui est puni, pourrait encore commettre àans la suite. En effet, si la justice répressive avait exclusivement pour mission d'amender les criminels, la peine ne pourrait être établie par une loi; pour atteindre son but, elle devrait être choisie et mesurée, dans chaque cas particulier, d'après l'individualité du prévenu. Cependant la nécessité de la loi pénale est généralement reconnue, même par les partisans du système d'amendement. Et quel doit être le châtiment destiné à mettre le condamné dans l'impuissance de commettre des infractions nouvelles ? La détentioa perpétuelle , quelque léger que soit le délit, et la peine de mort, s'il est à craindre que le coupable n'attente à la personne de son geôlier. Enfin, le reproche de n'offrir aucun principe régulateur de la pénalité, s'adresse également aux systèmes qui placent le but exclusif de la répression dans la réparation du dommage causé à la société par le délit. Quel degré de souffrance faut-il infliger aux infracteurs de la loi pour raffermir l'autorité de celle-ci, pour rassurer les citoyens qlarmés et rétablir la sécurité publique? Le législateur ne trouvant, dans ces théories, aucune règle qui puisse le guider dans le choix et la fixation du quantum de la peine, se voit forcé d'édictcr des châtiments hors de proportion avec la culpabilité du délinquant, pour être sur de ne pas manquer son but.

§ VIII. Des théories mixtes.

44. Les (liêorics que nous appelons mixtes, eonihinenl la théorie de Futilité avec celle de la justice distribulive. Celte combinaison se présente sous deux formes. En voici la première. La société a le droit de punir, parce que ce droit est une condition de son existence ; la peine est juste, parce qu'elle est utile ; sa légitimité est tout entière dans l'intérêt social; elle n'a pas besoin d^autre titre. Mais le principe de Tutilité, considéré comme fondement de la justice répressive, conduit forcément à l'exagération des pénalités, et l'expérience prouve que les châtiments qui ne sont pas en harmonie avec. la moralitédu fait, manquent leur but. Le pouvoir social doit donc suivre les principes de la justice absolue dans le choix et la mesure des peines qu'il se propose d'appliquer. Ainsi, la légitimité intrinsèque du châtiment n'est qu'un moyen d'en assurer l'efficacité; la peine doit être juste en elle-même, pour mieux atteindre le but qgi lui est assigné. Cette doctrine n'est pas plus admissible que les théories purement relatives; car, si celles-ci font complètement abstraction de la justice," la première la subordonne à l'intérêt. D'ailleurs, la nécessité de recourir à des principes qui lui sont étrangers, condamne celle théorie. Singulier système que celui qui ne peut suffire à lui-même, et qui est forcé d'invoquer d*aulres principes pour repousser ces propres conséquences (S).

44^. Une autre théorie fonde le droit social de punir sur une base complexe. Ce droit a besoin de s'appuyer à la fois sur la justice absolue et sur l'intérêt social. Ces deux principes doivent se prêter un mutuel secours; aucun d'eux ne peut exclusivement dominer le système de répression. Pour être légitime, la peine.

(S) Rossi, Traité de droit pénal^ p. 125. (Édit. deBrux.).

considérée comme menace légale et comme application d'un mai, doit élre juste en elle-même et indépendamment de Futilité qui peut en résulter. Mais la société n'a le droit de recourir à la mesure extrême du châtiment qu'à la condition qu'il soit un moyen efficace et nécessaire pour la protection de Tordre social. Ainsi, l'efficacité et la nécessité de la punition ne suffisent point pour la justifier. D'un autre côté, l'Etat n'est pas autorisé à l'infliger par cela seul qu'elle est commandée par le principe de justice, qui veut que le mal soit rémunéré par le mal. L'idée du juste et l'iHée de l'utile, le principe de l'expiation et le principe de l'intérêt public, constituent les deux éléments sur lesquels repose la légitimité de la peine sociale; ces deux éléments, dont chacun doit exercer son influence sur la loi pénale et sur l'application de celle-ci, concourent pour former la base du droit de répression exercé par la société. Nous donnons la préférence à cette dernière théorie que nous allons exposer dans, le chapitre suivant.