partie saisie. L’exécutoire énoncera cette disposition et indiquera

la partie qui doit en profiter.

Le contestant ou le contesté, qui a mis de la négligence dans la production des pièces, peut être condamné aux dépens, môme en obtenant gain de cause.

Lorsqu’un créancier condamné aux dépens des contestations a été colloqué en rang uliie, les frais mis à sa charge sont, par une disposition spéciale du règlement d’ordre, prélevés sur le montant de sa collocation au profit de la partie qui a obtenu la condamnation (1).

E. M., p. 40.— Divnx. et Car., p. 49, n" xxrv. — D all., p. 48, n" 32, 33 et 34.— J. P., p. 83, n* xxiv.-Dirv., p. 119 .=Rapp., p. 63 .— Dkvill. et Car ., p. 60, n° xxvu.— Dall., p. 35, n“ 92 et 93-/. P., p. 101, n* xxvn. — Duv., p. 137.

SOMUAlM DES ÜCT.STK)’*».

Quel* tonl le s frai s qu'il y a lieu de colloquer dont l'ordre comme privilégié* f — Q.

En quoi comptent la dépens occasionnés par la contestations, et comment la avoué r intéressés peuvent-iis t’en faire r embourrer ? — Q. 2597 bis.

Que faut il entendre par et* expressions : sans utre eomeiléc, du g 2 de l’art. 766?—

Q 1397 1er.

Les frais de l'avoué qui a représenté les créanciers postérieurs en ordre d’hyputhèqu* aux collocations contestées . doivent-ils être, dans tous tes cas, colloqués au premier rang sur ce qui reste de deniers à distribuer après déduction de ceux qui ont été employés ù acquitter la créanciers antérieurs ? — Q. 2597 quater.

L’avoué qui agit en qualité de représentant légal des créancier t postérieurs au créancier contesté est-il obligé d’obtenir la distraction des dépens ; ou doit-il obtenir en son nom persi.nncl cl directement un bordereau exécutoire sur les créanciers qu’il a reprfseiitès ? 0. 2898.

Les i rois de f huissier qui a instrumenté pour la cause commune doivent-ils tire colloqués par préférence comme ceux de t’avoué ? — Q. 2398 bis.

En quoi consiste, cotMneni et contre qui s’exerce la subrogation au profit des créanciers sur lesquels les fonds manquent, ou de la partie taisie? — Q. 2398 ter.

Sim que le jugement statuant sur les contredits d’ordre doive contenir lu liquidation des dépens, y a-t-il lieu de délivrer exécutoire au profil de la partie qui profite de la subrogation?— Q. 2598 quater.

Comment devra être appliqué le% 4 de l’art. 766 qui, en cas de négligence dans ta production des pièces , permet de mettre les dépens à ta charge de la partie qui gagne son procès?— Q. 2598 quinquies.

(l) Texte ancien.— Art, 766 lespar*

ties qui succomberont sur l’appel seront condamnées ain dépens sans pouvoir les répéter.

Art. 7GB. Les frais de l'avoue qui aura représenté les créanciers contestants serait colloqués, par préférence à toutes autres créantes, sur ce qui rester» de deniers à distribuer, déduction laite de ceux qui aoront

été employés » acquitter Iss créances antérieures à celles contestées.

Art. 769. L'arrêt qui autorisera l’emploi dos frais prononcera la subrogation au profit dn créancier sur lequel les fonds manqueront, ou de la partie saisie. L'exécutoire énoncera cette disposition, et indiquera la partie qu' devra en profiler.

De i’oedbe.— Art. 766. 263

Comment et par qui feront payés le t frais d'ordre, lorsque la résolution delà vente aura été prononcée, soit pendant l’ordre, soit après lu clôture, toit après la diiivruuce des border eaux de collocation ? — Q. 2598 seiies.

DXll quinquiet — Le législateur de 1858 a voulu concentrer dans un article toutes les dispositions afférentes à la condamnation aux dépens, celte intention avait été déjà manifestée, sous l’art. 760 (Voy. suprà, Q. 2578 1er), lorsqu’il avait éliminé du texte de cet article le paragraphe relatif aux frais des contestations individuelles, que le Code de procédure faisait supporter, sans répétition ni emploi en aucun cas, par le créancier. L’ancien texte ne parlait pas expressément des dépens de première instance, et la règle posée pour les frais d'appel avait fait penser que l'art. 130 ne devait pas, en principe, recevoir application dans le premier cas. Aujourd'hui, en présence des termes formels de notre article et du commentaire ci-après, qui résulte de l’exposé des motifs, la volonté de la loi est énergiquement mauifestée d’affranchir autant que possible la masse des frais inhérents aux contestations.

« Il est une règle absolue en procédure : toute partie qui succombe doit être condamnée aux dépens. L’art. 130 du Code de procédure en avait fait un principe qui ne souffrait d’exceptions que celles admises par l’art. 131 ; mais ou avait compris, en lisant l’art. 766 du Code de proc., que, pour les ordres, cette règle ne reprenait son empire que contre la partie qui succombait en appel. On croit qu’en première instance on peut se penneltre les contestations les plus téméraires ; on se les fait pardonner par le prétexte des intentions les plus honorables. On n’a jamais plaidé dans uu intérêt égoïste ; on veut n’avoir jamais fait de contestations que dans l'intérêt de la masse, et si l’on vient à perdre le procès, on obtient toujours l'emploi de ses dépens en frais de poursuite d’ordre. Telle est la conclusion que l'on a tirée de la disposition bien restreinte de l'art. 766; en sorte qu’il est permis de se tromper aux dépens des autres, mais on ne peut persévérer qu'à ses dépens. Nous avons pensé qu’il fallait rétablir ia règle générale, même pour la première instance, parce que, sous la couleur d’une contestation de bonne foi et dans l'intérêt de tous, on se livrait à des contestations plus que téméraires, qui, à l'inconvénient d'entraver la marche de l’ordre, ajoutaient la diminution de la somme à distribuer. »

En faisant remarquer, p. 157, note 5, combien les termes de noire article «Ont explicites sur le retour an principe général posé par l'art. 130, M. DuvtRGïER ajoute : «Il est certainement fâcheux pour un créancier légitime et colloqué au rang qui lui appartient de se voir injustement contesté par uu autre créancier, peut-être insolvable, et contre lequel la condamnation aux dépens sera illusoire. Par là, sa créance se trouvera diminuée ; mais c’est le sort de quiconque est obligé de soutenir un procès injuste contre un insolvable et de supporter les dépens qn’il a faits pour obtenir justice. »

La prévision de l'insolvabilité de la partie condamnée aux dépens n’arait pas échappé au Corps législatif. La commission avait cherché une garantie contre cette éventualité. Elle avait proposé de donner au tribnnal «la faculté de prononcer la contrainte par corps contre un chicanier sans vergogne ou contre un prèle-nom sans consistance, a Le conseil d’Etat n’a

264 De l’ordre.— Art. 766.— Q. 2597.

pas cru qu’il fût possible d’auloriser la contrainte par corps pour des dépens, même à titre de dommages-intérêts. Voy. Q. 533 bis.

f&87 . — Quels sont les frais qu'il y a lieu de colloquer dans l'ordre • tomme privilégiés ? (1)

En principe, ne sont et ne peuvent être privilégiés vis-à-vis de la masse des créanciers que les frais qui ont été exposés en vue de la réalisation du gage commun. A ce titre, le créancier qui aurait poursuivi la saisie de l’immeuble, devrait être colloqué par privilège pour les frais de poursuite s’il n'avait pas été stipulé dans le cahier des charges que ces frais seraient payés avant l’ordre en sus ou en diminution du prix. En cas d'aliénation autre que par expropriation forcée, l'acquéreur doit être employé par préférence pour le coût de l’extrait des inscriptions et des dénonciations aux créanciers inscrits (art. 774).

Enfin, les frais de poursuite d’ordre et de radiation des inscriptions (art. 759) sont colloqués aussi par privilège ; il peut en être de même des frais occasionnés par la consignation du prix (art. 778). El dans les frais d'ordre on doit comprendre tous ceux qui ont été faits pour la régularisation de la poursuite, notamment quand il y a eu jonction, à moins que les contestations dont la jonction a été l’objet n'aient eu pour effet de faire mettre les frais de l’incident à la charge du créancier qui a succombé. Voy. Q. 2549 qualer, in fine.

L’examen des circonstances qui caractérisent les frais de justice en général rentre dans le droit civil (art. 2101) et sortirait du cadre de mon sujet. Mon intention n'est donc pas de me livrer à cette étude ; je me borne à citer quelques décisions qui m’ont paru utiles à connaître. 11 a été jugé que

(t) Quoiqu'il semble résulter des observations de M. Lascelin, au Corps législatif, et d'un passage du rapport, qu’il ne peut, eu présence des termes du paragraphe premier de l'art. 766, y avoir lieu à la collocation de frais privilégiés, je persiste dans la doctrine de la question qu’on va lire.

M. Lancf.uk avait ainsi exposé ses réflexions critiques : « Cette disposition aura sans doute le double avantage d'éloigner des contestations téméraires et de ménager le («ods commun, sur l'intégralité duquel les créanciers ont dû compter. Mais d'un autre cdlé, n’est-il pas à craindre que dans certaines circousianr.es celte régie devienne injuste b force d’être inflexible. Les contestations contre le réglement provisoire n’ont pas toujours nécessairement pour objet les collocations. Le juge peut avoir composé irrégulièrement la masse à distribuer, soit en y comprenant des éléments étrangers, soit en omettant an contraire des éléments qui devaient y entrer. Il peut s’élever des difficultés contre le séquestre des fruits, contre un fermierdébiteur de fermages immobilités. On peut plaider sur la jonction des ordres, etc.

tl est bien évident que toutes ces questions intéressent tous les créanciers et que les frais exposés le sont dans l'intérêt général.

« N’arrivera-l-il pas qu’en présence de la disposition si sévère de l’art. 766 les créanciers, dans la crainte de supporter personnellement des frais, reculeront devant des contestations utiles k la masse commune. Ne conviendrait-il pas, pour prévenir ce résultat flcheux, d'ajouter k cette disposition un correctif ainsi conçu : « Pourront toutefois être employés en frais privilégiés ceux exposés par un créancier dans l'intérêt commun, sans qu'en aucun cas cette disposition puisse être appliquée aux contredits sur les collocations. >

Le rapport, p. 65, a-t-il répondu en disant : «Quand même, dans certains cas, « le contredit profiterait à la misse com- « mune, le mobile de ce contredit n’en est « pas moins l'intérêt du contredisant s ? Ce

f iassage ne me parait pouvoir s’appliquer qu’à a contestation du rang d'une créance entre deux créanciers, et ne pas comprendre tous les incidents utiles k la marche de la procédure.

De l'orme.— Art. 766.— Q. 2597 bit. 265

les dépens d’une instance en rescision de partage, ne concernant que les copartageants, ne peuvent être colloqués par privilège dans l'ordre ouvert à la suite de la saisie des immeubles qui ont été l'objet du partage, trib. de Loches, 24 déc. 1846 (J. Av., t. 73, p. 420, art. 485, § 128); les frais d'un partage amiable, entre cohéritiers, constaté par acte devant notaire, ne peuvent être considérés comme des frais de justice privilégiés, Cass., 14 fév. 1853 (Dall., 1853.1, p. 32; Devill. et Car., 1853.1, p. 246); il en est de même des frais d'un partage judiciaire, surtout vis-à-vis des créanciers du défunt, Bourges, 16 nov. 1853 (Dall., 1853.2.118; J. P., 1. 1 de 1854, p. 178), et des honoraires du syndic d'une faillite relatifs au recouvrement et à la liquidation de l'actif mobilier du failli, en ce qui concerne le prix des immeubles, vis-à-vis des créanciers hypothécaires, lorsque la coopération du syndic n’a pas eu pour objet la conservation ou la vente des immeubles, Nîmes, 20 juill. 1858 [Journ. de cette Cour, 1858, p. 205). Dans un arrêt du 25 avril 1854 (Dall., 1854,1, p.137), la Cour de cassation s’est exprimée ainsi : « Le privilège des frais de justice prime tous les autres privilèges, soit généraux, soit spéciaux; il prime notamment les privilèges spéciaux pour frais de la récolte de l'année et frais faits pour la conservation de la chose. Par fraie d: justice on ne doit entendre, dans le sens de l’art. 2101, n“ 1, C. N., que les frais indispensables pour arriver à la réalisation du gage commun, dans l'intérêt de tous les créanciers, et non point ceux qui n'ont pas été faits dans l’intérêt du créancier auquel on les oppose, moins encore s’ils ont été faits contre l’intérêt de ce créancier. Et spécialement, un héritier bénéliciaire qui a contesté les droits d’un créancier, et qui a succombé dans l'instance, ne peut point être préléré à ce créancier pour les dépens qu'il a exposés en agissant contre lui. » On consultera avec intérêt un article sur les frais de justice inséré dans le Journal du notariat et des officiers ministériels, n° 1162, du 6 août 1856, et les développements du Code Napoléon, annoté par M. Gilbert, sous l’art. 2101.

I4B1 bis.— En quoi consistent les dépens occasionnés par les contestations, et comment les avoués intéressés peuvent-ils s’en faire rembourser ?

La loi ayant sommarisé toutes les procédures devant le tribunal, il est facile de se rendre compte de la quotité des frais qui peuvent être exposés. Ces frais comprennent ; 1° le contredit et les productions à l’appui ; 2° le simple acte contenant avenir signilié aux autres parties en cause (Voy. Q. 2580) ; 3° les conclusions motivées des contestés ; 4° les productions nouvelles, s’il y a lieu ; 5° le jugement de remise ; 6° le jugement sur contredit ; 7° la signification à avoué ; 8" l’appel ; 9° l'avenir devant la Cour ; 10° les conclusions motivées des intimés; 11* l’arrêt; 12“ la signification de cet arrêt à avoué.

le n’ai pas ici à m'occuper des émoluments attachés à ces divers actes, . c’est là une question de tarif. Il est probable que des modifications prochaines seront apportées aux évaluations de 1807. On a déjà vu que la loi autorisant formellement la signification de conclusions motivées, indispensables pour la défense, et ces conclusions devant être faites avec un soin tout spécial, il y a lieu d'en passer en taxe l'émolument.

266 De l'ordre.— Art. 766.— Q. 2597 ter.

Aux autorités citées tuprà, Q. 2580 ter, il y a lieu d’ajouter les suivantes; La Cour de cassation a consacré, le 9 janv. 1855 (J. Av., t. 80, p. 590, art. 2225), l’opinion que des conclusions motivées, notifiées en matière sommaire, ne donnent lieu à aucun émolument. La Cour de Bordeaux rétribue, même en matière sommaire, les conclusions motivées remises au greffier (art. 33, décret, 30 mars 1808), suivant l’art. 71 du tarif, arrêts des 25 août 1854, 19 juin 1855, 22 janv. et 20 mai 1857 (J. Av., t. 82, p. 121, art. 2601 ; p. 453, art. 2762). Les Cours d’Orléans, de Nimes et de Limoges (Q. 2580 ter), statuant en matière d’ordre, ont appliqué l’émolument fixé par l’art. 72 du tarif, eu égard au nombre de rôles.

Bien que je reconnaisse que le modique émolument de l’art. 71 ne rémunérera pas suffisamment les soins qu'exige un pareil acte, il est difficile d’admettre qu’il soit possible d’allouer des écritures grossoyées. Conf., Bioctre, v° Ordre, n° 471, qui cite dans le même sens Pigeau, t. 2, p. 302, et Ber- RUT-Saist-Prix, p. 617, n“ 21 ; Encyclop. dei huissiers, v° Ordre, n“ 220.

La distraction des dépens offrira aux avoués qui obtiennent gain de cause le moyen d’assurer le remboursement de leurs avances ; il avait été contesté que l’art. 133 peut être invoqué en matière d’ordre (trfl). civ. de Montauban, 22 janv. 1849, J. Av., t. 74, p. 261, art. 664) ; mais la Cour de Toulouse, sur ma plaidoirie, a fait justice de cette fausse interprétation de la loi, 29 inail849 (t. 74, p. 361, art. 715). Yoy. aussi sous l’art 133 commentaire XCY, et Q. 570 ter, où j cxamine des difficultés se rattachant à la distraction des dépens en matière d’ordre.

2597 ter. — Que faut-il entendre par les expressions : sans être contestée du § 2 de l’art. 766 ?

Il résulte de la solution donnée supra, Q. 2574 qualer, que le créancier repoussé d’office aura toujours pour adversaire, si non réel au moins légal, l’avoué représentant les créanciers postérieurs à la collocation demandée; mais, malgré cette procédure contradictoire imposée par la loi, il n’est pas à dire que l’avoué de la masse conteste la prétention du créancier rejeté. 11 est même à peu près certain, qu'à moins d’évidence du droit, il s'abstiendra de s’engager dans une contestation qui pourrait préjudicier à scs clients en cas d’échec. 11 se bornera à s’en rapporter à justice, ce qui, dans cette cirpn stance, n’équivaudra pas à contester, puisqu'il subit un rôle que la loi ui impose. Ainsi il n'y aura pas lieu d'appliquer alors les passages de 'exposé des motifs et du rapport qui veulent que si nn adversaire s'est constitué, s’il s'est approprié la décision du juge-commissaire, il soit passible des dépens ; qu’en soutenant la décision du magistrat, un créancier assumerait la responsabilité du rejet.

Si donc le contestant et l’avoué représentant la masse ont été seuls en présence, dans les termes que je viens d’indiquer, le premier qui triomphera obtiendra collocation des dépens au rang de sa créance, et le second par préférence aux collocations postérieures. Conf., MM. Grosse et Rameau, t. 2, p. 151, n°* 425 cl 436. Les frais devront aussi être colloqués au même rang que la créance lorsque dans le cas prévu supra, Q. 2560 quater, le créancier seul en cause aura obtenu l'infirmation de l’ordonnance du juge-

De l’ordre.— Art. 766.— Q. 2597 qualer. 267

commissaire lui appliquant indûment la déchéance du droit de produire (art. 755} Conf., MM. Grosse et Hameau, t. 2, p. 61, n* 352.

»50T qualer. — Les frai* de l'avoué qui a reprétenté Ut créanciers pottérieurt en ordre d'hypothèque aux collocationt contestées doivent-iU être, dams TOUS les cas, colloqués au premier rang, sur ce qui reste de deniers à distribuer, après déduction de ceux qui ont été employés à acquitter Us créances antérieures ?

t M. Piceau’, t. 2, p. 185, paraît supposer qu’il n’y a lieu h payer par préférence les frais de cet avoué qn’autant qu’il a réussi dans la contestation qu’il a soutenue. Mais M. Tarrible, considérant ces frais comme des frais nécessaires, maintient qu'ils doivent, dans tous les cas, être colloqués au premier rang, sans distinguer si les demandes Ont été accueillies ou s’il a succombé.

Telle est aussi l'opinion que nous avons adoptée dans notre Analyse, n°2393. Nous la fondions sur ce que c’est la loi elle-même qui, dans le cas où il y a contestation d’une créance, ordonne que la Cause sera commune aux créanciers postérieurs à la créance contestée (art. 760) : d’où il suit que tous les frais faits, pour cette cause commune, par l’avoué qui la détend, doivent, en tous les tas, être colloqués par préférence.

Cependant nous nous rangeons à l’opinion émise par M. IIkrri at-Saînt- Prix, p. 621 , note 35. Il fait observer avec raison que, dans toute contestation judiciaire, des frais sont nécessaires, et qu’il ne suit point de là, et par cela seul, qu’on doive les obtenir lorsqu'on les a faits, et surtout mal à propos. Dans l’hypothèse, ajoute M. Berriat, le débiteur dont on distribue les deniers ne doit certainement pas supporter les dépens que des créanciers ont occasionnés par leur prétention mal fondée à une collocation pins avantageuse que celle que leur donnait l’état du commissaire. Au surplus, l’art. 766 prononce positivement, et sans dôme d’après ces principes, que les parties qui succombent supportent les dépens, sans pouvoir tes répéter. — (Ca««.)

Cette dernière opinion, disais-je en 1842, me paraît aussi la plus juste et la plus conforme à la loi. Dans les contestations qui naissent à l’occasion d’une distribution ou d’un ordre, le débiteur ne doit supporter les dépens que dans un cas, c’est lorsqu’il a lai-même contesté les créances de ceux qui se présentent ; hors de ce cas, la masse à distribuer ne doit point diminuer, quelles que soient les contestations des créanciers entre eux ; sans cela, ce serait condamner aux dépens le débiteur, quoique réellement il ne succombât pas; c’est ce qu’ont également jugé les Cours d’Agen, le 12 janv. 1825 (J. Av., t. 29, p. 185; J. P., 3* édit., t. 19, p. 42), et de Bordeaux, le 2i janv. 1837 (J. Av., t. 52, p. 240). On doit donc dire que les avoués des créanciers contestants ne peuvent, dans tous les cas, user du bénéfice de l’art. 768 (aujourd'hui 766), Us n’ont ce droit que lorsque leurs clients ont fait triompher leurs prétentions) lorsqu'au contraire, ils succombent, il est évident que les avoués ne peuvent pas être payés avant les créances contestées, puisqu’elles étaient mal à propos contestées. Mais il faut dire aussi qu’ils doivent être payés de préférence & ceux qu’ils ont re-

268 De l’ordre.— Art. 766.— Q. 2598.

présentés, et en déduction de ce qui sera dû à ces derniers ; de cette manière les frais de justice obtiendront le privilège qui leur est accordé par la loi, et le débiteur ne supportera pas les dépens d'un procès qui lui était étranger. Voy. sur ce point mon Commentaire du tarif, t. 2, p. 258, n° 87, et p. 377, n° 270.

A l’égard de certains frais à raison desquels l’avoué doit être colloqué au premier rang, on peut consulter les arrêts de Metz, 22 nov. 1825 (Journ. de cette Cour, t. 5, p. 350); Bordeaux, 15 juin 1831 {Journ. de c««c Cour, t. 6, p. 299) ; Amiens, 5 fév. 1825 (J. Av., t. 33, p. 241 ; J. P., 1 . 19, p. 153), et mon Commentaire du tarif, t. 2, p. 256 et suiv., n° 90.

Ce n’est pas ici le lieu de traiter ces questions non plus que celle de savoir si l'on est recevable à demander la collocation des frais de justice sur le prix des immeubles, quand on ne l’a pas provoquée sur le prix des meubles qui était suffisant pour l'acquitter ; toutes ces difficultés se rattachent, soit au droit civil, soit au tarif, et non à la procédure d'ordre en ellemême.

Le système de la loi nouvelle est radical. Les parties qui succombent doivent être condamnées aux dépens, lesquels dépens comprennent ceux faits par ces parties elles-mêmes et ceux faits par les adversaires qu’elles ont eu à combattre, c'est-à-dire les contestants et les contestés et l’avoué du dernier créancier colloqué représentant la masse. En principe, par conséquent, cet avoué a le droit de réclamer ses dépens à la partie qui succombe; mais comme il n’a iiguré dans la contestation qu’eu vertu du mandat conféré par la loi, celle-ci a voulu mettre à l'abri de toute chance le montant de ses déboursés et honoraires. En conséquence, elle a permis que les frais de cet avoué fussent prélevés sur la somme restant disponible pour les créanciers qu’il a représentés, sauf la subrogation qu’elle indique.

D’après l’opinion exprimée par MM. Grosse et Rameau, t. 2, p. 155, n° 439, il semblerait que les frais de l’avoué commun dussent être colloqués par préférence à toutes les créances qui restent à colloquer après la décision sur les contestations. Je ne suis pas de cet avis : les contestés qui obtiennent gain de cause ne peuvent pas avoir à supporter ce paiement, qui ne peut être fait que par priorité sur les créances des contestants et des autres colloqués postérieurs.

Du reste, ce n’est qu’une faculté laissée aux juges, ils peuvent ne pas l’exercer, lorsque le créancier, condamné aux dépens, reçoit dans l'ordre une collocation sur le montant de laquelle peuvent, sans inconvénient, être prélevés les frais de cet avoué, conformémentaudernierparagrapbe de notre article.

2598. — L’avoué qui agit en qualité de représentant légal des créanciers postérieurs aux créanciers contestés est-il obligé d'obtenir une distraction de dépens, ou doit-il obtenir , en son nom personnel et directement, un bordereau exécutoire sur les créanciers qu’il a représentés ?

La Cour de cassation a décidé négativement la première question et affirmativement la seconde, par arrêt de la chambre civile, du 6 décembre 1858 {Journal l'Audience, n° 14, du 26 janv. 1859, et J. Av., cahier de fév. 1859).

De l'ordre.— Art. 766.— Q. 2598 bit. 269

La question est entièrement neuve. Le teste appliqué par la Cour suprême était l’art. 760 du Code de 1807. L’art. 766 de îa loi nouvelle ne contient aucune disposition qui puisse exercer la moindre influence sur la solution, cet arrêt est donc applicable. J'avoue que je n'aperçois pas la difficulté qui ne m’avait pas non plus frappé en 1831, lors de la rédaction de mon Commentaire du tarif (t. 2, p. 252, n° 70).

L’ancien art. 768, qui ne parait pas avoir été visé dans l’arrêt du 6 décembre, et qui a été fondu dans l'art. 766 de la nouvelle loi, personnalisait, pour ainsi dire, ce privilège de l'avoué. Notre article ordonne la collocation des frais de l’avoué, et lui accorde ainsi évidemment une action directe. Exiger une demande en distraction, ce serait faire supposer que les créanciers représentés pourraient se faire colloquer, ce qui ne serait pas exact. D’ailleurs, comme le fait très-bien remarquer l’arrêt, l’avoué, en pareil cas, est investi par la loi d'un mandat qui l'assimile à un syndic, qui se continue sur l’appel, qui l’habilite à obtenir personnellement une condamnation aux dépens.

2S9S bis. — Le» (rais de l'huissier qui a instrumenté pour la cause commune doivent-ils iire colloqués par préférence comme ceux de l’avoué ?

f Les auteurs du Praticien, t. 4, p. 473, se fondant sur deux arrêts de la Cour de Colmar, l’un en date du 12 fruct. an lut, l’autre du 8 fév. 1806 (J. Av. t. 9, p. 150), maintiennent la négative, attendu que l'huissier doit être considéré comine mandataire de celui qui l'emploie, et en celle qualité, comme créancier de celui-ci, et non de son débiteur, vis-à-vis duquel aucune action personnelle n’a pu être ouverte en faveur de cet huissier.

C’est par ce motif que ces deux arrêts ont écarté de l’ordre un huissier qui s’y était présenté de son chef pour être colloqué par privilège.

M. Berrut Saint-Prix, p. 621, not. 35, combat cette opinion. «11 nous semble, dit-il, que, par ces termes, les frais de l'avoué, la loi a voulu désigner les frais faits au nom des contestants parce qu’au moyen de ces frais ils ont obtenu (ou espéré d’obtenir ) une collocation plus avantageuse que celle qu’on leur donnait; que par conséquent s’ils ont été obligés, pour atteindre ce but, d’employer quelquefois le ministère d’un huissier, comme pour notifier leur demande ou le jugement de première instance qui l’aura admise, les frais Je l’huissier doivent’obtenir la même faveur que ceux de l’avoué. »

S’il est vrai que les auteurs du Praticien aient entendu dire que l'avoué ne pouvait être payé de préférence pour les frais de l'huissier qu’il aurait employé, nous croyons pouvoir regarder leur opinion comme une erreur. En effet, c’est à l'avoué de la cause commune de faire toutes les avances nécessaires pour la défendre ; s’il emploie le ministère d’un huissier, c’est à lui de le salarier, et le montant de ce salaire fait évidemment partie de ses frais. Aussi M. Tarrible, p. 682, dit-il que les frais et avances faits pour la cause commune par l’avoué doivent être colloqués de préférence.

Mais si les auteurs du Praticien n’ont eu l’intention d’exprimer autre chose, si ce n’est que l’huissier lui-même ne pourrait pas demander à être colloqué de préférence, nous croyons leur opinion fondée, parce que l’huis-

270 Ite l'orme.— Art. 766.— Q. 2398 quater .

sier n’est que le mandataire de l'avoué, qui seul aqualilé pour taire une telle demande, en vertu de l’art. 768 (766).

Ainsi donc, pour concilier ce qu’ont dit ces auteurs et ce qu'oppose ensuite M. Berriat Saint- Prix, nous pensons que l’avoué peut demander et doit obtenir, comme faisant partie de ses frais, les avances qu'il aurait faites ou qu’il aurait à faire à l’huissier ; mais que celui-ci ne peut se présenter luimême pour se faire colloquer, et que, s’il le faisait, on devrait le renvoyer vers l’avoué qui a requis son ministère.

C'est ce qui nou6 parait avoir été décidé dans les espèces particulières des deux arrêts de la Cour de Colmar, qui ont renvoyé l’huissier se pourvoir vers la partie, sous l'empire d’une législation qui n’avait aucune disposition semblable h celle des art. 76Ü et 768 (766). Or, aujourd'hui, c’est l’avoué de la cause commune qui est la partie : c’est donc vers lui qu’on renverrait l’huissier. (Carr.)

Tel est aussi mon avis. — V. Conf., Biocbb, v® Ordre, n° 383 ; Troplong, Hyp., n° 128.

*ôOS ter. — En quoi consiste, comment et contre qui s’exerce la subrogation au profit des créanciers sur lesquels les fonds manquent, ou de la partie saisie ?

L’art. 766 autorise, en faveur de l’avoué commun, un prélèvement par préférence sur ce qui reste de deniers à distribuer, après déduction de ceux employés à payer les créances antérieures à celles qui appartiennent aux contestés qui ont succombé, ou dans le cas contraire aux contestants, et eu tout cas, aux créanciers que cet avoué a représentés.

Or, ce prélèvement de lirais opère une diminution dans ce reste de deniers, et cette diminutjpn retombe, ou sur le créancier pour lequel les fonds manquent, c'est-à-dire sur celui qui, par insuffisance de fonds, ne peut touclier sa créance, soit en totalité, soit même en partie, ou sur le saisi, si la masse des deniers n'est pas épuisée par les créances. '

On sent en effet que le créancier ou le saisi se trouve privé, par suite du prélèvement prononcé en faveur de l'avoué, du montant de ce prélèvement, qui aurait tourné à son profit. Conf., Bressolles, p. 63 ; Grosse et Hameau, t. 2, p. 183, n“ A39.

C’est pour indemniser de cette pérte celui des deux qui l’aura essuyée, que l’arrêt (ou le jugement) qui autorise l’emploi des frais, c’est-à-dire le paiement par privilège (Voy. Pigeau , t. 2, p. 183), prononce nominativement à son profit la subrogation contre le créancier qui a perdu son procès. Ainsi, les dépens retombent en définitive sur la partie qui a succombé.

Il est des cas où cette subrogation ne sera pas possible et où les dépens seront forcément supportés par le dernier colloqué ou la partie saisie ; Voy. suprà, Q. 2360 quater et 2597 ter.

<598 quater . — Bien que le jugement statuant sur les contredits d’ordre doive contenir liquidation des dépens, y a-t-il lieu de délivrer exécutoire au profit de la partie qui profite de la subrogation ?

« Le mot exécutoire, dit M. Ricnê, employé à la fin de U dernière dispo.

Du l'ordre.— Art. 766.— Q. 2598 serlct. 271

gition paraît impropre : la matière étant sommaire, le dispositif du jugement contient la liquidation des dépens. » M. Duvergier, p. 157, note 7. reproduit sans addition ces termes du rapport. MM. Grosse et Rameau, t. 2, p. 149, n° 433, et Bressolles, p. 63, s'associent à la critique exprimée par M. le rapporteur, ils pensent que le mot exécutoire, qui devait trouver place dans la rédaction de 1906, parce que alors les contredits étaient taxés comme ordinaires ou sommaires suivant leur caractère, n’aurait pas dû se retrouver dans le texte de la loi de 1858. Celte opinion est exacte ; il pourrait toutefois arriver que le créancier appelé à profiter de la subrogation ne fût pas connu au moment du jugement, il y aurait lieu alors de délivrer exécutoire, et de le désigner dans cet acte.

*MIS quinquies. — Comment devra être appliqué le § A de l'art. 766, qui, en cas de négligence dans la production des pièces, permet de mettre les

dépens à la charge de la partie qui gagne son procès ?

Le législateur n'a pas entendu ici introduire dans l’ordre une disposition exceptionnelle, mais seulement déclarer d’une manière explicite que les principes généraux seraient applicables. De même que dans tout procès, une partie qui obtient gain de cause peut, d’après les circouslauces, être condamnée aux dépens (Voy. Q. 54G quater) ; de même aussi, comme l’expliquent fort bien MM. Grosse et Rameau, t. 2, p. 154, n” 438, et comme ledit très-catégoriquement l’exposé des motifs, si le contestant ou le contesté gagne son procès à l'aide de pièces ou de documents par lui produits depuis le renvoi à l’audience ; s’il est reconnu qu’il pouvait et devait les produire auparavant, et que s’il l’eût fait, le juge, dans un cas, et le créancier contestant dans l’autre, auraient été suffisamment édifiés pour éviter le procès, il doit alors supporter tout ou partie des Irais que sa négligence a occasionnés. Voy. aussi dans ce sens Encyclopédie des huiss., v” Ordre, n° 245. De son côté, le rapport déclare que la loi punit même le gagnant qui a mis de la négligence dans la production des pièces, ce qui peut s’appliquer au cas, prévu par un amendement de M. Millet, de production insuffisante.

*588 sexies. — Comment et par qui seront payés les frais d'ordre lorsque la résolution de la vente aura été prononcée, soit pendant V ordre, soit après la clôture, soit après la délivrance des bordereaux de collocation ? ,

Celte question ne se présentera jamais dans an ordre ouvert après saisie immobilière, û cause des dispositions de fart. 717, nuis elle pourra se produire dans toute autre hypothèse, parce qu’il est admis que la production à l'ordre, surtout avec réserve de l’action résolutoire s’il y a lieu, et même la délivrance et l’acceptation d’un bordereau de collocatiou, n’impliquent pas renonciation à l’exercice de cette action. Voy. *upro, Q. 2556, ter.

La Cour de Nîmes l a expressément résolue les 21 fév. et 20 nov. 1853 (J. Av., t. 79, p. 232, art. 1779), en décidant que l’ordre étant anéanti par l'effet de la résolution prononcée, le vendeur primitif est affranchi de toute

272 De l'ordre.— Abt. 766.— Q. 2398 scxht.

obligation en ce qui concerne les dépens occasionnés par cette procédure, chaque avoué devant alors être payé par son client.

Contre celte solution on a dit, devant le tribunal de Nîmes: «le vendeur a produit dans l’ordre : il a été partie en cette procédure, il se l’est appropriée en y participant et en y réclamant ses droits et créances ; il faut bien reconnaître que l'avoué poursuivant un ordre, et créant la procédure préalable de la purge nécessaire pour y arriver, n'est point le mandataire seulement de celui ou de ceux au nom desquels la procédure est suivie ; il est au contraire le mandataire de tous les créanciers intéressés qui prennent parlà cet ordre ; il fait la chose commune h ses dépens ; il gère l’affaire de tous, puisque tous et chacun profitent de la procédure en obtenant leur collocation. Le créancier qui demande sa collocation par une pareille voie, au lieu d’en prendre une autre qui lui serait ouverte, ne peut point par l’exercice de l’autre action, anéantir et effacer son fait et sa participation à la procédure, l’appropriation qu’il s’en est faite, le profit qu'il y a cherché. Les actes et événements postérieurs n’en laissent pas moins subsister l’usage fait parle vendeur créancier, de la procédure à laquelle il a été partie, et par conséquent, l’acceptation pour mandataire de l’avoué qui l'a suivie dans l’intérêt de tous, et à laquelle ce créancier a voulu concourir pour en profiter. Dès lors, de cette participation sans réserve de la part du créancier dérive nécessairement un contrat judiciaire, par lequel tous et chacun se sont soumis au paiement des frais de la procédure suivie au nom, pour le proût et dans l'intérét des créanciers.

« Sous ce premier rapport, le vendeur ne peut se soustraire au paiement des frais de poursuite, de purge et d’ordre, s’il reprend l’immeuble, puisque le mandat ayant été utilisé par son cédant, le mandataire accepté par lui, il a contracté ipso facto l'obligation de l'indemniser in solidum, comme c'est de règle pour le mandat.

« Mais il y a plus encore ; il y a, quant à la collocation faite au profit de l'avoué poursuivant, comme poursuivant, un privilège créé sur l’immeuble pour les frais de poursuite, privilège qui résulte d’une décision contradictoire et souveraine; l’on ne saurait soutenir que ce privilège dérive d’une. vente postérieure, de faits et de contrats ou de décisions postérieurs au privilège du vendeur et au principe de son action en résolution ; car la collocation au premier rang, au profit de l’avoué, à litre de privilège sur l’immeuble pour ses frais de poursuite, résulte d’une décision, et lors de laquelle le vendeur a été partie, qui le lie dès lors et qui confère à son encontre comme à l'encontre des autres parties, un droit sur la chose, un droit qui suit la chose, et qui doit l’atteindre en quelque main qu’elle passe. L'ordonnance de clôture définitive d'un ordre est un véritable jugement, qui ne peut disparaître et demeurer non avenu, par le fait et par la volonté de l’une des parties à ce jugement, liée par ce jugement qui lui est toujours opposable comme rendu en sa présence, et contradictoirement avec elle, surtout quand il n’a été fait aucune réserve contre les effets de ce jugement en cas d'exercice d’une autre action. Cet argument amène à décider que, pour le paiement des frais de poursuite, il y a, au profit de celui à qui ils ont été alloués, chose souverainement jugée entre les parties. Sous ce second rapport, le vendeur ne saurait être admis à prendre l’immeuble sans le dégager du privilège qui le

De l’ordre. — Art. 766.— Q. 2598 ttxiet. 273

grève, et qui a été créé par une décision rendue avec son cédant et devenue souveraine. D'ailleurs, il y a encore au moins un quasi-contrat par la participation du vendeur à l’ordre et par l’utilité qu’il y a cherchée et qu’il en a retirée. Enfin, nul ne peut impunément nuire à autrui. Accepter sans réserve une poursuite d’ordre, y participer sans manifester l'intention d’en supprimer les effets par une action en résolution, c’est pousser un tiers et le laisser marcher, en l’y suivant et en cherchant à en profiter, dans une voie dispendieuse qu’on sait devoir rendre inutile, et par là on lui nuit volontairement. De deux choses l’une: ou le vendeur ne voulait pas agir en résolution, il y renonçait, et alors son action est irrecevable, ou bien il n'y renonçait pas, il voulait l’exercer, et alors il ne devait pas laisser aller ainsi les choses, il devait au moins avertir par une réserve, afin qu’on les arrêtât à temps. Sous ce troisième rapport, les frais de poursuite devraient être remboursés à l'avoué, à titre de dommages-intérêts. »

La solution de cette question intéresse au plus haut degré UM. les avoués, car, si la décision de la Cour de Nîmes est reconnue juste, ils ne devront pas facilement prêter leur ministère, lorsque l’acquéreur ne sera pas parfaitement solvable, ou que le créancier poursuivant l’ordre ne leur offrir» pas toute garantie.

Il me parait d'abord incontestable que les frais de justice exposés pour parfaire l’ordre, c’est-à-dire dans l’intérêt des créanciers inscrits, sont primés par le privilège du premier vendeur, lorsque ce vendeur est créancier intégral du prix, moyennant lequel la première vente a été consentie et que de son chef il n’existe aucune inscription hypothécaire au profit des tiers, si d’ailleurs ce vendeur ne prend aucune part à l’ordre. Dans ce cas, en effet, l’ordre poursuivi ne peut en aucune façon profiter au vendeur, et au moyen de l’action résolutoire il rentre dans la propriété qu’il avait transmise à son acquéreur, propriété qui doit lui revenir libre de toutes charges provenant du fait de cet acquéreur ou de ses créanciers. Mais cette doctrine est-elle aussi exacte, lorsque au lieu de demeurer étranger à la procédure d’ordre, c’est lui, vendeur, qui l'a provoquée, ou que du moins il s’y est associé ? S’il l'a provoquée, il est évident qu’à son égard les frais de poursuite sont toujours privilégiés, et qu'il ne peut se dispenser de les solder. En est-il de même quand il s’y est simplement associé? 11 est permis de le penser, car enfin il dépendait du vendeur d’empêcher ces frais en formant sa demande en résolution avant l’ouverture de l’ordre, ou dès que l’existence de cet ordre lui a été manifestée par la sommation de produire qui lui a été notifiée. S’il n’a pas agi ainsi, c’est qu’il a cru pouvoir bénéficier de la procédure d’ordre et arriver à la consommation de l’aliénation qu’il avait consentie, au moyen du paiement du bordereau qui lui serait délivré, au lieu d’être réduit, ce qui souvent est en réalité peu avantageux, à rentrer dans la propriété dont il avait voulu se dépouiller. N’est-il pas équitable et rationnel dès lors que si le sous-acquéreur ne peut solder les bordereaux, si les espérances du vendeur primitif sont déçues, et s'il croit devoir user de l’action résolutoire, l’exercice de cette action ne le mette pas à l’abri du paiement des frais qu’il a tolérés, auxquels il s’est associé, qu’il a contribué à augmenter? Ces considérations sont assez graves pour faire conserver, dans vi. 18

274 De l'ordre.— Art. 767.

cette position, le privilège des frais de poursuite d’ordre, même lorsque le ▼eudeur n’est pas déclaré déchu du droit d’exercer l’action résolutoire.

Art. «67.

Dans les trois jours de l’ordonnance de clôture, l’avoué poursuivant la dénonce par un simple acte d’avoué à avoué.

En cas d’opposition à cette ordonnance par un créancier, pat l’adjudicataire ou la partie saisie, celte opposition est formée, à peine de nullité, dans la huitaine de la dénonciation, et portée dans la huitaine suivante à l’audience du tribunal, même en vacation, par un simple acte d’avoué contenant moyens et conclusions ; et, à l’égard de la partie saisie n’ayant pas d’avoué en cause, par exploit d’ajournement à huit jours. La cause est instruite et jugée conformément aux articles 761, 762 et 764, même en ce qui concerne l’appel du jugement.

E. M., p. 4t.— O eviu. et Car., p. 80, n° xxv.— D all., p. 48, T>° 35;— J. P., p. 83, n° xxv. — Duv., p. 120. = IUpp., p. G5 .— Devill. bt Car., p. 60, n° xxvni. — Dali., p. 56, n° 04. — J. P., p. 101, n° xxvui. — Dov., p. 137.

SOEBAIRP DES QUESTIONS.

En quels cas «ne ordonnance de clôture d'ordre est-elle susceptible d’être attaquée par tu voie de l'opposition ? — Q. 2599.

Comment et A qui doit être dénoncée l'ordonnance de clôture? — Q. 2599 bis.

Comment et dans quel délai doit être formée l'opposition? — Q. 2599 ter.

La partie saisie qui veut former opposition doit-elle procéder par exploit d’ajournement ou bien par simple acte d’avoué? — Q. 2899qu>ter.

A qui doit être signifié le simple acte d’avenir contenant Us moyens et conclusions de l’opposant ? — Q. 2600.

Le délai de huit jours fixé peur l'ajournement, à la partie saisie qui n’a pas d’avoué, est-il susceptible d'augmentation à raison de la distance? Que doit contenir eet ajournement ? — Q. 2601.

Quel est te sens de ces expressions de l'art. 767 t s La cause est instruite et jugée conformément aux articles 761 , 762 et 764 » , même en ce qui concerne l’appel du jugement ? — Q. 2602.

Quand, sur l’opposition, l'ordonnance de clôture est rectifiée et que l’erreur ou l'excès de jh, avoir du juge-commissaire se trouve assis i réparé, comment les dépens faits sur l'opposition doivent-ils être colloqués ?— Q. 2603.

L’avoué poursuivant ne doit-il pas mentionner »«r le procès-verbal d’ordre la date de la dénonciation de l’ordonnance de clôture?— Q. 2604.

Longue l’ordonnance de clôture de l’onére n’a été l’onjet d’aucune opposition dins le délui fixé par la loi, est-elle inattaquable, et les collocations qu’elle porte doivent-elles nécessairement sortir à effet ? — Q. 2604 bis.

L'ordonnance rectificative, rendue après qu’il a été statué sur l'opposition, est-elle susceptible d’opposition ? — Q. 2604 l«r.

DXII stries. — Les dispositions de cet article n’avaient pas de précédent dans le Code de procédure, et ce n’est que dans ces derniers temps que la

Ite l’okdh*. -Art. 767.-Q. 2599. Î73

jarisprmlenoe avait, par son unanimité, mis fin à la controverse. Encore, le défaut de .réglementation de l’opposition qn'eîle admettait avait-il fait naître des difficultés que la loi nouvelle fait disparaître M. Lakceuk, dans ses observations au Corps législatif, et M. Millet, représentant, auraient désiré que la loi exprimât d’une manière formelle les cas dans lesquels l opposition serait ouverte et quelles seraient les autres voies legales pour attaquer le règlement définitif, mais M. le rapporteur a dit que si le projet n’avait pas été ainsi complété, c’est qne le doute n'était permis ni sur l une, ni sur l’autre position. V. infrà, Q. 2599 et 2C(U bis.

Notre article renvoie aux articles précédents 761, 762 et 764, même en ce qui concerne l’appel dn jugement ; mais l’art. 764 parte anssi du reconrs en cassation. Il y a évidemment l’oubli de cette expression, parce qne. dans le cas de l’art. 767, le délai du recours court aussi à dater de la signification a avoué.

Le rapport explique en ces termes les modifications introduites dans le texte sur la demande de la commission du Corps législatif : » D'après le projet de loi, l’opposition devait être formée dans la huitaine de l’ordonnance ■ mais cet acte étant fait an greffe ou dans le cabinet du juge, il faudra donc que le créancier qui peut ne pas soupçonner une irrégularité, se trouve sans cesse au greffe pour guetter l’apparition de l’ordonnance? Votre commission a pensé que cette attitude d observation quotidienne ne pouvait guère être Imposée. Qu'au J"« r *»i*»nt, lnais faudra que celui-ci dénonce aux autres 1 existence de 1 ordonnance, le délai d’opposition courant de cette dénonciation. L’amendement a été adopté par le conseil d’Etat. »

Je ferai à l’occasion du § t« de notre article, la même observation que pour 1 art. 753. Comment l’avoué poursuivant connaftra-t-il l’ordonnance de clôture . A la vérité, il n y a ici aucun inconvénient, parce que l’art. 767 n’est pas compris dans la nomenclature de l’art. 776.

Le texte de 1858 rend inutiles ou ne permet d'utiliser que partiellement les explications données, en 1842, sur les questions ci-après :

Le créancier qui veut élever une contestation, après le règlement définitif de tordre, peut-il le faire par un dire à la suite du procès-verbal d ordre clos et arrêté par le juge-commissaire?— Q. 2604 bit.

La loi autorise-t-elle un pourvoi quelconque contre l’ordonnance qui a prononcé la clôture de tordre, soit en partie, conformément à l’art. 758, toit en totalité, conformément à tort. 759 ?— Q. 2575 .

Quelle sera la voie par laquelle le contestant pourra se pourroir ? Sera-ce ropporirtou, la demande en nullité ou l’appel ? Ou la tierce opposition ? — Q. 2570.

*50».— JSn quels cas une ordonnance de clôture d’ordre est-elle susceptible d être attaquée par la voie de l'opposition (1) ?

Je laisse d’abord parler le rapport, qui contient des indications utiles à consulter.

(I) Voiti l’état de la doctrine et de la jurisprudence avant US* sur la voie de recours a suivre contre l'ordonnance de clôture •

Pour la prohibition de tout recours : Ta«ribi.e, Nouveau Hép., T* Saisie immob., p.

680 et 681 ; Cakkè.Qucsi. *S7a ; Fa u ne de

276 De l’ordre. —Art. 767.— Q. 2S99.

« Il est évident que les créanciers qui n’ont pas contredit l'état de collocation provisoire ne pourront, sous prétexte d’attaquer l’ordonnance de clôture, remettre en question, directement ou indirectement, les bases de cet état, ses décisions sur la somme à distribuer, l’existence, la quotité et le rang des créances, autrement l’art. 756 ne serait qu’un vain mot.

« Mais il peut se faire que cette ordonnance de clôture, par erreur ou par excès de pouvoir, ne se trouve pas entièrement conforme à l’étal provisoire non contesté, applique ou interprète mal le jugement ou arrêt (1) qui a statué sur les contredits. La possibilité de ces erreurs est démontrée par les procès mêmes qui se sont élevés au sujet de l’espèce de recours qui pouvait être ouvert. Les motifs et les limites de ce droit de recours nous ont paru tellement évidents que nous avons jugé inutile de les déterminer dans le texte de la loi, malgré le vœu d’un amendement de M. Millet.

Laüglade, t. 4, p. Gt; Beariat-Saim- Prix, p. 615, note )6 ; Bouen, 25 mars 1809; Bourges, to déc. 18l3(J.dv., t. 27, p- 262 ); Toulouse, 15 mars 1827 (l. 41, p. 217).

Pour l’appel : Coffisiéhes (J. Av., t. 17,

6 , 218) ; PlGEAÜ, t. a, p. 455 ; ThOUIICE-

esuazores, n" 871 ; De Frémisville, t. 2, p. 46, n* 596; Bioche, v" Ordre, n“528; Paris, 3 et 11 août 1812 [J. Av., t. 17, p.

220); Riom, 7 juin 1817 (t.l7,p. 332); Montpellier, 9 juin 1823(1. 44, p. 223); Toulouse, 7 déc. 1826 (ibid., p. 441); Bourges, 7 juill. 1850 et 20 juill. 1831 (ibid , p. 219); Nanci, 6 avril 1852 (ibid.. p. 218 ); Paris, 20 juin 1835 (t. 49, p. 696), 11 janv. 1837 (t. 53, . 609); Pau, 9 juin 1837 (ibid., p. 613); iss., 9 avril 1839 (t. 56, p. 362); Riom, 16 mars 1841 (t. 61, n. 618 ; Limoges, 2 fév. 1843, 1. 63, p. 300); Bordeaux, I5mars 1844 (l. 67, p. 429); Villefranche (trib. Haute-Garonne), 3 déc. 1846 (t. 72, p. 258, art. 114, S 8); Riom, 17 déc. 1846(1.73, p. 140, art.

380);Orléans, 23 fév. 1847 (t. 72, p. 228, art. 104); Mmiljiellier, 3 juill. 1847 (t.72,p. 617, art. 293); Limoges, 12 fév. 1848 (t. 73, p.

436, art. 488), 18 mars 1848 (t. 73, p. 36, art. 892); Riom, 5 mai 1848 (t. 73, p. 671 , art. 603); Montpellier, 13 mai 1848 (I. 75, p. 361, art. 892); fttmes, 23 mai 1848 (1.

73, p. 506, art. 528) et 26 juill. 1848 (t.

74, p. 452, art. 743); Grenoble, 9 août 1 848 (t. 74, p. 568, art. 772); Rouen, 16 fév. 1849 (t. 74, p. 625, art. 784); Toulouse, 23 fév. 1849 (t. 74, p. 602, art. 781, S *0) et 2 juin 1849 (ibid., § ai); Rennes, 23 juin 1849 (t. 80, p. 303, art. 2095); Toulouse, 10 août 1849 (t. 74, p. 602, art. 781 , S 19 ; Bordeaux, 8 déc. 1848 (l. 78, p. 361, art.

Pour l’opposition: Devill. (1837.2.114) ; BiLLEQVIH (J. Av., t. 53, p. 609); COLMET- D'Aace, t. 2, p. 425, n* 1041; RodiêRE, t. 3, p. 231 ; Jacquemarp (Dissertation, J. Av., t. 72, p. 317, art. 147); Charles

Ballot, Rentre pratique, 1857, t. », p.

139; Bordeaux, 22 juin 1827; Limoges, 2 et 10 avril 1840 (J. /tu., t. 89, p. 428 el 430); Caen, 5 août 1845 (t. 69, p. 573); Cass., 14 janv. 1850 ( t. 75, p. 362, art.

892); Bordeaux, 21 août 1830 (1.76, p. 392, art. m 3); Colmar, 23 déc. 1850 (Journ. de cette Cour, 1850, p. 70) ; Cass., 7 janv.

1851 (J. .du., 1.78, p. 479, art. 2143); Grenoble, t«' fév. 1831 (l. 78, p. 94, art. 1453); Bordeaux, 10 juin 1851 (t. 76, p. 579, art.

1175); Nevers (trib.) 26 déc. 1851 (t. 77, p. 273, art. 1257); Orléans, 17 juin 1852 (t.

79, p. 327, art. 1807); Montpellier, 18 mai

1852 (t. 80 . p. 303, art. 2093); Paimbceuf (trib.), 10 août 1852 (t. 78, p. 97, art.

1454); Toulouse, 20 août 1852 ( 1 . 78, p.982, art. 1530); Grenoble, 3 fér. 1833 (t. 80, p.

303, art. 2093); Rennes, tt fév. 1853 (t. 7», p. 107, art. 1729); Paris, 24 juin 1853 (t.

78, p. 631, art. 1676); Lyon, 21 juill. 1853 (t. 79, p. t07, art. 1729; Grenoble, 13 déc.

1853 (Journ. de cette Cour, 1835, p. 324); Lyon. 30 mai 1854(/. Au., t. 80, p. 304 , art. 2093 ); Seine (trib.), i août 1854 (ibid.); Carcassonne (trib ), I*' mars 1853 tt. 80, p. 304, art. 2093) ; Colmar, lt déc. 1885. (Journ. de cette Cour, I85G, p. 32); Agen,

6 mai 1856, et Cass., 13 août 1856 (J. Av., t. 82, p. 81 , art. 2584, S 10); Riom, 10 déc. 1856 (t. 82 , p. 75, art. 2584, § 8); Rouen, 18 juin 1857 (I. 83* p. 219, art. 2965, g 3); Lyon, l*' juill. 1837 (Journ. de cette Cour , 1857, p. 164); Riom, 18 juill. 1837 (J. Av., t. 83, p. 220 , art. 2966, g 4); Cass., 21 juill. 1837 (t. 83, p. 922, art. 2966, § 5).

Pour l'actioo principale en nullité, qu’admettaient du reste plusieurs des arrêts cidessus, M. Rlié, Revue critique, 1856, t.

( 1 ) La loi attribuant celte juridiction au tribunal civil, ce tribunal est compétent alor* même que les difficultés s’élèveraient sur l’exécution d’un arrêt.

De l’ordre.— Art. 767.— Q. 2399. 277

« Quant au cas où un créancier inscrit n'aurait pas été appelé an jugement des contestations, il nous semble, que outre le recours contre l'ordonnance, il a le droit radical d’attaquer l'ordre ou le jugement par voie de nullité ou de tierce opposition.» (1)

M. Lancelik a fort judicieusement fait observer que « le règlement définitif partiel, dont parle l’art. 738, est soumis à la voie d’opposition de l’art. 767 ; car d'une part, le juge peut, en le dressant, n'avoir pas respecté les bases du règlement provisoire, d’une autre part, il peut, en arrêtant l’ordre pour les créanciers postérieurs aux créanciers contestés, n'avoir pas réservé somme suffisante pour désintéresser les créanciers contestés. » Voy. ce que j'ai dit tuprd, Q. 2374, du droit de porter immédiatement l'incident à l'audience pour empêcher la délivrance des bordereaux.

La jurisprudence, quoique antérieure à la loi nouvelle, présente d’utiles enseignements à consulter.

Quatre arrêts, Bruxelles, 29 avril 1819 ( Jour» . de cette Cour, t. 2 de 1819, p. 63); Caen, 19 janv. 1823 (J. Av., t. 36, p. 281); Toulouse, 13 mai 1838 (t. 55, p. 377), et Cass., 7 janv. 1835 (t. 76, p. 479,art. 1143), ont déclaré non recevable un recours contre l'ordonnance de clôture de la part du créancier qui n’a point contesté à l’ordre; et les Cours d’Orléans et de cassation ont fait une exacte application des principes quand elles ont dit, arrêts des 28 juin 1856 et 20 avril 1857 (J. Av., t. 82, p. 82 et 432, art. 2584el27G2), que si le règlement définitif d'un ordre est susceptible d’être attaqué, dans certains cas, par voie d’opposition, ce mode de recours n’est pas ouvert en faveur du créancier qui n'a ni produit à l'ordre, bien que régulièrement sommé d'avoir à produire, ni pris communication du règlement provisoire, ni contredit ; que si ce créancier invoque la simulation d'un titre de la part d’un autre créancier, il n’a que la voie de la requête civile dans les conditions et les délais prescrits par la loi.

Le saisi qui, après avoir fait sur le procès-verbal d’ordre toutes protestations et réserves contre des créanciers non colloqués en rang utile dans le règlement provisoire, n’a formé aucun recours contre le premier règlement définitif qui colloque eventuellement ces créances pour le cas seulement où des créances antérieures viendraient à être payées dans un autre ordre, n’est plus recevable, cette prévision se réalisant, à attaquer le règlement supplémentaire qui donne efTet à la collocation éveutuelle, Cass., 27 août 1849 (J. Av., t. 75, p. 386, art. 892).

C’est exécuter le règlement définitif d’un ordre Où l’on a été colloqué pour partie de sa créance, et se rendre non recevable à l’attaquer que de demander une collocation pour le surplus, dans un autre ordre ouvert sur d’autres biens, Orléans, 23 fév. 1847 (t. 72, p. 228, art. 104).

11 y a lieu d'attaquer l’ordonnance de clôture lorsque, tout en prononçant la déchéance des créanciers non produisants, elle n’ordonne pas la radiation de leurs inscriptions, Nfmes, 26 juillet 1848 (t. 73, p. 452, art. 743);— lorsque, même en l’absence de toute contestation sur le règlement provisoire, cette ordonnance contient attribution spéciale de deniers à prendre

(l) Voy. suprà Q. 3549 stpliet.

278 De l’ordre.— Art. 767.— Q. 2599.

par les créanciers sur tel ou tel des adjudicataires, attribution qui ne figurait pas dans l'état de collocation provisoire, et si, en outre, le juge-commissaire a omis de prononcer la radiation de certaines inscriptions, Rouen, 16 fév. 1849 (t. 71, p. 625, art. 784) ; — lorsqu'elle restreint une collocation par privilège que l’absence de toute contestation avait rendue définitive; Toulouse, 23 fév. 1849 (ibid., p.602, art. 781, § 20); — et plus généralement toutes les fois qu’elle modifie les collocations qui n’ont été l’objet d'ancune contestation, Colmar, 23 déc. 1850 (Joum. de celle Cour, 1850, p. 70) ; — lorsqu’elle n’est pas conforme aux bases adoptées par le jugement qui a statué sur les contredits, Caen, 5 avril 1845 [J. Av., t. 69, p. 573) ; — lorsqu’elle omet de colloquer un créancier pour des frais privilégiés de poursuite dont un arrêt a ordonne le prélèvement, Bordeaux, 21 août 1850 (t. 76, p. 399, art. 1113); — lorsque, pour la première fois, elle contient une ventilation dont il n’avait pas été question auparavant, Toulouse, 20 août 1852 (t. 78, p. 282, art. 1530) ; — lorsqu'il y a omission d’une collocation figurant à l’ordre provisoire et non contestée, Riom, 18 juillet 1857 (t. 83, p. 220, art. 2966); — lorsqu'il s’agit de faire rectifier des erreurs, Besançon, 29 mai 1816 (t. 17, p. 303); — lorsqu'il y a lieu de faire rayer la transcription de la saisie dont la radiation a été oubliée; lorsque l’erreur provient de ce que l’ordre portant sur le prix de plusieurs immeubles vendus à divers acquéreurs, un créancier a été colloqué sur le prix d’un immeuble non hypothéqué à sa créance, mais affecté à un autre créancier qui a été colloqué sur le prix de l'immeuble, gage du premier, Grenoble, 1 e ' fév. 1851 (J. Av., t. 78, p. 94, art. 1453); qu’elle provient de ce qn’on a attribué à un créancier un sexe et des prénoms qu’il n’a pas, tribunal de Pairaboeui, 10 août 1852 (I. 78, p. 97, art. 1454).

Mais l’erreur serait irréparable si, au lieu de demander collocation au rang de son inscription, un créancier avait demandé cette collocation au rang assigné par la date du renouvellement, avait été colloqué à cette date sans contestation et avait touché le montant de sa collocation.

Il est d’ailleurs certain qu'il faudrait rejeter l’opposition qui aurait pour objet de faire modifier on règlement définitif, qui n'est que la reproduction du règlement provisoire non contesté, Lyon, 1 er juillet 1857 (Joum. de cette Cour, 1857, p. 164); Montpellier, 5 juillet 1847 (J. Av., t. 72, p. 617, art. 293).

L'ordonnance de clôture étant dénoncée à l'adjudicataire, il est évident que ce dernier est recevable à l'attaquer alors même qu’il n’a joué aucun rôle actif dans l’ordre (I). Ainsi l'acquéreur qui n’a point été partie dans l’ordre, est recevable, malgré l’offre par lui laite aux créanciers inscrits de

(l) Ai. ml la loi nouvelle, l’adjudicataire, étranger à l’ordre, était admis t se pourvoir par voie de tierce opposition. En ce qui concerne cette voie de recours (Voy. Q. 1709), aujourd'hui impraticablepour l'adjudicataire, on peut consulter les arrêts qui ont été rendus sur la question de savoir si la tierce opposition est recevable, et de quelle manière elle peut être formée. Eu voici la date : Col-

mar, 17 avril 1807 et Grenoble, to août 1810 (j.Av., 1. 17, p tsoet St S); Bruxelles, 1 S janv. 1818 (t. Si, p. SS*); Cass., SI déc. 18 ** (t. », p. 31); Rouen, *7 août 189» t. 37, p. JO*); Douai, 9» mars 183»

(7. P., 3’ éd., t. 93, p. 1371); Cass., *juin 1831 (J. Av., t. *t,p. *99); Cass., 19 avril 1839 (t. *s, p. 68*); Paris, 91 tuai 1830 (t, *9, p. Oïl); DsvtU... 1831.7 9*1, 1833.1.

Db l'ordhb.— Art. 767. — Q. 2599.

leur payer son prix conformément à Fart. 21 84, C.N., à se pourvoir contre le règlement définitif pour foire juger qu’il a un juste motif de ne point payer le prix mis en distribution, comme ne pouvant être tenu de payer aux porteurs de bordereaux que la part de ce prix demeurée libre après que l'excédant a été versé entre les mains d'un tiers pour prévenir une action révocal oire inévitable; Bordeaux, 8 mars 1835. (i. Av., t. 84, p. 133, art. 2288.)

Ainsi encore, l’acquéreur, qui n'est pas créancier du vendeur etqoi n a figuré dans l’ordre que pour obtenir le remboursement du coût de 1 extrait des inscriptions et de la dénonciation aux créanciers inscrits, est recevable à se pourvoir par opposition contre le règlement définitif qui modifie le prix de la vente devenu définitif par l’absence de toute surenchère sur la notification tendant à la purge, et par la validation de la consignation qui a été faite de ce prix, prononcée par jugement passé en force de chuse jugée, alors même que le règlement définitif ne foit que reproduire le règlement provisoire non contesté ; Cass., 21 juillet 1887 (t. 83, p. 222, art. 2966, §5). Dans le même sens Toulouse, 17 décembrel838 (J. Av., 1.56, p. lofij.

Un arrêt de la CourdeRiom, du 18 décembre 1848 (t. 74, p. 162, art. 629), a décidé que l’adjudicataire appelé dans un ordre comme créancier peut attaquer l’ordonnance de clAuire qui fixe le paiement des bordereaux à une époque antérieure à l’exigibilité du prix de l'adjudication — Voy. aussi C<mf., Montpellier, 6 mai 1848 (L 73, p. 591, art. 570), qoi admet l’adjudicataire à attaquer le règlement définitif qui le soumet à payer son prix une seconde fais, et infra O- 2607 quinquies.

Les solutions qui précèdent consacrent, quant au point de savoir en quels cas l’ordonnance de ciéture peut être attaquée, les distinctions que j’avais posées en 1842 (Q. 2575), et qui trouvent ici leur place avec les modifications relatives à la voie du recours :

« L’ordonnance occasion ne-t-el!e un grief sérieux aux parties? N’en confère-t-elle aucun, ou le préjudice provient-il de feits dont le règlement définitif n’est lai-mème qu’une conséquence ?

« En d'autres termes, le juge-commissaire s’est-il renfermé dans les limites de ses attributions on s’en est-il écarté ? Car, en définitive, les deux questions rentrent l’une dans F autre.

« Pour les résoudre, examinons les diverses hypothèques qui peuvent se présenter.

a Ou le tribunal a rendu un jugement sur contredits, ou il n’en a pas rendu.

« S’il n’y a pas eu de jugement, ce ne peut être que par l’une de ces deux circonstances : le juge-commissaire a tranché lus même la contestation élevée sur le règlement provisoire qu'il a transformé ainsi en règlement définitif ; ou bien, nulle contestation ne s’est élevée, et le juge-commissaire n'a eu qu'à remplir tes fonctions que lui attribue l’art. 759.

«s*, 1858.2.353; Limoges, t*’ aoftt ms (J. Av., t. 70, p. 308); Montpellier, 6 mai IM8 (t. 73, p. 591, art. 670); Riom, 18 déc.

18*8 (t. 7*, p. 162, art. 629); Lyon, 31 août 18*8 (t. 75, p. 398, art 892, g *} ,

Riom, 9 juillet 185* (t. »o, p. 30T, art.

2095); Bordeaux, ( mars <895 (t. Si, p. 133.

art. 1288) ; Pans, 22 dû. 1835 (U 81, p.

2*1, art. 2338 bis).

De l’ordre.— Art. 767.— Q. 2599 bit .

« Dans la première hypothèse, il est évident que le juge a excédé ses pouvoirs, qu’il a empiété sur ceux du tribunal, qu'il a décidé un différend et inféré grief aux parties; son ordonnance est susceptible d’être réformée.

a Si nulle contestation ne s'est élevée, le juge-commissaire n’a fait que prononcer des déchéances déjà encourues, procéder à une liquidation, conséquence de tout ce qui a été fait ; donc, juridiction volontaire , nulle voie de recours contre son ordonnance, à moins qu’elle n'ait pas été rendue dans les délais et suivant les formes voulus, auquel cas grief, manquement à scs devoirs.

« Supposons maintenant que des contredits se soient élevés sur l’Ordre de collocation provisoire et qu’ils aient été jugés à l’audience.

« Alors se continuels délégation du juge-commissaire, et la loi lui donne de nouveau le pouvoir de statuer et de régler les intérêts des parties conformément à la disposition de l'art. 739.

« 11 faut donc voir sur quoi celles-ci entendent faire porter l’opposition dirigée contre son ordonnance.

« Est-ce sur les points jugés par le tribunal et dont elles n’ont pas relevé appel ou dont l’appel n’a pas été accueilli? 11 est évident que toute voie de recours leur est fermée à cet égard, et qu’elles n’ont pas lieu de se plaindre du préjudice qui leur est causé.

«Est-ce d'avoir mal interprété la décision du tribunal ou excédé ses pouvoirs en quelque manière que ce soit? 11 y a certainement lieu à l’opposition, ainsi que nous l’avons dit plus haut. Même décision, si le juge ne s’est pas conformé aux délais et formes prescrits par la loi.

a En un mot, toutes les fois que le juge-commissaire reste dans le cercle de ses attributions, les décisions qu’il rend sont inattaquables; on ne conçoit pas même qu’il puisse en être autrement.

« Mais s’il ne s’est pas conformé aux règlesde la procédure, si surtout il a envahi un pouvoir qui ne lui appartient pas, sa sentence ne saurait subsister; la question de savoir s’il est tombé dans l'une ou l’autre de ces fautes sera donc valablement soumise au tribunal. »

2 ô99 bis. — Comment el à qui doit être dénoncée l'ordonnance de clôture?

Le § l w de notre article ne le dit pas, mais sa relation avec le § 2 ne laisse subsister aucun doute : aussi faut-il admettre que les créanciers, l’adjudicataire et la partie saisie pouvant attaquer l'ordonnance de clôture, d’après les circonstances, celte ordonnance doit leur être dénoncée afin de faire courir contre eux le délai de l'opposition. Conf. M. Bressolles, p. 68, n° 39, qui fait remarquer avec raison qu’il n’y a ici nulle question de ressort à examiner ; que l’opposition est recevable, quelle que soit la valeur du litige soulevé; MM. Grosse et Raxeac, t. 2, p. 163, n° Ul ; Encyclop. Huitt., v* Ordre, n°26L

La dénonciation se fera par acte d’avoué à l’égard de toutes les parties représentées par un avoué ; quant au saisi ou à celle des parties dont l'avoué serait décédé ou démissionnaire et non remplacé, elle aura lieu par exploit à personne ou domicile.

De l’ordre.— Art. 767.— Q. 2569 qualer. 281

S 509 ter. — Comment et dans quel délai doit être formée F opposition ?

MM. les rédacteurs de l’Encyclopédie des Huissiers, v° Ordre, n° 270, s'expriment ainsi : « Lorsque l’opposition est formée par simple acte d’avoué, elle doit être portée, dans la huitaine suivante, à l’audience du tribunal. Estce dans labuitaine qui suit celle de la dénonciation de l’ordonnance, ou bien dans la huitaine à partir de la signification de l’acte d’opposition ? Nous croyons que c’est dans la huitaine qui suit la signification de cet acte, lequel peut en même temps fixer le jour de l’audience avec avenir pour ce jour. » Il suit de là que ces honorables jurisconsultes pensent qu’il y aura un acte d'opposition signifié. Ils font d’ailleurs remarquer, n° 266, avec raison, que l’opposition doit être formée dans la huitaine de la dénonciation de l’ordonnance de clôture, c’est-à-dire que le jour de la dénonciation ne compte pas, mais que celui de l’échéance est compris dans ce délai.

Notre article ne s’exprime pas catégoriquement sur la forme de l’opposition ; mais le projet élaboré par la commission instituée par Son Excellence le garde des sceaux disait : « En cas d’opposition de la part d’un créancier de l’adjudicataire ou de la partie saisie à l’ordonnance de clôture, cette opposition est formée par un dire inséré à la suite de cette ordonnance. »

Si la rédaction définitive n’a pas utilisé cette locution, iaul-ilcn conclure qu’elle a entendu proscrire ce mode de procéder ? Non sans doute : le texte indique clairement qu’il faut d’abord former l'opposition ; puis, dans un délai qui commence à courir du jour de cette opposition, la porter à l’audience, soit par un simple acte contenant moyens et conclusions, soit par un exploit. Il n’y a donc pas deux actes à signifier, l’un contenant l’opposition, l’autre contenant les moyens et conclusions. C’est à tort que l'Encyclopédie des Huissiers parle d’un acte d’opposition. Il faut décider, avec MM. Grosse et Rameau, t. 2, p. 464, n° 448, que l'opposition doit être faite sur le procès-verbal d’ordre à la suite de l’ordonnance de clôture, dont elle attaque l’économie, de même que les contredits dirigés contre le règlement provisoire sont consignés à la suite de ce document, et que la rectification, si elle y est ordonnée, devra être ajoutée. Ce dire est daté et signé par l’avoué de l’opposant ; il suffit d’exprimer le but de l’opposition ; il n’est pas nécessaire qu’il soit motivé, puisque les considérations sur lesquelles il repose seront déduites dans l’acte d’avoué portant avenir.

0500 quater. — La partie saisie qui veut former opposition doit-elle procéder par exploit d'ajournement ou bien par simple acte d’avoué ?

Je n'aurais pas posé cette question, si M. Bressolles ne s'était pas ainsi exprimé, p. 69, n* 59 : « Il est clair que si l’art. 767 dit qu'à l’égard du saisi qui n’a pas d’avoué, l’opposition est formée par exploit d’ajournement à huit jours, cela doit s'entendre aussi bien de celle qui est faite par une autre partie, et dont elle donne ainsi connaissance au saisi, que de l’opposition formée par celui-ci, qui emploiera la forme de l'ajournement, sauf à ne le signifier qu'au domicile des avoués des autres parties. »

Cette opinion ne peut pas être suivie, car elle contrarie les règles de la

282 De l’orbrb.— Art. 767.— Q, 2G02.

procédure. Ce n’est que lorsqu’elle est dirigée contre la partie saisie n’ayant pas d'avoué en cause que l’opposition doit être formée par exploit d’ajournement ( Encyelop . Huiss., v° Ordre, n“28B); si c’est le saisi qui agit, il n'a qu’à choisir un avoué, lequel se constituera tant dans l’opposition que dans le simple acte contenant moyens et conclusions et portant avenir.

8600. — A qn t doit être signifié la simple date d'avenir contenant les moyens et conclusions de l’opposant?

MM. Grosse et Ràbbau, t. 2, p. 165, n* 451 , semblent croire que le saisi est partie nécessaire dans la procédure d’opposition, et qu’il faut toujours le mettre en cause. L’j Encyelop. des Huiss., v° Ordre, n* 267, me parait exprimer une opinion plus exacte, en déclarant que l'opposition doit être dirigée centre tous les créanciers dont elfe peut avoir pour effet de modifier les droits que leur confère l'ordonnance de clôture. Je ne vois pas pourquoi, par exemple, un créancier mettrait le saisi en cause, lorsqu'il s’agit uniquement d’apprécier si l’ordonnance de clôture a ou non respecté le rang qur doit être assigné à la collocation, soit d’après le règlement provisoire non attaqué sur ce point, soit d’après le jugement ou l’arrêt intervenu sur les contredits. n y a lieu d’appliquer ici les principe» posés supra Q. 2577 et 2588.

8001 . — L« délai de huit jours, fixé pour l'ajournement de la partie saisie qui n'a pas d'avoué -, est-il susceptible d' augmentation à raison delà distance ? Que doit contenir cet ajournement ?

Ce délai, disent MM. les rédacteurs de ^Encyclopédie des huissiers, v° Ordre, n" 269, doit être augmenté d’un jour par cinq myriamètres de distance entre le siège du tribunal et le domicile réel de la partie saisie. Malgré les termes de la loi, qui n’îudique qu’un ajournement à huit jours, je serais disposé à concéder l’augmentation, car, autrement, il ponrrait arriver que la partie saisie fût appelée sans qu’il y eût possibilité pour eHê de comparaître avant l'expiration du délai de huitaine.

Le projet élaboré par la commission nommée parM. le garde des sceaux, et dont le travail, transmis au conseil (l’État, a servi de base à fa loi, voulait que l’opposition fût portée, à peine de nullité, daBS la huitaine du jour où elle avait été formée, devant le tribunal, même en vacation, par un simple acte d'avoué à avoué contenant moyens et conclusions. Il ajoutait: «-e* à - l’égard de toute partie n’ayant pas d'avoué en cause-, par exploit d'ajournement à huit jours sans préliminaire de conciliation, etc. »

La rédaction définitive a modifié ees dispositions, d’abord parce que toute partie autre que le saisi est nécessairement représentée par un avoué, sauf le cas de décès qui nécessiterait la procédure par exploit, ensuite parce que l'opposition étant un incident de l'ordre, il- était superflu dénoncer que le préliminaire de conciliation ne devait pas être suivi.

L’ajournement doitd'ailteurs contenir toutes les formalités spéciales à ces sortes d’actes (art. 61) et notamment les conclusions et les moyens d’ opposition.

1M>. — Quel est le sent de ces expressions de l'art. 767 : « La cause

Dig itized

De l’ordre.— Art. 767.— Q. 2604. 283

est instruite et jugée conformément aux art. 761 , 762 et 764, même en ce qui concerne l’appel du jugement » ?

Avant la loi nouvelle, la procédure sur l'opposition était considérée comme soumise aux règle* ordinaire* et ne constituant pas un incident d’ordre. Ainsi, la Cour de Besançon avait décidé, le i w février 1836 (/. Av ., t. 81, p. 411, an. 2433), que le délai d’appel était, dans ce cas, de trois mois et non de dix jours; une solution analogue résultait d’un jugement du tribunal civil de Bourg, dont les motifs avaient été adoptés par un arrêt confirmatif de la Cour de Lyon du 30 mai 1854 (J. Av., t. 80, p. 304, art. 2093), portant qoe le jugement par défaut, faute de comparaître, rendu sur l'opposition à l’exécution d’uu règlement définitif d’ordre, n’était pas un jugement d'incident d’ordre, mais un jugement par défaut en matière ordinaire, susceptible d’opposition jusqu'à l’exécution. On comprend que cette opinion ne pouvait pas être consacrée par le législateur qui a voulu que l’opposition se produisit dans un bref délai et ne retardât que le moins possible la délivrance des bordereaux. C’est pourquoi notre article se borne à renvoyer aux art. 761, 762 et 764. D’où il faut conclure avec SIM. Grosse et Rauesu, t. 2, p. 167, n® 482, que l’affaire est instruite et jugée comme matière sommaire ; que le jugement est rendu sur le rapport du juge-commissaire et les conclusions du ministère public ; qu’il est signifié à avoué dans les trente jours de sa date et n’est pas susceptible d’opposilion ; que la signification fait courir le délai d’appel contre toutes parties) que l’appel doit être interjeté dans les dix jours de la signification au domicile de l’avoué, avec assignation et énonciation de griefs, à peine de nullité ; qu’il n’est recevable que si la somme contestée excède 1300 fr. (Voy. Q. 2390) ; qu’eniiri, l 'arrêt est signifié dans les quinze jours de sa date, qu'il n'est pas susceptible d'opposition et que ta signification à avoné fait courir le délai du pourvoi en cassation.

*808.— Quand sstr f opposition l'ordonnance de ctSture est rectifiée, et que l'erreur ou l’excès de pouvoir du juge-commissaire se trouve ainsi réparé, comment les dépens faits sur l’opposition doivent-ils être colloqués?

En ce cas il y a évidemment même raison de décider que dans la position prévue par le § 2* de l'art. 766 ; il faudra doue appliquer ce que j’ai dit suprd Q. 2897 ter.

2001. — L’avoué poursuivant ne doit-il pat mentionner sur le procèsverbal d'ordre la date de la dénonciation de t? ordonnance de clôture ?

Cette mention est nécessaire pour que le greffier sache quand commencera à courir le délai fixé par l’art. 769 pour ia délivrance de l’extrait de l’ordonnance devant servir à la radiation des inscriptions des créanciers non colloqués et pour la délivrance des bordereaux. Mais cette mention ri'est nécessaire qu’autant qu’il n’y a pas eu opposition, car autrement l’opposition consignée sur le procès-verbal avertit suffisamment le greffier qu’il faut surseoir à toute délivrance. Après le jugement on l'arrêt sur l’opposition il sera procédé comme il est dit suprà Q. 2396, et infrà Q. 2607.

Pour faire la mention, l'avoué doit donc attendre qm* la huitaine de la

284 De l'ordre.— Art. 767.— Q. 2604 bis.

dénonciation soit expirée. 11 requiert en même temps la délivrance de l’extrait et des bordereaux. Conf. MM. Grosse et Rameau, t. 2, p. 163, n» 449.

2004 bis.— Lorsque f ordonnance de clôture de l’ordre n’a iti l'objet d’aucune opposition dans le délai fixé par la loi , est-elle inattaquable et les collocations qu’elle porte doivent-elles nécessairement sortir à effet?

La loi nouvelle a voulu circonscrire dans un bref délai les critiques possibles de la part des créanciers qui ont pris part à l’ordre. SI donc ces créanciers laissent expirer la huitaine de la dénonciation sans former opposition, l’ordonnance de clôture est réputée à l’abri de tout reproche ; elle ne peut plus être attaquée, comme le dit d’ailleurs l’art. 769. Cette règle comporte néanmoins certains tempéraments.

Il faut reconnaître avec la Cour de Metz, 2 avril 1837 (Bioche, Jou m., 1837, p. 432, art. 6722), que si l’ordre, quand il est définitivement clos, a toute l’autorité de la chose jugée dans la partie qui fixe la propriété et le rang des hypothèques, il n’en est pas ainsi relativement h la partie qui indique aux différents créanciers les divers acquéreurs auxquels ils auront b réclamer leur paiement; qu’ainsi l’acceptation d'un bordereau de collocation n’emporte pas novation dans la créance de celui qui l’accepte, et que le créancier hypothécaire non payé par l’acquéreur sur lequel il était colloqué peut demander un remaniement de l’ordre et, à la faveur de son hypothèque, prendre le prix attribué, mais non encore payé, à un créancier qui lui est postérieur (Yoy. suprà Q. 2362) ; le contraire devrait être jugé s’il s'agissait de faire reverser les sommes perçues par des créanciers qui auraient été payés ; Lyon, 23 août 4852 (J. Av., t. 80, p. 233, art. 2093).

Ainsi, le créancier produisant dans un ordre qui n’a contesté ni le contrat de vente, ni les litres d’un autre créancier colloqué avant lui, est recevable, même après le règlement définitif, à attaquer ces actes pour cause de dol et de fraude, lorsque la découverte de la fraude est postérieure au règlement définitif; Poitiers, 42 mars 1834 (J. Av., t.^l, p. 2)4, art. 2322); ainsi encore, la collocation dans un ordre dont le règlement définitif n’a pas été attaqué, ne peut être opposée comme constituant l’exception de la chose jugée à l’action en répétition dirigée pour cause de double emploi contre le créancier colloqué lorsque dans l’ordre le paiement antérieur à la collocation n’a fait l’objet d’aucune réclamation, Cass., 24 avril et 14 juin 1834 (t. 79, p. 372, art. 1826; t. 80, p. 296, art. 2093).

Enfin, l’expiration du délai de l'opposition ne peut pas être opposée au créancier omis ou irrégulièrement appelé qui n’a pas figuré dans l’ordre ; son action en nullité sera recevable tant qu’elle n'aura pas été couverte par la prescription trentenaire. Voy. Q. 2349 septies.

La jurisprudence admet généralement en pareil cas la tierce opposition. Yoy. suprà Q. 2399, et Riom, 9 juillet 1823 (J. Av., t. 80, p. 307, art. 2093) ; Yoy. aussi M. Bressolles, p. 69, n' 59.

La nullité par voie d’action principale a été accueillie par le tribunal de Chaumont, le 10 juin 1837 (l. 83, p. 40, art. 2878). Le même jugement décide que lorsqu’un ordre a été ouvert sur le prix de divers immeubles adjugés en trois lots et que l’omission d’un créancier privilégié, qui doit absor-

De l’ordre.— Art. 767.— Q. 2604 ter. 28$

ber le prix de l’un des lots, entraîne le remaniement de toutes les collocations, l'ordre doit être annulé en entier et il doit être procédé à un ordre nouveau ; et que l’avoué par la faute duquel un ordre a été irrégulièrement poursuivi peut être condamné aux dépens de l’ordre annulé, sauf à mettre une partie des dépens à la charge de son client, si celui-ci a aussi quelque faute à s’imputer. La condamnation peut être prononcée d’office, à titre disciplinaire, sur la réquisition du ministère public et sans que l’avoué soit mis en cause personnellement, privato nomine. Voy. sous ce dernier rapport les questions sous l’art. 1031.

Au surplus, et quand il s’agit de prétentions exprimées par des parties ayant figuré à l’ordre, il faut reconnaître avec les Cours de Poitiers, 13 nov. 1831 (J. Av., t. 80, p. 296, art. 2093), et de cassation, Il juillet 1833 ( ibid .), qu’une collocation ne peut plus être contestée sous prétexte qu’elle est basée sur des faits d’usure ou qu’elle implique la validité d’un transport atteint parla disposition de l’art. 446, C. comm., en matière de faillite.

Avant la disposition nouvelle qui limite le délai de l’opposition , la juris- ’ prudence avait apprécié la force du règlement provisoire non attaqué. Ainsi la Cour de Rennes, 21 avril 1833 (J. Av., t. 80, p. 310, art. 2093), a décidé que les bordereaux délivrés par le juge-cominissaire après la clôture prononcée constituent des litres que les créanciers non produisants ne peuvent plus attaquer lorsque, san9 opposition, ces bordereaux ont reçu leur exécution, et que l’on ne peut, sous aucun prétexte, à propos d’un autre ordre, remettre en question ce qui a été définitivement décidé & cet égard: La Cour d’Alger, 4 oct. 1832 (ibid.), a dit : L’adjudicataire qui désintéresse le créancier conformément au bordereau de collocation qui lui a été signifié se trouve libéré envers lui jusqu'à rectification, par qui de droit, des erreurs matérielles qui auraient pu se glisser dans le règlement définitif. Tant que ces erreurs n’ont pas été relevées par le tribunal compétent, tout commandement fait par le créancier au préjudice duquel les erreurs ont été commises doit être considéré comme nul et non avenu, l'adjudicataire ne pouvant payer, jusqu’à ce qu'il en ait été autrement ordonné, que conformément au titre qui lui a été signifié.

Le règlement définitif d’un ordre ou d'une distribution par contribution, non attaque, attribue bien d'une manière irrévocable au créancier colloqué les sommes qu’il a touchées en vertu du bordereau qui lui a été délivré; mais ce règlement ne peut produire les effets de la chose jugée, et il n’empêche pas le débiteur de critiquer plus tard, dans un autre ordre ou une autre distribution, la créance qu'il n’avait pas contestée auparavant; Paris,

13 nov. 1833 (J. Av., t. 79, p. 369, art. 1823). (1)

Sur le point de savoir si l'adjudicataire qui n’a pas formé opposition peut ultérieurement s’opposer au paiement des bordereaux, Voy. infra, Q. 2607 quinquiet.

X<i04 ter. —L'ordonnance rectificative rendue après qu’il a été statué «ur l’opposition est-elle susceptible d’opposition ?

Si, dans l’ordonnance rectificative rendue par le juge-commissaire pour

(l) Voy. Q. 3390, les dis lioctions que j’ii établies sur la chose jugée eu matière d'ordre.

286 De L’onmiE.— A kt. 768.

exécuter les décisions intervemies sur l’opposition , des erreurs nouvelles étaient commises, l’opposition serait-elle permise de la part de la partie lésée ? MM. Gbosse et Rameau, t. 2, p. 172, n° 439, pensent q»e la maxime opposition sur opposition ne vaut, que l'art. 163 édicte pour une autre situation, est ici applicable. Ces deux estimables auteurs font remarquer que le pourvoi en cassation pour excès de pouvoir leur paraîtrait le 6eul moyen d'attaquer alors la seconde ordonnance de clôture.

J'hésite 5 me prononcer, et je suis peu touché des motifs dont j’aî lu le développement dans l'ouvrage cité. Ce u’est plus ici le cas de l'art. 163 : opposition sur opposition ne vaut veut dire que la décision est réputée contradictoire, malgré un second défaut; c’est alors une Action légale. 11 fant reconnaître qu'il n’y a aucune similitude entre cette position et -celle dans laquelle se trouve un créancier se plaignant d’une erreur nouvelle commise à son préjudice, qui agit, non par opposition, le mot est impropre, mais par action principale devant le tribunal. Que peut-on lui objecter? Sa première procédure? Mais il demande précisément l’exécution de la décision qu’il a obtenue. Les termes de l’article 767? Mais l’ordonnance de clôture a été annulée; d’autres bases ont été indiquées; elles n’ont pas été suivies, et il se pourvoit dans les délais contre la nouvelle ordonnance de clôture. Le vice d’une procédure qui éterniserait les oppositions? Cela est encore plus invraisemblable qu'une nouvelle erreur , et ce n’est pas d’ailleurs une raison suffisante pour ajouter une fin de non-recevoir à un texte de loi. Ce sont les mêmes motifs qui ont déterminé ma solution sur la question 693 bis, opinion qui a été consacrée par un arrêt de la Cour de cassation.

Quant au pourvoi en cassation , je ne conçois pas comment il pourrait être présenté, sur quels motifs il serait fondé. Excès de pouvoir, dit-on, de la part d’un juge ayant rendu un jugement? Mais alors autorisez l’appel. Si ce n’est pas un juge ayant Tendu un jugement, et que ce n’est (comme cela ressort de l’esprit de la loi de 1838) qu'un commissaire représentant le tribunal, faites rectifier par le tribunal l’erreur du commissaire !

Art. 78».

Le créancier sur lequel les fonds manquent et la partie saisie ont leur recours contre ceux qui ont succombé, pour les intérêts et arrérages qui ont couru pendant les contestations (1).

E. M., p. 43.— Devill. et Cae. . p. 50, n° xxvi.— Dajll., p. 48, n" 36.— J. P. ,p. 84, n° xxvi. — Duv., p. 12û.=Rap., p. 64.— Devill. et Cae., p. 60, n° xxvu.— Dali., p.56, n° 93.— J. J*., p. 101, n° xxvn.— Duv., p. 137.

SOMMAIRE SES QUESTIONS

S'il n'y a point de créanciers hypothécaires sur lesquels les fonds manquent, mais qu’t

te trouve des chirographaires, peuvent-ils exercer le recourt accordé par l’art. 768 ?

(!) Texte ancien. — Art. T70. La partie Maisie et le créancier sur lequel les fonds

manquerai)!, auront leur recours contre ceux

qui auront succombé dans la contestation, pour les intérêts et arrérages qui auront couru pendant le cours desdites contestations.

De L’oimn*.— Art. 768.— Q. 2603. 287

Comment t'exene le recoure prévu par fart. 768 pour obtenir le remboursement dee

intérêts qui ont couru /tendant les contestations ? — Q. 3606.

DXII scplies. — La disposition de notre article, emprunté au texte ancien, est parfaitement définie parle rapport:

« Pendant le laps de temps qu’ont absorbé les contestations, les créances destinées à être colloquées ont produit intérêt, accroissement qui réduit la masse à distribuer telle qu elle eût été au jour de la clôture s’il n’y avait pas eu d’incidents. Cette diminution de la masse s’est opérée au détriment des créanciers sur lesquels les fonds manquent ou de la partie saisie : indemnité leur est due par les contestants qui ont succombé, à moins que les intérêts dus par l'adjudicataire n’aient couvert cette différence. Tel est le «ens d’on article fort sage de l’ancienne loi, qui reparaît dans la nouvelle sous le n° 768. »

M. Lanceun trouvait trop vague la rédaction de l’ancienne loi, qui a été néanmoins maintenue. Evidemment, disait-il, le législateur n'a pas entendu mettre à la charge des contestants les intérêts entiers du prix. Il ne pouvait être question que d’une différence entre le taux des intérêts à servir aux créanciers et celui dit par l'adjudicataire, ou servi par la caisse des consignations. Les paroles du rapport tendent à la même explication de la loi. Voy. infra, Q. 2606.

II. Duvbrgirk, p. 188, noteâ, fait, au sujet de notre article, une Téflexion fort juste lorsqu'il dit : «Cette disposition sera appliquée moins fréquemment à l'avenir qu’elle ne l’était précédemment. Autrefois, les contestations pouvaient se produire indéfiniment : la déchéance, si justement prononcée par les art. 783 et 734, «'existait pas, et, par conséquent, très-souvent des créanciers et le saisi pouvaient avoir à se plaindre du résultat fâcheux des contestations. Désormais, les contestants ayant moins de latitude, il y aura moins de contestations et moins souvent, par suite. Il y aura à tenir compte des arrérages ou des intérêts courus pendant les contestations ; cependant il fallait maintonir la disposition dont l’application pourra encore avoir lieu. »

*005. — S'il n’y à point de créanciers hypothécaires sur lesquels les fonds manquent, mais s’il se trouve des chirographaires, peuvent-ils exercer le recours accordé par f art. 768?

t Oni, dit M. Delaporte, t. 2, p. 348; caré’il n’y avait pas eu de contestations, les deniers qui ont servi à acquitter les intérêts et arrérages seraient restés, et auraient été distribués entre les créanciers chirographaires. Cette opittion nous parait d’autant plus certaine, que la loi, à défaut de créancier sur lequel les fonds manqueraient, accorde au saisi un recours contre les créanciers qui ont causé le retard par de mauvaises contestations : or, on sait qu’il est de principe que tout créancier, même chirographaire, est autorisé à exercer les droits de son débiteur. Voy. Q. 2437.

Les intérêts non conservés par l'inscription ne sont pas chirographaires par leur nature, mais bien hypothécaires, car l’accessoire suit le 6ort du principal, Colmar, 13 mars 1817 {J. Âv.,X. 17, p. 321; S., 18.2.137).—. (Carr.)

288 De l’ordre.— Art. 769, 770.

Ces principes sôut incontestables. Conf. Bioche, v° Ordre , n° 39-1.

*600 . — Comment t'exerce le recourt prévu par l'art. 768 pour obtenir le rembourtement det intérêts qui ont couru pendant let contestations ?

Si, en règle générale, les intérêts dont il s’agit sont minimes et si leur importance pourrait ne pas couvrir les frais exposés pour exercer un recours quelconque, il y a des circonstances où la somme à répéter peut être considérable, par exemple, lorsque le prix de vente est élevé, qu’il a été consigné (art. 777) et que parmi les créances colloquées il s’en trouve un assez grand nombre produisant intérêt à 6 p. 100 ou des arrérages de rente à 8 et 16 p. 100. 11 est donc utile d’examiner comment doit être formalisé le recour» prévu par la loi. Ce recours, disent MM. Rodière, t. 3, p. 229 et Bressou.es, p. (U, n° Kl, est de droit; il n'est donc pas indispensable qu'il ait été réservé par le jugement ou l’arrêt qui a statué sur les contestations ; mais alors il faut engager une action ultérieure pour obtenir un titre paré.

Cette opinion est fort exacte, elle prouve qu’il est d’un grand intérêt d’aviser au moyen d’économiser les frais. A cet effet, suivant les circonstances, l’avoué du dernier créancier colloqué ou l’avoué choisi pour représenter la masse, la partie saisie ou les créanciers chirographaires intervenants, doivent, lors du jugement sur contredit, conclure formellement à la condamnation contre la partie qui succombe et demander que cette partie, si elle est colloquée dans l’ordre en rang utile, ait à supporter le prélèvement sur sa collocation de la somme représentant le dommage éprouvé, laquelle somme pourra être déterminée d’une manière définitive au jour du jugement si la décision est en dernier ressort, ou sera liquidée plus tard par le jugecommissaire, s’il n’est pas possible d’en fixer dès à présent le chiffre.

Si cette marche n’est pas suivie il faudra agir plus tard suivant le droit commun, c’est-à-dire par action principale ou par voie de saisie-arrêt.

Art. 700.

Dans les dix jours, à partir de celui où l’ordonnance de clôture ne peut plus être attaquée, le greffier délivre un extrait de l’ordonnance du juge pour être déposé par l’avoué poursuivant au bureau des hypothèques. Le conservateur, sur la présentation de cet extrait, fait la radiation des inscriptions des créanciers non colloqués.

Art. 770.

Dans le même délai, le greffier délivre à chaque créancier colloqué un bordereau de collocation exécutoire contre l’adjudicataire ou contre la caisse des consignations.

Le bordereau des frais de l’avoué poursuivant ne peut être délivré que sur la remise des certificats de radiation des inscriptions

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Dk l'ordre.— Art. 769, 770. 289

des créanciers non colloqués. Ces certificats demeurent annexés au procès-verbal (1).

E. M., p. 43. — Pbvill. et Car., p. S0, n" xxvn et xxvm.— Dali., p. 48, n 01 37, 38.— J. P ., p. 84, n“ xxvn et xxvm.— Dur., p. I20.=Rapp., p. 66.— Dkvill. et Car., p. 60, n° xxix. — Dall., p. 56, n° 95. — J. /*., p. 102, n» xxix. — Dcv., p. 137.

SOMMAIRE DES QUESTIONS

Quand fordonntmct de clôture ne peut-elle plue être attaquée, et quand commence par conséquent le délai de dix jours accordé au greffier pour l’exécution de cette ordonnance ? — Q. 2607.

Quand doit être délivré, par le greffier, l’extrait de l'ordonnance à déposer au bureau des hypothèques ? Que doit contenir cet extrait ?— Q. 2607 bis.

Le conservateur des hypothèques peut-il se refuser à la radiation des inscriptions portées dans l’extrait que lui remet l’avoué poursuivant ? Comment l’y contraindre en cas de résistance? — Q. 2607 ter.

Que doit contenir le bordereau de collocation ? — Q. 2607 quater.

L'adjudicataire qui n’a pas formé opposition ù !' ordonnance de clôture, ou dont l’opposition a été rejetée, peut-il s’opposer à la délivrance des bordereaux? Comment sera formée celte opposition? — Q. 2607 quinquies.

JVe doii-on délivrer qu’un seul bordereau à un créancier qui serait colloqué séparément pour différentes créances ? — Q. 2607 seiies.

Le créancier ne peut-il recevoir ton bordereau qu' autant qu'il affirme la sincérité de sa créance ? - Q. 2607 seplies.

Le bordereau de collocation doit-il être signifié ?—Q 2607 oelies.

La partie saisie peut-elle, en vertu de l’ordonnance de clôture de l’ordre et par voie d’exécution, contraindre l’adjudicataire au paiement de ce qui reste libre du prix de ton adjudication, après l’acquittement des créances colloquées ?— Q. 2608.

L’adjudicataire doit-il obtenir la délivrance d'un extrait de t’ordonnance de clôture ? — Q. 2608 bis.

Pour que les bordereaux de collocation soient payés par la caisse des consignations, ne faut-il pas remettre préalablement au préposé de celle caisse un extrait de l’ordonnance de clôture? — Q. 2608 1er.

Que résulte-t-il de ce que le bordereau de collocation est exécutoire contre l’acquéreur ? — Q. 2608 quater.

L’acquéreur d’un immeuble peut-il refuser de payer le bordereau délivré à son avoué pour les fruis de notification aux créanciers inscrits et de poursuite d’ordre, lorsqu'il est sur le point d’être évincé par un précédent vendeur non payé qui a demandé la résolution de la dernière vente ? — Q. 2608 quinquies.

L'acquéreur est-il valablement libéré quand il a payé le montant de «on acquisition à des créanciers munis d’un bordereau de collocation régulier, bien qu’il n’ait pas eu égard au rang assigné ù chacun d’eux dans le procès-verbal d'ordre? — Q. 2608 seiies. Quel est le tribunal compétent pour connaître des difficultés relatives au paiement des bordereaux?— Q. 2608 septies.

Lorsqu’on conformité d’un ordre, l’acquéreur a payé son prix, s’il arrive que d’autres créanciers qui ont été omis dans l’ordre, et qui devaient primer tes créanciers colloqués, réclament de l’acquéreur le paiement de leur créance, celui-ci a-t-il une action en répétition contre ceux qui ont été colloqués ? — Q. 2608 octies.

(l) Texte ancien — Art. 77t. Dans les dix I utilement colloqué le bordereau de eollocajours après l’ordonnance du juge-commis- lion, qui sera exécutoire contre l’acquéreur, •aire le greflicr délivrera b chaque créancier i

De l’okdre.— Akt. 769, 770.— (J. 2607.

Quelles tout le* obligation* imputée* aux greffier* par le* art. 769 et 770? Quelle eu e*t

la tanclion ?— Q. 2608 nofic».

DXIII. — L’exposé des motifs explique que la disposition de l’art. 769 a pour objet de réparer une omission du Code de procédure : a Ce Code avait bien dit, par son art. 759, que le juge-commissaire ordonnerait la radiation des inscriptions des créanciers non colloqués; mais il ne s'était pas occupé de faire opérer cette radiation. Cependant l’acquéreur y a droit, et celte mesure est pour lui d'un grand intérêt; elle doit même être opérée avant tout. Lés art. 772, 773 du Code de procédure n’ont trait qu’à la radiation des inscriptions des créanciers colloqués, et l'art. 77.4 ne parle que de l'inscription d’office. L’art. 768 (du projet), que nous vous soumettons, s'explique d'une manière plus spéciale.» Quant au texte de l’art. 770, il reproduit à peu près , dans son premier paragraphe, les termes de l’ancien art. 771, en ajoutant que les bordereaux seront exécutoires contre la caisse des consignations, ce qui arrivera lorsqu'il y aura eu consignation suivant les formalités tracées par l’art. 777. Cette énonciation expresse entraîne la suppression de la quesl. 2612, où j’avais examiné, en 1842, ti le bordereau n’est exécutoire contre l'adjudicataire qu’au! an t qu.'il n’a pas consigné son prix.

Le second paragraphe de l'art. 770 contient, d’après l’exposé des motifs, une prescription favorable à l’acquéreur, et qui loi garantit que la radiation des inscriptions des créanciers non colloqués sera exactement exécutée par les soins de l’avoué poursuivant. MM. les avoués de Paris ont présenté des observations contre cette disposition. Ils ont principalement critiqué l’annexe des certificats au procès-verbal d’ordre, qu’ils ont qualifiée de mesure inutile et impossible : iuutilc parce que la conservation de ces certificats au greffe ne peut servir à personne, impossible parce qu'ils doivent être remis à l’adjudicataire, qui ne peut pas payer son prix sans les avoir. La loi a repoussé ces appréciations, et sous son empire il y a lieu de reconnaître que l’adjudicataire possesseur du bordereau délivré pour les frais de poursuite a toute sécurité, puisque la délivrance de ce bordereau implique l'annexe des certificats de radiation.

260? . — Quand l’ordonnance de clôture ne peut-elle plu * être attaquée, rt quand commence, par coneéquent, le délai de dix jours accordé au greffier pour l’exécution de cette ordonnance?

Il y a lieu de prévoir plusieurs hypothèses :

1* Il n’y a pas eu d’opposition dans la huitaine de la dénonciation de l’ordonnance de déluré ; cette ordonnance ne peut phts être attaquée (Voy. cependant Q. 2604 6i*); les dix jours accordés au greffier courent de l'expiration du huitième jour de la dénonciation (Voy. Q. 2399 fer).

2° 11 y a en opposition. L’incident est vidé par un jugement qui est signifié (Voy. suprà Q. 2602) ; dans les dix jours de celte signification, il n’y a pas eu appel, ou bien le jugement n'est pas susceptible d’appel ; il faut aTors distinguer : I. l'opposition a-t-clle été rejetée, le greffier a dix jours depuis l’expiration du délai d’appel pour exécuter l’ordonnance de clôture ; 11. l’opposition a-t-elle été accueillie, quand le jugement est devenu définitif

Db l'ordre. — Art. 769, 770.— Q. 2607 1er. 291

le juge-commissaire modifie son ordonnance par une ordonnance rectificative dans le sens indiqué par la décision, et le greffier a dix jours pour exécuter cette ordonnance ainsi rectifiée, à partir de Sa date.

3° Le jugement qui a statué est l'objet d'un appel; après la signification de l’arrêt à avoué le juge-commissaire connaît la décision des juges il a second degré (Voy. tuprà Q. 2596); il agit alors, comme il vient d'être dit, suivant que l’arrêt accueille ou rejette l’opposition.

MM. Grosse et Raxeau, t. 2, p. 169 et suiv. , n" 454 et suiv., développent avec leur netteté habituelle les conséquences de ces diverses positions, en adoptant les mêmes solutions, qui, du reste, ne peuvent former matière h controverse. Voy. aussi conf. Encyclop. Iluiss., v° Ordre, n*277.

2607 bis. — Quand doit être délivré par le greffier T extrait de f ordonnance à déposer au bureau des hypothèques? que doit contenir cet extrait ?

La priorité accordée à la disposition de l’art. 769 sur celle de l’art. 770, rapprochée des expressions de l’exposé des motifs rappelé «iprd, p. 290, démontre que la délivrance de l'extrait doit être opérée avant tout.

C’est donc par là que le greffier doit commencer, et l’avoué poursuivant est intéressé à ce que cette formalité s'accomplisse en temps opportun: l’art. 776 lui en fait une obligation. Nous verrons sous cet article quelle peut être la sanction que la loi attache à l'inobservation de cette prescription. L’avoué doit donc requérir le plus têt possible l'extrait à produire au conservateur des hypothèques. Conf. M. Bressolles, p.70, n° 60.

Pour être exécutoire contre le conservateur il est nécessaire que cet extrait, signé par le greffier, comme toutes les expéditions et comme les bordereaux eux-mêmes, soit intitulé et terminé par la formule exécutoire ; qu’il contienne les noms, prénoms, profession et domicile de la partie saisie ou vendeur, de l'adjudicataire ou acquéreur, la date du jugement d’adjudication ou du contrat, de la transcription de la saisie et de l'adjudication , avec les volumes et le numéro du registre; l’indication de la date de l’ouverture de l'ordre; il doit reproduire textuellement la partie du règlement définitif relative à la radiation de la saisie et des inscriptions non colloquées, en relatant les noms des créanciers, les dates, volumes et numéros des inscriptions à rayer. Conf. MM. Grosse ciRamf.au, t. 2, p. 174, n* 461.— Voy. infrà, Q. 2608 ter.

2607 ter. — Le conservateur des hypothèques peut-il se refuser à la radiation des inscriptions portées dans l’extrait que lui remet l’avoué poursuivant ? Comment l'y contraindre en cas de résistance ?

En 1842, j’avais très-brièvement examiné, sons le n" 2576 bit, la question de savoir si le conservateur ne pouvait pas refuser d'exécuter l’ordonnance de clôture tant qu’on ne lui justifierait pas que celle ordonnance avait acquis force de chose jugée; j’avais dit : «Cette question,’ discutée en sens contraire par les rédacteurs du Journal de f enregistrement, et par M. Morin , dans le Journal des Avoués (V. t. 54, p. 70, et 55, p. 406), doit se résoudre d'après les principes que j’ai exposés sur l’art. 550, et notamment sous le n” 1906 bis. Je crois inutile de rentrer à-ce sujet dans une nouvelle discussion; il suffit de relire les questions précitées.» — Aux passages rappelés j’ai

292 De l'ordre.— Art. 769, 770.— Q. 2607 ter.

décidé qu’il fallait attendre l'expiration des délais d'appel ou d'opposition et produire les certificats de l’avoué et du greffier. Contrà Bioche, v° Ordre, n° 561, et un jugement du tribunal civil de Caliors du 20 juill. 1850 {J. Av., t. 73, p. 592, art. 968).

Mais aujourd'hui, la solution ne doit plus être la même, ainsi que je l’ai dit Q. 2574 ter (1), et l’extrait de l’ordonnance, comme les bordereaux, c’est-à-dire l’ordonnance de clôture, est exécutoire par elle-même sans autre justification. La loi, en effet, a pris soin d'indiquer comment l’ordonnance pouvait être attaquée (art. 767) ; elle a voulu que l'extrait et les bordereaux ne fussent délivrés qu’après que cette ordonnance est devenue définitive. Il en résulte que, lorsque l’extrait est présenté au conservateur, ce fonctionnaire ne peut opposer aucune objection, parce qu’il est certain qu’alors l’ordonnance est à l’abri de toute attaque, sauf les cas exceptionnels prévus Q. 2604 bis et 2604 ter, et qui ne peuvent pas être pris en considération.

La résistance du conservateur ne serait admissible qu'autant que l'extrait serait irrégulier dans sa forme ou incomplet dans sa rédaction , ou bien encore qu'une opposition lui aurait été notifiée , car il faudrait alors régulariser l’extrait ou faire lever l’opposition devant laquelle le conservateur doit s'arrêter ne pouvant être juge de son mérite.

C’est à tort, disent MM. Grosse et IUmeàu, t. 2, p. 176, n» 462, que le conservateur indiquerait le défaut d’énonciation dans l'extrait du règlement provisoire, des déchéances et des forclusions , de la dénonciation de l’ordonnance de clôture et de l’absence de toute opposition.

Il reçoit un ordre de justice qu'il doit exécuter sans exercer aucun contrôle sur l’accomplissément des devoirs imposés au juge-commissaire, ou au greffier dont la responsabilité couvrirait celle du conservateur si l'extrait avait été prématurément délivré.

Cette solution est l'objet de développements complets de la part de ces estimables auteurs, p. 183, n°* 469 et suiv.

« Il ne faut pas, dit le rapport, que le conservateur fasse attendre cette radiation , sous le seul prétexte de multiplicité de scs travaux auxquels il peut toujours attacher un plus grand nombre d'auxiliaires. Votre commission avait proposé d’imposer au conservateur un délai, à partir du dépôt de l’extrait, pour opérer cette radiation : l'amendement n'a pas été accepté. »

Le conseil d’Etat n’a pas admis cette proposition , déclare M. Duvergieb, p. 158, note 3. 11 serait difficile de fixer un délai, on pourrait donner trop ou trop peu ; d'ailleurs les conservateurs qui seraient négligents seraient rappelés à leur devoir par l’autorité supérieure.

Mais si le conservateur, bien que dépourvu de tout droit, refuse sa radiation, quelle voie faudrait-il suivre pour l’y contraindre?

(O le ne dois pas dissimuler que telle n’est pas l’opinion de M. Laüceuh, qui s’exprimait ainsi dans ses observations au Corps législatif : « Les ordonnances s’exécutent contre les tiers, savoir, en ce qui concerne le paiement contre l’adjudicataire ou la caisse «tes consignations ; en ce qui concerne ies

rédactions des inscriptions contre le conservateur des hypothèques. L’art. «48, C.P.C., est donc nécessairement applicable à ces ordonnances ; elles ne peuvent recevoir eiécutionque Sur le rapport d’un certificat du greffier constatant qu’il n’existe contre lesdtles ordonnances ni opposition ni appel. »

De l’ordre.— Art. 769, 770. — Q. 2607 quinquiet. 293

Le référé suffira s’il s'agit d'une question de régularité de l’extrait, h moins que la rectification ne soit opérée par le greffier sur la demande de l'avoué; dans tout autre cas, il faudra agir par assignation à bref délai avec conclusions à des dépens et même à des dommages-intérêts, s’il y a lieu, contre le conservateur. L’urgence est manifeste, et le tribunal statuera sans retard.

*«07 quater. — Que doit contenir le bordereau de collocation?

En 1842, sous le n“ 2603, j’avais pensé, avec M. Pigeau, Comm., t. 2, p. 448, que le greffier pouvait délivrer les bordereaux immédiatement après la clôture de l’ordre : cette opinion n'est plus admissible aujourd’hui ; les règles posées rupro, Q. 2607, pour la délivrance de l’extrait de l’ordonnance, sont applicables à la délivrance des bordereaux de collocation.

Le bordereau est le titre du créancier colloqué contre l’adjudicataire , c’est l’extrait de l’ordonnance de clôture concernant le créancier colloqué. MM. Grosse et Rameau emploient une expression fort juste en définissant, t. 2, p. 179, n° 46S, le bordereau en ces termes : «t/ne découpure du règlement définitif en ce qui concerne la collocation de chaque créancier, o De la nature du bordereau et du résultat qu’il doit produire il suit qu’il doit être délivré dans la forme exécutoire , contenir avec les énonciations nécessaires pour qu’il n’y ait aucun doute sur le saisi ou vendeur, l’adjudicataire ou acquéreur, l’adjudication ou contrat de vente, l'immeuble grevé, le prix en distribution, l’ordre , le juge-commissaire , la partie de l'ordonnance de clôture qui fixe la collocation, et indiquer la somme à payer par l’adjudicataire en principal et accessoires.

Tout le monde est d’accord pour reconnaître que le bordereau est un extrait, sous forme de grotte, signé par le greffier , qui en certifie l’exactitude.

*«07 quinquies. — L’adjudicataire qui n’a pat formé oppotilion à V ordonnance de clôture ou dont l’oppoiitien a été rejetée , peut-il t'opposer à la délivrance det bordereaux ? Comment tera formée cette opposition ?

L’adjudicataire peut, s’il a de justes motifs pour s'abstenir de payer, s'opposer à la délivrance des bordereaux par acte signifié au greffier, et la difficulté se dénouera, soit au moyen du référé, soit au moyen d’une action principale engagée à bref délai. — Conf., MM. Grosse et Rameau, t. 2, p. ■' 181, n” 468. Il est manifeste que la caisse des consignations ne peut jamais prendre l’initiative d’une telle opposition (tôûi.).

Dans une Dissertation insérée J. Av., t. 78, p. 213, art. 648, M. Caüvet, a établi que l’acquéreur qui a juste sujet de craindre une éviction est recevable à s’opposer à la délivrance immédiate des bordereaux de collocation.

Voici ce que j’ai dit, à ce sujet, en 1842:

« Je pense que, si une menace d’éviction est sérieuse, s’il y a danger réel, il doit être fait droit à l'opposition. Il faut une garantie à l'adjudicataire, il la trouve dans la rétention du prix, on ne peut la lui refuser; cette disposition est corrélative à celle de l’art. 1633, C.N., d'après laquelle l’acheteur volontaire, qui a juste sujet de craindre une éviction, peut suspendre le

894 De i.'ordre. — Art. 769, 770. — Q. 2607 sexiet.

paiement du prix jusqu’à ce que la cause du trouble ait cessé. Du reste, j’approuve un arrêt de la Cour de Dijon, du 8 février 1817 (Devill., Collect. nouv., 5.2.236 ; J. P., 3' édit. 1. 14, p. 67), d’après lequel la délivrance des bordereaux doit être ordonnée nonobstant l’opposition de l'adjudicatairc qui prétend que l’indemnité qui lui est due pour cause d’éviction n’est pas réglée, lorsqu'il est constant en fait, qu’après l’acquit de ces bordereaux, il restera entre ses mains une somme suffisante pour lui assurer son indemnité. »

itttn sexics. — Ne doit-on délivrer qu’un seul bordereau à un créancier qui ferait colloqué séparément pour différentes créances ?

f Chaque créancier, dit M. Tarrible, p. 682, recevra autant de bordereaux qu’il y aura pour lui de collocations distinctes. Le créancier poursuivant recevra un bordereau pour les frais de la poursuite d'ordre et pour ceux de la radiation de son inscription, qui , suivant l’art. 739 , doivent être colloqués par préférence à toute autre créance ; il recevra, en outre, un bordereau pour chacune de ses créances personnelles qui auraient été colloquées distinctement; enfin, chacun des autres créanciers recevra un bordereau pour les frais de radiation de son inscription collucable au premier rang , et ensuite d'autres bordereaux distincts pour les créances utilement colloquées. (Carr.)

Si l’ordre est poursuivi par l'avoué du saisissant ou de tout autre créancier utilement colloqué, le juge doit, ainsi que je l'ai établi dans mon Comment. du Tarif, t. 2, p. 249, n° 58, ordonner la délivrance d’un seul bordereau, tant pour les frais de poursuite que pour les sommes qui reviennent au créancier. Si c’est au nom de l'acquéreur que l’avoué a poursuivi l’ordre, le juge devra encore lui faire délivrer un bordereau pour ses frais de poursuites; il ne pourra y suppléer en déduisant le montant de ces frais sur les sommes que doit l’acquéreur.

En principe, il n’y a nulle nécessité, quand un créancier obtient plusieurs collocations dans le même ordre, et sur le même adjudicataire, de lui délivrer autant de bordereaux qu’il y a de collocations. Un tel mode de procéder, en augmentant les frais, serait contraire au vœu de la loi, qui dispose en vue de l’économie. La pluralité de bordereaux ne peut se justifier qu'aulant qu’on ne peut pas faire autrement, taudis que la délivrance d’un bordereau collectif a l’avantage de réduire, au profit de la masse, des frais de procédure, et de se prêter à toutes les exigences. C onf., Biocas, v° Ordre, n°544; Encycl. Euiss., v° Ordre, n° 281.

Mais, quand il y a plusieurs adjudicataires non solidaires parce que l'immeuble a été vendu par lots, le créancier colloqué sur le prix dû par plusieurs adjudicataires doit il obtenir autant de bordereaux qu’il y a d’adjudicataires? MM. Grosse et Rameau, l. 2, p. 180, n° 466, décident l’affirmative. Comme, en pareil cas, j’estime que la collocation doit être établie de manière à ce que les bordereaux soient acquittés suivant l’ordre des hypothèques (voy. suprà, Q.2562), sans acception d'adjudicataire, parce que les bordereaux sont exécutoires contre tous ; je ne saurais partager cette opinion; toutefois si l’on n’adopte pas le mode de collocation, que j'ai proposé, il fau-

De l’ordre. — Art. 769, 770. — Q. 2608. 295

dra autant de bordereaux que d'adjudicataires appelés à payer le créancier.

tA07 septies. — Le créancier ne peut-il recevoir ton bordereau qu autant qu'il affinhe la sincérité de ta créance ?

t Non, puisque l'art. 771 ne l’exige pas, ainsi que l’a fait l’art. 671 , en matière de contribution. (Voy., pour la raison de cette distinction. Pigeai;, liv. 2, p.5, tit. 4, cbap. 1*% §7.) (Car*.)

Cette raison est aussi péremptoire que simple. En matière de contribution il s’agit du paiement de créances pour la plupart chirographaires et par conséquent faciles à simuler ou du moins h post-dater, tandis qu’au contraire, les titres de ceux qui viennent à un ordre sont généralement authentiques et méritent plus de confiance. Tel est également l'avis de MM. Demiau-Crouzillhac, p. 408 et Bioche, y* Ordre, n°54i.

t60J oelies. — Le bordereau de collocation doit-il être signifié?

« La commission n’a pas cm nécessaire, dit le rapport, malgré un amendement de M. Millet, la signification des bordereaux à l’adjudicataire, qui, averti de l’ouverture de l’ordre , peut aisément en connaître l'issue et doit être prêt ît payer s’il ne fart pas d'arrangement avec les porteurs de bordereaux.» M. Dcvergier, p. 158, note 4, a reproduit ces termes du rapport sans aucun commentaire. Les rédacteurs de l’ Encyclopédie des Huissiers, v® Ordre, n° 283, semblent plus affirmatifs dans la prohibition de toute signification.

Pourquoi signifier les bordereaux quand l’adjudicataire, sur la présentation de ce titre, est prêt il payer? Evidemment la signification antérieure à toute démarche constituerait un acte frustratoire dont l’adjudicataire déclinerait avec raison le paiement ; mais cet acte sera parfaitement légitime si la présentation amiable du bordereau n’a pu faire obtenir le paiement: il y aura alors signification avec commandement. MM. Grosse et Rameau, t. 2, p. 177, n° 465, me semblent avoir donné à la pensée du Corps législatif une physionomie qu’elle n'a pas, lorsqu’ils déclarent qu'en principe le droit de signifier le bordereau ne peut faire l’objet d’un doute ; que le bordereau, comme le jugement, ne peut être exécuté qu’il n’ait été préalablement signifié, mais qu’il arrive souvent, dans la pratique, que le porteur du bordereau sait que l’adjudicataire ou la caisse sont disposés à payer sans signification ; qu’en pareil cas elle n'a pas lieu.

D’après la loi expliquée par le rapport, il y a présomption que l’adjudicataire ou la caisse payera sans signification, ce n’est qu’autantqne cette présomption est démentie que la signification est autorisée et doit passer en taxe. Conf. M. Boucher-d'Argis, p. 245, n° 12.— M. Bressolleb, p. 71 , n° 60, me parait avoir posé une règle inexacte en déduisant du passage précité du rapport, qu’il n’est pas nécessaire de signifier le bordereau avant de pouvoir faire le commandement d’exécution. Selon moi le commandement ne produirait aucun effet s’il ne contenait en tête la copie du bordereau en vertu duquel il est fait.

1QO&. — La partie taitie peut-elle, en vertu de l’ordonnance de clôture de l'ordre et par voie d’exécution , contraindre l’ adjudicataire au paiement de

206 De l'ordre.— Art. 769, 770. — Q. 2008.

ce qui reste libre du prix de ion adjudication , après l’acquittement de i créances colloquées ?

En 1842 j'avais examiné celte question en ces termes :

Non, l’ordonnance de clôture n’est pas pour la partie saisie un titre exécutoire contre l’adjudicataire. Cependant, si, après le paiement de tous les créanciers colloqués, il reste un excédant de fonds sur le prix de l’immeuble, elle est en droit d’en exiger le paiement de l’adjudicataire par voie d’exécution, mais seulement en vertu du jugement d'adjudication, puisque c'est par ce jugement que l’adjudicataire est astreint au paiement de son prix d’achat, et que l’ordonnance de clôture n’est qu’un règlement entre les créanciers hypothécaires, dans lequel l’adjudicataire n’est pas intervenu. Ainsi jugé par la Cour supérieure de Bruxelles, le 13 avril 1822 (J. P., 3* cdil., t. 17, p. 260).

J’ai eu occasion depuis d’examiner à fond la position du saisi, et j’ai été amené à décider qu’en pareil cas l’ordonnance de clôture doit déclarer que les collocations faites en faveur des créanciers n'absorbant pas la somme à distribuer, celle de..., restée disponible entre les mains de l'adjudicataire, sera par lui payée à la partie saisie, qui recevra à cet effet un bordereau de collocation, l’inscription d’office ne pouvant être rayée que sur la quittance justifiant de l’acquit du bordereau. Le saisi étant appelé dans l’ordre, rien déplus simple que l’accomplissement de la formalité que je viens d’indiquer.

J’ai été consulté sur l’espèce suivante :

Un ordre est ouvert après saisie. Tous les créanciers sont colloqués. A la fin du procès-verbal du juge-commissaire, on lit ce qui suit : « Déduction faite des collocations, il reste libre une somme de : en conséquence,

l’adjudicataire, en payant à chacun des créanciers colloqués le montant du bordereau qui sera délivré, et en retenant en ses mains les sommes pour lesquelles il est lui-méme colloqué, et dont il lui sera également délivré bordereau, ne restera plus débiteur, le..., sur le prix de son adjudication, tant en principal qu'intércts, que de la somme de...., laquelle somme restera à la disposition du saisi, qui pourra s’en faire payer, ainsi que des intérêts à courir, par l’adjudicataire, quand et ainsi qu’il avisera. »

Celte formule n’est pas complètement satisfaisante. Dans beaucoup de tribunaux, le juge-commissaire ajoute avec raison que le saisi pourra se faire délivrer un bordereau exécutoire de la somme qui lui reste due.

Néanmoins, le greffier pouvait-il, dans l’espèce, ne délivrer qu’un extrait en refusant une expédition exécutoire?

Le greffier a prétendu que le titre, en vertu duquel le saisi pouvait obtenir son paiement, était, non pas le procès-verbal d’ordre, mais le jugement d’adjudication.

Le saisi, qui se voyait forcé à payer plus de mille francs une grosse de ce jugement, et qui n’avait à toucher que quelques centaines de francs, a résisté. L’adjudicataire porteur de la grosse exécutoire n’est pas forcé, a-t-il dit, de payer les frais d’une seconde grosse. La signification de celte seconde grosse ne suffirait même pas pour forcer l’adjudicataire au paiement ; il faudrait encore lui signifier le procès-verbal d’ordre qui règle la position définitive de cet adjudicataire vis-à-vis des créanciers et du saisi. En obli-

De l’ordre.— Art. 769, 770.— Q. 2008 bis. 297

géant ce dernier à suivre cette marche, ce serait le soumettre au paiement de sommes plus fortes que sa créance, ce qui n'est pas possible. Le saisi n’est pas créancier, à vrai dire, en vertu du jugement d'adjudication, mais en vertu du procès-verbal de distribution du prix. Son titre principal, c'est la déclaration authentique du juge. Il ne peut poursuivre l’adjudicataire qu ‘autant qu’il y aura un reliquat, et que ce reliquat sera déterminé. Le jugecommissaire fixe la distribution du prix, et dit que l'adjudicataire sera libéré en se payant lui-mime, en payant les créanciers et en payant le saisi. Ce sont autant de collocations individuelles pour lesquelles il a agi dans les limites de ses pouvoirs, et auxquelles la sanction exécutoire doit être donnée.

Appliquer autrement la loi, ce serait laisser croire à un oubli fâcheux; ce serait autoriser inutilement des frais évidemment frustratoires.

Comment le gre/lier peut-il se refuser à délivrer une expédition avec la formule exécutoire? On ne conçoit vraiment pas celte prétention. Est-il juge du mérite et de la portée des actes du commissaire ? Ce magistrat dépose au grefTe un procès-verbal. Chaque partie a le droit de demander un extrait exécutoire, en ce qui le concerne, de ce procès-verbal. Que si l’adjudicataire soutient (ce qui serait par trop extraordinaire) qu'il ne peut être poursuivi en vertu du procès-verbal d’ordre qu’on lui signifie, la contestation sera portée devant le tribunal de première instance.

J’ai conseillé la voie la plus simple et la moins coûteuse, celle du référé, pour forcer le greffier à délivrer une grosse de la partie qui concernait le saisi ; et je ne doute pas que le président, par une simple observation, n'ait t'ait lever l'obstacle qui s’opposait au paiement.

En cas de persistance du greffier, le saisi doit l’assigner et demander contre lui des dommages-intérêts.

Dans le cas où le procès-verbal d'ordre serait complètement muet sur la position du saisi, celui-ci devrait faire sommation à l’adjudicataire d’avoir à lui payer la somme formant le reliquat du prix de l’adjudication, lui déclarant que, faute de paiement dans un délai moral, il demandera, à ses frais, une expédition du jugement et du procès-verbal d’ordre; le refus injuste de l'adjudicataire, ou son silence, l’exposeraient nécessairement au paiement des frais d'expédition, et, selon les cas, à des dommages-intérêts.

J’ai eu souvent occasion de faire remarquer que si la procédure devait protéger, par ses formes et sa sage lenteur, les intérêts des plaideurs, elle ne devait jamais venir en aide â l’esprit de chicane et de mauvaise foi. Les magistrats sauront toujours éviter le plus possible à leurs justiciables des frais inutiles.

ÏGOS bis. — L'adjudicataire doit-il obtenir la délivrance d’un extrait de t’ordonnance de clôture ?

MM. Grosse et Rameau, t. 2, p. 181, n° 467, adoptent l’affirmative. Ils disent, qu'en fait, l’usage s’est établi de délivrer un extrait spécial à l’adjudicataire, auquel il sert de base afin d’établir sa liquidation et rédiger la quittance finale à souscrire par le créancier dernier colloqué.

Je ne conteste pas l'utilité pour l’adjudicataire d’avoir sous les yeux un extrait semblable à celui dont il est question sous le numéro suivant. Mais

298 De e’ordre.— Art. 769, 770. — Q. 2008 quater.

je pense que si cet extrait parait utile à l’adjudicataire, c’est à lui h en payer les frais, parce que la loi n'a pas fait entier cet acte dans ses prévisions et qu’il n’est pas rigoureusement indispensable.

SCO s ter . — Pour que les bordereaux de collocation soient payés par la caisse des consignations ne faut-il pas remettre préalablement au préposé de cette caisse un extrait de l’ordonnance de clôture?

L'affirmative ne saurait être douteuse, puisque l’art. 17 de l’ordonnance du 3 juillet 1816 est formel. Il dispose : «Pour assurer la régularité des paiements requis par suite d’ordre ou de contribution, il sera fait par le greffier du tribunal un extrait du procès-verbal dressé par le juge-commissaire, lequel extrait contiendra : 1° les noms et prénoms des créanciers colloqués; 2° les sommes qui leur sont allouées; 3* mention de l’ordonnance du juge qui, à l'égard des ordres, ordonne la radiation des inscriptions, et à l’égard des contributions, lait mainlevée des oppositions des créanciers forclos ou rejetés.

« Le cOiit de cet extrait sera compris dans les frais de poursuite, nonobstant toutes dispositions contraires de l'art. 137 du décret du 16 fév. 1807. Dans les dix jours de la clôture de l’ordre (aujourd’hui du jour où l'ordonnance de clôture ae peut plus être attaquée) ou contribution, cet extrait sera remis par l'avoué poursuivant, savoir : à Paris, au caissier et dans les autres villes an préposé de la caisse des consignations, à peine de dommagesintérêts envers les créanciers colloqués à qui ce retard pourra être préjudiciable.

a La caisse des consignations ne pourra être tenue de payer aucun mandement ou bordereau de collocation avant la remise de cet extrait, si ce n’est dans le cas de l’art. 758, C.P.C. » (Règlement définitif partiel.}— Voy. suprà Q. 2607 bis.

quater. — Que résulte-t-il de ce que le bordereau al exécutoire contre l'acquéreur?

Il en résulte qu’on peut le contraindre au paiement, soit par saisie de ses biens personnels, soit par voie de folle enchère (Voy. Pigeau, l. 2, p. 116 et 262, et Bruxelles, 11 juill. 1810, J. Av., t. 20, p. 273; Colmar, 22 août 1833, J. Av., t. 79, p. 253, art. 1782), soit par voie de saisie-arrêt, alors même que, par suite de difficultés survenues ultérieurement, les biens hypothéqués au porteur du bordereau sont passés dans les mains d’autres acquéreurs ;Cass. 16 mai 1831; Dkvill. et Carr. 1853, 1, p. 51).

Tel est incontestablement l’effet principal de l’exécutoire.Voy. t. 5, p. 62t5 et 781 , Q. 2398 ter, et 2126) ; il en est d’autres que la jurisprudence a ré glés et dont il suffit de donner ici une rapide analyse.

Ainsi , le bordereau de collocation n’étant délivré qu’à la suite d’une procédure qui appelle la discussion sur la nature et la quotité des créances, il est évident que l’exécution ne peut être entravée au moyen d’exceptions tardives. L’acquéreur alléguerait en vain qu’aniérieuremcnl à l’ouverture de l’ordre, il a désintéressé le créancier, ou bien que le paiement qu’il ferait au porteur du bordereau serait infecté de nullité. Par suite, il laul bien

De l'ordre.— Art. 7(3», 770.— Q. 2608 quattr. 200

décider qu'il n’est pas responsable de cette nullité, et que celui au préjudice de qui le paiement est fait n’a point de recours contre lui : ces divers points ont été résolus dans le même sens par arrêts de Lyon, 4 août 1826 (J. Av., I. 32, p. 154, et J. P., 3" édit., t. 20, p. 779) ; Poitiers, 26 avril 1823 (J. Av., t. 29, p. 148); Colmar, 22 avril 1836 {J. Av., t. 50, p. 382), et Cass. 25janv. 1826 (Dall., 1826, 1, p. 195), 20 mars 1837 (J. Av., t. 52, p. 239), et 9 déc. 1846 (t. 72, p. 95, art. 33); pourvu toutefois qu'il ne s’agisse pas d’un créancier omis à l’ordre. Voy. infra, Q. 2608 octiet.

De ce que le bordereau est exécutoire contre l’acquéreur, il résulte encore, comme l’a jugé la Cour de Paris, le 9 oct. 1812 (J. Av., 1 . 17, p. 222), que les offres qui ne désintéressent pas intégralcmentet sans délai le créancier ne peuvent arrêter les poursuites que celui-ci dirigerait contre le détenteur de l’immeuble. On aurait tort de conclure de ces explications que la délivrancedu bordereau forme, entre le porteur et l’adjudicataire, uneespèce de novation qui ne laisse plus que oe dernier ou les 6iens pour répondre du paiement de la dette. 11 serait injuste que, par cela seul qu'il dispose d'un moyen énergique d'exécution contre lui , le créancier fût privé de droits, d'ailleurs incontestables, envers toutes autres parties. Le bordereau ne constitue qu'une indication de paiement, et n’opère pas novation en faveur du saisi qui reste toujours obligé, si, sans la faute du créancier, l'adjudicataire ne solde pas le bordereau, et devient insolvable (Rauter, p. 374; HomÈRE,t.3, p. 23I;Bressolles, p.71, n°60;BlOCHE, v° Ordre, n” 545; Cass., 25fév.l839 (Biocue, Journ. , art. 3610), et 4 juin 1850 [J. Av., t. 76, p. 103, art. 1019).Aussi a-t-il étéjugé que l'avoué qui s'est fait colloquer dans un ordre pour le montant descsfraispcut, lorsqu'il justifie de l’insolvabilité de l'acquéreur coulre lequel il a obtenu un bordereau de collocation, agir par vote de retranchement coulre les derniers créanciers colloqués ; toutefois si un second ordre est ouvert sur le même débiteur, l’avoué qui n'a pas été payé de son bordereau ne peut pas venir prendre rang dans le nouvel ordre auquel il est étranger, quoique se présentant du chef des créanciers contre lesquels il a une action eu retranchement; il ne peut obtenir que d’èlre colloqué en sous-ordre, Rioin, 11 déc. 1840 (J. Av., t. 60, p. 225). En cas d'insolvabilité de l’acquéreur, la Cour de Poitiers, 11 mars 1824 (J. Av., t. 29, p. 5, et J. P., 3 e édit., 1 . 18, p. 520), a permis au porteur du bordereau de recourir contre ceux des créanciers postérieurs qui ont reçu leur paiement d’autres acquéreurs ; en cas d'insuilisancedela partie du prix dû parun adjudicataire, la Cour de Grenoble, 29 janv. 1825 (J. Av., l.30,p. 38), a décidé qu’il pouvait attaquer les autres acquéreurs. Ces décisions sont-elles exactes ? La dernière est à l'abri de toute critique si les acquéreurs pestaient encore débiteurs du prix ; mais les acquéreurs qui se sont libérés et les créanciers postérieurs qui ont touché ne peuvent pas être recherchés, voy. suprà, Q. 2604 bit (art. 767). C'est parce que le bordereau n’est qu’une indication de paiement qu’on 6’cst demandé si le porteur d'un tel titre pouvait, laissant de côté le bordereau, faire une saisiearrêt entre les mains d'un débiteur du saisi ou vendeur. U me semble que le débiteur est recevable û opposer à son créancier que, porteur d’un titre en vertu duquel il doit être payé de sa créance par l’adjudicataire, il ne saurait être fondé à exercer de nouvelles poursuites qu’aulant que ce dernier

300 Db l’ordre.— Art. 769, 770. — Q. 2608 quater .

refuserait de payer. Le créancier ne peut pas, en effet, conserver le droit d’obtenir paiement de l'adjudicataire, et en même temps se faire payer par un autre débiteur de son débiteur. Il pourrait arriver cependant que, dans ces circonstances, une saisie-arrêt put être valablement faite, pourvu qu’elle fût conditionnelle comme mesure conservatoire, et pour le cas où l’adjudicataire ne paierait pas le bordereau, car le bordereau ne libère le débiteur primitif qu’au tant qu’il est acquitté. ,

Une autre conséquence naturelle de l’exécutoire, c’est que les créanciers hypothécaires n’ont pas besoin , pour conserver leur action contre l’acquéreur de l’immeuble, de renouveler leur inscription périmée, quoiqu'ils puissent le faire, comme l’ont jugé les Cours de Paris, 12 nov. 1836, et de Toulouse, 19 avril 1839 (J. Av., t. 52, p. 376, et t. 57 , p. 507), ù la différence des créanciers chirographaires , que la délivrance du bordereau n’autorise point à prendre inscription contre l'acquéreur; Voy. Grenoble, 28 mai 1831 {J. Âv., t. 41, p. 707 ; Devill., 1832.2.95). L’arrêt de Toulouse précité et un arrêt de Bordeaux du 4 juin 1835 (J. Av., t. 50, p. 116) ont même admis que le bordereau de collocation , emportant délégation définitive et irrévocable, produit son effet à l’égard , non-seulement de l’adjudicataire personnellement, mais encore de ceux qui auraient acquis de lui, sans renouvellement d’inscription hypothécaire. Mais la doctrine contraire, adoptée par les Cours de Paris, arrêt précité, de Bourges, 21 fév. 1837 {J. Av., t. 53, p. 596), d’Orléans, 16 nov. 1836 (J. Av., t. 52, p. 306), et de Colmar, 22 août 1853 {J. Av., t. 79, p. 253, art. 1782), me parait plus conforme aux principes fondamentaux du régime hypothécaire et aux termes de l’art. 770 qui semble restreindre à l'acquéreur les effets de l’exécutoire. En pareil cas, la Cour de Bordeaux a décidé, le 24 mars 1851 [J. Av., t. 80, p. 310, art. 2093), que les créanciers inscrits du dernier acquéreur doivent être colloqués en sous-ordre des collocations obtenues par les créanciers primitifs qui, en ne renouvelant pas leurs inscriptions , leur ont laissé obtenir sur eux un droit de préférence.

Cet arrêt doit être rapproché d'un arrêt de la Cour de Nîmes (J. Av., t.77, p. 549 , art. 1367), d’après lequel le porteur d’un bordereau perd tout droit de privilège sur le prix de l'immeuble lorsque , en cas de revente par l'acquéreur , il a laissé passer la transcription du contrat ou de l’adjudication sans prendre inscription.

Dans une espèce où l’inscription avait été conservée, la Cour de Bourges a décidé avec raison, le 12 février 1841 (/. Av., t. 62, p. 252), que le porteur du bordereau de collocation est subrogé aux droits dudit vendeur , et peut, en cas de revente, exercer un privilège préférablement aux créanciers du second vendeur.

Le créancier porteur d'un bordereau de collocation non payé ne peut, si l'immeuble sur lequel s’exerce son droit est revendu en justice , et qu’un nouvel ordre s’ouvre sur le prix, demander le paiement immédiat de ce qut lui est dû ; il faut qu’il produise à ce second ordre, et en attende la clôture, c’est ce que l’on peut induire d’un arrêt de Paris du 16 avril 1832 (J. Av., t. 53, p. 549; J. P., 3* édit., t. 24, p. 967, et Devill., 1832.2.493).

De l’ordre. — Art. 760, 770. — Q. 2608 quale r. 301

La position des porteurs de bordereaux et les droits qui dérivent de leur titre exigent quelques développements.

Supposons d'abord qu'il n’est intervenu entre les créanciers porteurs de bordereaux, et l'adjudicataire ou acquéreur, aucun arrangement qui ait modifié leur situation respective et entraîné novation. Le bordereau n’a pas été soldé et le créancier a attendu.

Tant que l'immeuble dont le prix a été distribué reste dans les mains de l'adjudicataire ou acquéreur, pas de difficulté, le bordereau conserve toute sa force, il garde vis-à-vis des créanciers personnels de l'adjudicataire, le privilège qui appartient au saisi vendeuf, et que l’inscription d’office prise, lors de la transcription de l’adjudication, garantissait d’ailleurs, s’il en était besoin, ce qui n’est pas. Durant cette période, il importe peu que le créancier porteur du bordereau ait ou non renouvelé son inscription.

Quand l’immeuble, dont le prix a été distribué, est sorti des mains de l’adjudicataire, soit par une aliénation volontaire, soit par une saisie, et que l'acte translatif de propriété a été dûment transcrit, il arrive : 1° ou que l'inscription d’office prise sur la transcription de la première aliénation n'est pas encore périmée ; 2° ou qu'elle est périmée, mais que les porteurs de bordereaux ont entretenu leurs inscriptions au moyen de renouvellement; 3° ou que l’inscription d'office étant périmée, les créanciers n’ont pas renouvelé leurs inscriptions.

1° Dans le premier cas, les bordereaux conservent toute leur efficacité parce qu’ils sont protégés par l’inscription d’office qui leur attribue dans l’ordre nouveau la préférence sur les créanciers inscrits du chef de l’acquéreur qui a revendu ;

2° Dans le second cas, l’inscription renouvelée a conservé son rang hypothécaire ; elle prime encore les créanciers de l’acquéreur vendeur vis-à-vis desquels elle attribue à la créance un caractère privilégié ;

3“ Dans le troisième cas, l’état hypothécaire de l’immeuble est dégagé de toute inscription conférant privilège ou hypothèque du chef du saisi ou vendeur primitif et de ses créanciers; l’inscription d’office prise lors de la transcription de la seconde aliénation conserve bien les droits du vendeur et de ses créanciers, mais ces derniers doivent exercer ccs droits sur le prix fixé par la revente dans l'ordre que comportent les inscriptions. Or, l'état délivré par le conservateur des hypothèques n’accuse que les inscriptions des créanciers de l’adjudicataire vendeur et l'inscription d’office; il est muet sur le saisi ou le vendeur propriétaire primitif et sur leurs créanciers; ccs derniers perdent donc tout le bénéfice inhérent à la qualité de créanciers du premier vendeur, et au privilège qui existait dans l'origine ; ils ne peuvent plus se présenter que comme exerçant les droits de l'adjudicataire vendeur ; mais alors ils se trouvent en présence des créanciers hypothécaires de ce dernier, qui font valoir leurs droits de préférence sur le prii, et qui priment les créanciers originaires, ceux-ci n’ayant plus de recours que sur la somme restant libre après l’acquittement des premières, et encore venant en concurrence, sous ce rapport, avec les créanciers chirographaires du vendeur.

11 y a donc la plus grande utilité pour tout porteur de bordereau qui

De l'ordre.— Art. 769, 770. — Q. 2608 quinquies.

n’esl pas payé, dans un bref délai, de renouveler son inscription afin de conserver son rang hypothécaire , et de pouvoir, tant qu'aucune déchéance n’est encourue, exercer l'action résolutoire ordinaire ou la folle enchère.

Je sais bien qu’ii a été soutenu que les porteurs de bordereaux délivrés dans un ordre, i suite de saisie immobilière ou de ventes judiciaires comportant la folle enchère, pouvaient toujours exercer l'action résolutoire au moyen de cette folle enchère, nonobstant les reventes ou les adjudications sur saisie immobilière intervenues (Voy. l’art. 733) ; mais celle opinion, que j’ai combattue avant la loi du 23 mars 1833, me parait encore plus susceptible de critique depuis' la promulgation de cette loi (art. 7), et j estime que le créancier porteur d’un bordereau qui laisse adjuger l’immeuble sur la tête de l'adjudicataire, par voie de saisie, sans exercer la folle enchère , encourt la déchéance prononcée par l'art. 717. Voy. supra, cei article.

Quand la revente n'a pas lieu par expropriation, l'art. 717 n’étant pas applicable, l'action résolutoire résultant de la folle enchère peut être exercée. Conf. Trib. civil de Chaumont, 3 août 1837 [J. Av., t. 83, p. 59, art. 2879), et mes observations.

La Cour de Colmar, arrêt précité du 22 août 1853, a cependant décidé que les porteurs de bordereaux de collocation délivrés contre un adjudicataire à la suite de saisie immobilière, peuvent faire tomber l’adjudication des mêmes immeubles prononcée au prolil d’un tiers , après l'expropriation du premier adjudicataire, sans que celui-ci puisse se prévaloir de la disposition de l’art. 717, C.P.C., qui veut que l'adjudicataire ne puisse être troublé par aucune demande en résolution ; que d’ailleurs, l’action résolutoire est recevable lorsqu'il s’agit d'adjudication après fatilite.

Cette dernière particularité suflisait pour qu’on ne pût pas opposer l’art. 717; mais la Cour de Colmar a été trop loin en soutenant le principe quelle a voulu faire découler des bordereaux de collocation. Le tribunal civil de Mauriac, 10 déc. 1851 [J. Av., t. 77, p. 188, art. 1225), a jugé que l’art. 717 était applicable à la folle enchère.

On a demandé si l’adjudicataire contre lequel les bordereaux ont été délivrés peut encore obtenir un délai de grâce, quoique ce soit lui qui, après avoir purgé les hypothèques, ait fait ouvrir l'ordre. L'affirmative, qui me parait fondée, résulte d’un arrêt de la Cour de Colmar du 26 nov. 1849 (J. Av., t. 75, p. 410, art. 892).

2G08 quinquies. — L’acquéreur d'un immeuble peut-il refuser de payer le bordereau délivré à son avoué pour les frais de notification aux créanciers inscrits et de poursuite d'ordre, lorsqu'il est sur, le point d'etre évincé par un précédent vendeur non payé qui a demandé la résolution de la dernière vente ?

L'affirmative me parait certaine.— Les porteurs de bordereaux n’ont d’aotion en cette qualité contre un acquéreur ou adjudicataire que parce qu'il est devenu propriétaire de l’immeuble dont le prix doit être employé au paiement des créances. — Si un événement postérieur à la vente ou à l’adjudication, et indépendant de la volonté de l’acquéreur, vient résoudre le

De l’ordre.— Abt. 769, 770.— Q. 2608 textes. 303

contrat et retirer la chose vendue des mains de l'acquéreur, les bordereaux, n’ont plus de cause, ils perdent toute leur efficacité. — Il serait rraimeut monstrueux qu’on pût contraindre h payer le montant d’une acquisition que l’action d’un précédent propriétaire vient résoudre. — Cessante causà, cessât effectus (Voy. suprà, Q. 2607 quinquies). Faut-il conclure de là que l'officier ministériel demeure sans recours contre son client et ait perdu son temps, ses peines et ses avances ? Non sans doute, seulement il devra agir directement contre l'acquéreur qui pourra lui opposer toutes les exceptions qui tendent à faire repousser une demande. — Les juges apprécieront, suivant les circonstances, si l'avoué chargé des intérêts de son client, et plus éclairé que lui sur ees sortes d'affaires, n'a pas compromis sa responsabilité en faisant des procédures dont son expérience et sa présomption de capacité auraient dé lui démontrer l'inutilité et le danger. L’avoué ou l’acquéreur qui aura payé cet oflkier ministériel aura encore son recours contre le demandeur en résolution. Voy. suprà Q. 2398 textes.

SOOS sexies. — L’acquéreur est-il valablement libéré quand il a payé le montant de son acquisition à des créanciers munis d'un bordereau de collocation régulier, bien qu'il n’ait pas eu égard au rang assigné à chacun d'eux dans le procès-verbal d'ordre ?

L’affirmative a prévalu dans la jurisprudence : Aix, 19 avril 1823 ; Poitiers, 11 mars 1824 (/. Av., t. 29, p. 3), et Cass., 28 fév. 1827 (J. Av., t. 33, p. 32, et J. P., 3* édit., t. 21, p. 209). C’est avec raison.

En effet, la loi déclare tous les bordereaux de collocation, sans distinction de rang, exécutoires contre l'acquéreur.

Dès lors ce dernier ne peut, tant qu’ii a encore des fonds libres, refuser le paiement du montant des bordereaux qui lui sont présentés.

Il le peut d’autant moins que les bordereaux, en vertu des art. 759 et 770, ne doivent être délivrés qu'aux créanciers colloques eu rang utile, et que tous ont le même droit au paiement. Conf. MM. Grosse et IUxeai;, t. 2, p. 188, n° 473 j Encyclop. des Uuiss., v» Ordre, n" 286; Biocue, v° Ordre, n° 349.

Aussi la Cour de Poitiers, le 26 avril 1825 [J. Av., t. 29, p. 148), a-t-elle jugé que l’adjudicataire qui a payé son prix aux créanciers porteurs de bordereaux est valablement libéré, quand bien même l’ordre serait annulé ultérieurement. Le même principe a été appliqué par les Cours de cassation, 9 déc. 1846 [J. Av., t. 72, p. 95, art. 33), et de Montpellier, 6 mai 1848 (t. 73, p. 391, art. 570). li a été aussi décidé que le créancier qui a reçu le montant de son bordereau ne peut être tenu à remboursement, quoique par l’effet <F un jugement qui fait remonter l'époque de la faillite de sou débiteur à une époque antérieure au titre constitutif de sou hypothèque , l’inscription soit devenue susceptible d'être annulée. Lyon, 6 juillet 18-47 (J. Av., t. 73, p. 243, art. 429), et Cass. , 6 nov. 1838 (t. 74, p. 223, art 658),

Les solutions qui précèdent souffrent exception dans le cas prévu suprà, Q. 2562, ob une clause spéciale du procès-verbal d’ordre insérée dans les bordereaux impose aux adjudicataires l’obligation de payer suivant le rang

304 De l'ordre.— Art. 769, 770.— Q. 2608 octin.

d'inscription. Mais cette clause n'a de raison d'étre que dans le cas où l'ordre est ouvert sur plusieurs acquéreurs. — Voy. aussi Q. 2607 textes et 2608 ociiet.

2608 septies. — Quel est le tribunal compétent pour connaître dct difficultés relatives au paiement des bordereaux ?

Les cahiers des charges des ventes judiciaires contiennent habituellement une clause portant que , quel que soit le domicile de l'adjudicataire, le paiement du prix devra être opéré au lieu où l'adjudication et l'ordre doivent être poursuivis. — L’ordre est clos. — Un bordereau de collocation est signifié à l’adjudicataire domicilié dans une autre localité, avec commandement contenant élection de domicile, conformément à l’art. 584, C. P. C. ; l'opposition que veut former l'adjudicataire i ce commandement, fondée sur cc que la créance étant dotale le créancier doit en faire emploi , doit-elle cire portée devant le tribunal du lieu du paiement ou devant celui où le commandement est signifié ?

Le commandement d’avoir à payer n’est pas attributif de juridiction. Si l’élection de domicile est exigée de la part du créancier , c’est uniquement pour faciliter au débiteur la prompte signification des actes qui peuvent prévenir l'exécution. Il en est autrement lorsque l’exécution a été commencée, alors le tribunal du lieu où elle se poursuit devient compétent pour tous les incidents qui s’élèvent relativement à cette exécution.

Si, au lieu de former opposition, le débiteur répondait, je suis prêt à payer, mais au lieu fixé pour le paiement et non pas à mon domicile, le créancier ne pourrait certainement pas le contraindre (art. 1247 , C. N. ) à payer ailleurs. Il n’est pas plus permis au débiteur qu'au créancier de se dispenser d'obéir à la clause du cahier des charges qui fixe le paiement en un lieu déterminé. C’est devant le tribunal de ce lieu que doivent être agitées toutes les questions qui se rattachent au paiement. 11 doit donc connaitre de l’opposition formée par le débiteur. Néanmoins l'adjudicataire pourrait provisoirement se pourvoir en référé devant le juge de son domicile.

2608 octies. — Lorsqu' en conformité d'un ordre l’acquéreur a payé ton prix, s’il arrive que d’autres créanciers qui ont été onm dans l’ordre, et qui devaient primer tes créanciers colloqués , réclament de l’acquéreur le paiement de leur créance, celui-ci a-t-il une action en répétition contre ceux qui ont été colloqués?

ie ne doute pas que cette action ne lui appartienne, lors même que, par suite du paiement qu’ils ont reçu, ces créanciers ont remis leurs tiues , et consenti la radiation de leurs inscriptions. C'est aussi ce qu'ont admis deux arrêts de la Cour de cassation des 9 nov. 1812 et 31 janv. 1815 (J. Av., 1. 17, p. 225, et J. P., 3' édit., 1. 10, p. 788, et 1. 12, p. 569), statuant sur les conséquences d’un ordre amiable, et dont voici les motifs :

«1° Suivant la première partie de l’art. 1377, C. N., la personne qui a payé une dette dont, par erreur, elle se croyait débitrice, a le droit de répétition contre le créancier;

«2° D’après l’art. 1383 du même Code, chacun est responsable des dommages qu’il a causés par son fait ; et conformément au Code de proc. civ..

De l'ordre.— Art. 769, 770.— Q. 2G08 not-ir*. 305

c’est an vendeur et aux créanciers à se régler entre eux sur la distribution du prix, sans l'intervention de l'acquéreur; il suit de là que, s’il intervient des erreurs dans ce règlement et dans le paiement du prix fait en conséquence, c’est au vendeur et aux créanciers, qui en sont la cause, et qui en ont seuls profité, à en garantir et supporter les suites, et non à l'acquéreur, qui, n’étant point appelé à la confection de l’ordre, et ne payant que sur la foi promise de son exactitude , et dans l'unique vue de se libérer légalement, ne peut en répondre ni être tenu de payer au delà du prix de son acquisition.

Cette dernière considération manquerait aujourd'hui d'exactitude en tant qu’il s'agirait d’un ordre amiable ou forcé , puisque dans le premier cas l'adjudicataire est convoqué (art. 751), et que dans le second l’ordre est dénoncé à l'adjudicataire précisément pour qu’il ait à surveiller ses intérêts (art. 753, voy. tuprà, Q. 2534 texies), et que l'ordonnance de clôture définitive lui est encore dénoncée pour qu’il ait à examiner si elle n’excède pas la limite de ses obligations (art. 767, tuprà, Q. 2599 bis). Le principe me parait cependant devoir être maintenu parce que le rôle de l'adjudicataire est plus passif qu’actif, lorsqu'il n’a pas pris l’initiative de l’ordre. Aussi je pense qu’il est encore vrai de dire, avec la Cour de cassation, 16 août 1812 [J. Av., t. 63, p. 470) : — l’adjudicataire qui a paye son prix en vertu du règlement définitif, et qui, plus tard, a été obligé d’acquitter une créance hypothécaire ' omise dans l’ordre, et préférable aux créanciers colloqués, a le droit d’exercer contre ceux-ci une action en répétition jusqu’à concurrence de la somme qu’il a indûment payée;— avec la Cour de Caen, 30 avril 1850 (t. 76, p. 399, art. 1113) : — l’adjudicataire qui, sur le vu d’une collocation définitive dans l’ordre ouvert pour la distribution de son prix, paie le créancier colloqué, a contre ce créancier une action en répétition, s’il se trouve, lorsqu'il s'agit de quittancer définitivement le prix à distribuer, que ce créancier ne venait pas en ordre utile ; — la Cour a reconnu qu’il résultait des faits de la cause que l’adjudicataire avait payé par erreur; on ne saurait trop conseiller aux adjudicataires de se conduire avec plus de prudence;— avec la Cour de Riom, 9 juillet 1852 (t. 80, p. 310, art. 2093) : l'adjudicataire ne peut être tenu de payer au delà de son prix; par suite, s’il est poursuivi par un créancier qui eût été colloqué s'il avait pu produire, mais qui n’a pas produit, parce qu’il n’a pas reçu de sommation, il peut appeler en garantie les créanciers postérieurs qui ont reçu le paiement de leurs créances.

Indépendamment de l’action contre les créanciers payés, l’adjudicataire aurait d’ailleurs son recours contre le poursuivant ou contre le conservateur, auteurs de l’omission, alors surtout que son action contre les créanciers n’aurait pu aboutir pour cause d’insolvabilité de ceux que primait l’inscription omise.

Au lieu d’attaquer l’adjudicataire, les créanciers pourraient faire prononcer la nullité de l’ordre en ce qui concerne la collocation postérieure à leur rang, et obtenir contre les créanciers postérieurs le remboursement des sommes reçues. Rodière, t. 3,p. 232 ; Bressolles, p. 72, ri” 61; Rauter, p. 375, n” 332.

Quant au recours de l’adjudicataire en cas d’éviction, V. tuprà, Q. 2409 et 2410.

vr. 20

306 Dï i'ordre.— Art. 771.

2008 novies .—Quelles sont les obligations imposées aux greffiers par les art. 709 et 770 ? Quelle en est la sanction ?

Le législateur a pensé que les greffiers étant placés sous la surveillance immédiate de la magistrature, cette surveillance suffisait pour que la loi lût exécutée littéralement, et, chose bizarre, il a été imposé à l'avoué des obligations corrélatives de la diligence du greffier sans s’assurer que l'avoué serait certain d'obtenir ce qu’il demande. Pour les greffiers, comme pour les conservateurs, il n’a été édicté aucune disposition pouvant donner lieu à une action à raison d’un retard.

Tous les hommes de pratique me comprendront quand j’affirmerai que c’est là une lacune regrettable dans la loi nouvelle.

En définitive, il faut bien reconnaître que toute obligation légale qui n’est pas accomplie, et qui porte préjudice à autrui, doit autoriser une action en dommage. Le greffier pourra donc être poursuivi par action principale à bref délai, condamné à des dépens et à des dommages. Pour lui n’existe pas un article 776; à lui doit être appliqué l’art. 1383, C.N.— Je l’ai ainsi décidé à l’égard du conservateur, Q. 2549 septies.

C/ue s’il arrivait ou greffier de délivrer à l’avoué poursuivant le bordereau de ses frais sans exiger la remise des certificats de radiation des inscriptions des créanciers non colloqués , et qu’il résultât de cette négligence un inconvénient qu’il est inutile de prévoir, le greffier devrait en être déclaré responsable.

Art. 771.

Le créancier colloqué, en donnant quittance du montant de sa collocation, consent la radiation de son inscription. Au fur et à mesure du paiement des collocations, le conservateur des hypothèques, sur la représentation du bordereau et de la quittance du créancier, décharge d’office l’inscription jusqu’à concurrence de la somme acquittée.

L’inscription d’office est rayée définitivement, sur la justification faite par l’adjudicataire du paiement de la totalité de son prix, soit aux créanciers colloqués, soit à la partie saisie (1).

E. M., p. 43.— Dkvill. et Cas., p. 50, n® xxvm. — Dai.l., p. 48, n° 38. — J. P ., p. 84, n° xxviii.— Duv., p. 120.=Rapp., p. 66. — Dkyill. et Car., p. CO, u° xxix.— Dau.., p. 56, n°95. — J. P., p. 102, u° xxix.— Duv., p. 137.

(0 Texte ancien.— Art. 77*. Le créancier colloqué, en donnant quittance du montant de aa collocation, consentira fa radiation do son inscription.

Art. 773. Au fur et à mesure du paiement des collocations, le conservateur des bypoihcnues, sur la représenlation du bordereau et de la quittance du créancier, déchar-

gera d'office l'inscription jusqu'à concurrence de la somme acquittée.

Art. 77*. L’inscription d'ofnce sera rayée définitivement, en justifiant, par l'adjudicataire, du paiement de la totalité de son prix, soit aux créanciers utilement colloqués, soit à la partie saisie, et de l'ordonnance du jugecommissaire qui prononce la radiation des inscriptions des créanciers non colloqués.

Db l’ordre.— Art. 774. — Q. 2609.

SOMMAIRE DES QUESTIONS

U consentement du créancier at-il nécessaire pour que son inscription puisse être rayée ? — Q. 2609.

Si le montant de la collocation devait st diviser entre plusieurs personnes, f adjudicataire pourrait-il être forci à recevoir des mainlevées partielles de l'inscription?— Q. 2609

bi».-

La quittance et le consentement qu'elle confient doivent-ils être consignés dans un acte authentique ? — Q. 2609 ter.

A la charge de qui doivent être les frais de la quittance que le créancier colloqué, dont le bordereau est payé, est tenu de consentir A l’adjudicataire aux lcrmes de l’art. 771 f Qtiid lorsque le prix a été déposé A la caisse des consignations ? — Q. 2t'10 Quand l’ordonnance de clôture a colloqué le cessionnaire par acte sous seing privé d’une créance hypothécaire, ou, en leur nom personnel, les héritiers d’un créancier hypothécaire, le conservateur des hypothèques est-il fondé à refuser ta radiation jusqu’à ce qu’on lui /iroduise, dans le premier cas, une cession authentique, dans le second, la justification de la qualité d’héritier du créancier inscrit ? — Q. 26(1.

Qu'est ce que l’on doit entendre par ces expressions de l’art. 771 ; décharge d’office l'inscription, et par celles-ci l l’inscription d'office est ravée définitivement? — Q. 2612.

DXUI bis. Notre article comprend dans son texte les dispositions des articles 772 , 773 et 774 du Code de procédure civile , à l'exception de la mention relative à l'ordonnance du juge-coimnissairc qui prononce la radiation des inscriptions des créanciers non colloqués, mention qui terminait l'art. 774 , et que la loi nouvelle a déplacée pour en faire l’art. 769 en y ajoutant des prescriptions nouvelles ; en sorte qtt’aujourd’hui la radiation des inscriptions des créanciers non colloqués précède la radiation des inscriptions garantissant les créances colloquées au lieu de la suivre. Sous l'empire du Code, cette question de priorité de radiation avait fait diOiculté, et M. ItODifeRE, t. 3, p. 230, décidait que la radiation des inscriptions non colloquées ne pouvait être laite avant d’avoir justifié du paiement de tous les bordereaux. M. Colmet d’Aage, t. 2, p. 423, n° 1042, parait aussi avoir eu cette opinion.

2609. — Le consentement du créancier est-il nécessaire pour que son inscription puisse être rayée ?

Cette formalité n'a pas , comme il est aisé de le concevoir , une bien grande importance : la radiation de l'inscription est en effet la conséquence du paiement constaté par la quittance, et il importe peu dès lors que le créancier consente ou non à ce que cette radiation soit effectuée : aussi M. Delaporte, l. 2, p. 348, dern. alin., est-il d'avis que, lors même que la quittance ne contiendrait pas consentement àla radiation, l’inscripiion n'en devrait pas moins être rayée. D'après le même motif, M. Pigeaü, Comm., t. 2, p. 449, 6 e alin. , décide que le consentement à la radiation peut être donné par celui qui peut recevoir. Ainsi le tuteur aurait qualité pour donner ce consentement sans formalité de justice et sans autorisation dn conseil Je famille. Si le créancier colloqué ne voulait pas recevoir le montant de sa collocation, l’acquéreur serait autorisé h déposer le montant du bor. dereau à la caisse des consignations après offres réelles. Il devrait assigner «suite le créancier en mainlevée de son inscription. Les frais de celte

308 De l’ordre.— Art. 771.— Q. 2610.

procédure retomberaient 6ur le créancier récalcitrant, si sa résistance était déclarée mal fondée.

M.Bressolles, p. 71, n°60, et les auteurs de Y Encyclopédie des Huissiers, v» Ordre, n° 288, semblent croire que le consentement à radiation est indispensable. Dans la pratique ce consentement est toujours donné, car il est de style; mais je crois, avec les auteurs précités, qu'alors même que le consentement ne serait pas formellement exprimé, la radiation, conséquence immédiate du paiement, devrait être effectuée. Conf. Bioche, v° Ordre, i." 566.

C’est avec raison qu’il a été jugé par la Cour d’Angers, 2fév. 1 848 (J. Ab., t, 75, p. 412, art. 892; Dalloz, 1818, 2, p. 195), que notre article n’est pas limitatif ; qu’ainsi la radiation est valablement faite lorsque le vendeur ou ses ayants cause ont renoncé, par acte authentique, au bénéfice de la collocation résultant de l'inscription d’office et au privilège résultant de la transcription du contrat.

2609 bis. — Si le montant de la collocation devait se diviser entre plusieurs personnes, l'adjudicataire pourrait-il être forci à recevoir des mainlevées partielles de l’inscription ?

M. PigeÂu, Comm., t. 2, p. 450, 2' afin., se prononce avec raison pour la négative. Il est bien vrai que la créance en elle-même est divisible ; mais il n’en est pas de même de l’hypothèque. Ne fût-elle affectée qu’à une portion de la créance, elle grèverait l’immeuble tout entier: est tota m toto, tota in quâlibet parle. Or, l’adjudicataire ne doit payer qu’à condition que son immeuble sera entièrement fibre et dégrevé; jusque-là il peut refuser de le faire. C’est donc aux ayants droit à s’entendre pour lui rapporter une mainlevée générale de l’inscription qui existe à leur profit; ils pourront demander ensuite leur paiement , chacun dans la proportion de ses droits. Conf. MM. Grosse et Rameau, t.2, p. 189, n° 474; Bioche, \° Ordre, n« 568.

2609 ter. — La quittance et le consentement qu’elle contient doivent-ils être consignes dans un acte authentique ?

f Cela doit être ainsi, dit M. Tarrirle, p. 683, pour se raccorder avec l’article 2158 du Code civil, qui ne permet au conservateur de rayer que sur la représentation et le dépôt de l’expédition de l’acte authentique portant consentement. (Carr.)

C’est aussi mon opinion et celle de MM. Merlin, Rép. , t. 12, p. 314 ; Berriat-Saint-Prix , p. 624, note 44; Grosse et Rameau , t. 2, p. 190, n° 475; Bressolles, p. 71, n°60; des rédacteurs de Encyclopédie des Huissiers, v° Ordre, n” 288 ; Bioche, y” Ordre, n° 565; Romèrb, t. 3, p. 230; Colmet d’Aage, t. 2, p. 425, n* 1042.

2610. — A la charge de qui doivent être les frais de la quittance que le créancier colloqué, dont le bordereau est payé, est tenu de consentir à F adjudicataire, aux termes de fart. 771 ? Quid lorsque le prix a été déposé A la caisse des consignations ?

L’art. 1248 , C. N., pose un principe universellement reconnu et ap-

De l’ordre.— Art. 771.— Q. 2610. 309

pliqué, h savoir, que les frais de la quittance sont h la charge du débiteur : or, dans le cas d’une adjudication i suite de saisie immobilière, le débiteur du prix est évidemment l'adjudicataire : aussi les frais de passation et d’enregistrement de la quittance doivent être mis à sa charge. Je sais bien qu’entre la position de l’adjudicataire et celle d'un acquéreur, après une vente volontaire, il y a des différences qui tiennent à la nature même des choses. Je sais encore que , au lieu d’une seule quittance , il peut arriver que l’adjudicataire soit obligé de faire face aux frais d'autant de quittances qu’il y aura de créanciers utilement colloqués. C’est une conséquence de la vente forcée à laquelle il ne peut échapper, et qui a dit entrer dans ses prévisions. Une vente volontaire peut être aussi suivie d’un ordre qui entraîne des frais considérables de quittance.

D'un autre côté, l’art. 759, C. P. C., porte dans sa disposition finale : « 11 sera fait distraction en faveur de l’adjudicataire, sur le montant de chaque bordereau, des frais de radiation de l’inscription.» Ce qui veut dire qu’on tiendra compte k l'adjudicataire du coût du timbre et de l'expédition de la quittance, et des droits du conservateur pour le certificat de radiation. — Telle est la part faite par la loi aux créanciers colloqués et h l'adjudicataire.

Sans doute, ce dernier peut se contenter d'une quittance sous seing privé; mais il y a pour lui de graves inconvénients à agir ainsi, car, cette quittance ne pouvant suffire pour obtenir la radiation de l’inscription, il lui faudrait encore une mainlevée consentie devant notaire, avec stipulation expresse de renonciation à l’hypothèque de la part du créancier colloqué et acceptation du débiteur.

De plus, l'acquéreur s'exposerait à ne pouvoir, au moyen de quittances sous seing privé, justifier d’une manière authentique et certaine à son vendeur, ou au propriétaire exproprié, le paiement du prix intégral de son acquisition.

En résumé, il est beaucoup plus sûr de procéder par voie de quittance authentique. Les droits du notaire et d’enregistrement étant proportionnels, la multiplicité des quittances n'augmente pas les frais d’une manière bien sensible.— D'ailleurs, je pense que l’acquéreur serait complètement dansson droit en déclarant, par acte d’avoué à avoué, à tous les créanciers colloqués que les fonds seront déposés chez tel notaire et qu’ils seront délivrés tel jour, pour qu’il ne soit fait qu’une seule quittance.

La Cour de Besançon a consacré mon opinion le 17 déc. 1852 [J. Âv., t. 79, p. 411, art. 1852), en déclarant que les frais desquiltances consenties par les créanciers porteurs de bordereaux sont à la charge de l’adjudicataire comme ceux de la quittance que lui consent le saisi pour la portion du prix restée libre après le paiement des créances inscrites.

En sera-t-il de même quand l’adjudicataire ou l’acquéreur, usant du droit que lui confère l’article 777, aura consigné son prix et fait prononcer la radiation des inscriptions? Sous l’empire du Code de procédure, le tribunal de Youziers, 27 nov. 1849 [J. Âv., t. 75, p. 402, art. 892), avait décidé que h caisse des dépôts et consignations , qui a reçu le montant d'une adjudication, a le droit d'exiger des créanciers colloqués dans l’ordre ouvert sur ce prix une quittance notariée dont les frais doivent être mis à la charge de

310 Db l’ordre.— Art. 771.— Q. 2611.

l'adjudicataire, qui est responsable , à l’égard des créanciers , du dommage causé par son refus. En acceptant celte opinion, on pouvait se demander si l’acquéreur était tenu, tout à la fois, des frais de quittance concernant le capital déposé, et des frais de quittance s'appliquant aux intérêts à 3. p. 100 dus personnellement par la caisse. La Cour de Paris, 30 déc. 1843 (J. Av., t. 74, p. 259, art. 603, § 59), considérant la caisse comme directement débitrice de ces intérêts, l’a condamnée à en supporter les frais de quittance.

Avant la loi de 1858, il pouvait arriver que La consignation eût lieu sans radiation des inscriptions ; aujourd'hui, une telle hypothèse n’est pas admissible ; aussi, les décisions qui précèdent peuvent se justifier par cette considération que les inscriptions n'avaient pas été rayées; que le paiement était subordonné 5 cette radiation et que la caisse, mise à la place de l'adjudicataire, était en droit d'exiger que les porteurs de bordereaux consentissent par acte authentique la radiation de leurs inscriptions.

Mais, en principe, la Cour de cassation avait décidé, le 14 avril 1836 (J., Av., t. 51, p. 553), que la caisse n'avait pas le droit d'exiger des parties prenantes une quittance notariée et qu’une quittance sous seing privé suffisait pour sa décharge. Celle jurisprudence a été acceptée, line circulaire «lu 24 août 1836 indique que les frais de quittances notariées seront supportés par la caisse, et une décision du ministère des finances, du 4 août 1836, porte que ces quittances, contenant décharge pure et simple au profit de La caisse , seront enregistrées gratis. J’ai expliqué ces particularités, avec d’antres formalités se rattachant 5 la libération de la caisse, dans mon Formulaire de procédure, t. 1, p. 497, note 1.

Par un jugement du 14 juin 1853 (J. Av., t. 79, p. 643, art. 1977), le tribunal civil de Caen s’est conformé à celle doctrine en décidant que si, en versant les fonds déposés à qui de droit, la caisse des consignations exige une quittance authentique, les frais de cette quittance sont îi sa charge et non à celle du déposant libéré par le dépût, ou à celle du créancier qui touche le montant de sa ciéancc. Dans l'espèce, la radiation des inscriptions avait été effectuée immédiatement après la consignation et aucune inscription ne grevait plus l’immeuble quand les bordereaux avaient été délivres. Aussi le tribunal a-t-il fait remarquer avec raison que les frais délibération, notamment les droits d’enregistrement, avaient dû être perçus sur le jugement validant la consignation et ordonnant la radiation des inscriptions (1).

*62 2. — Quand l’ordonnance de clôture a colloqué le cessionnaire par acte sous seing privé, d'une créance hypothécaire, ou en leur nom personnel les héritiers d’un créancier hypothécaire, le conservateur des hypothèques eft-

(I) 11 n’est pas sans intérêt de reproduire ici nu question îci j de 1842 :

Le mode de libération et de radiation prescrit par l’art. 77t n’est-il applicable çu’autant que l'acquéreur n’a pas consigné ?

•J- Oui, sans doute; ear si l'adjudicataire a consigné «on prix total «t fait prononcer la validité de sa consignation par un jugement contradictoire avec tous 'es intéressés, il doit

lui être permis, ai déjà il ne l’a obtenu par ce jugement même, ce qui a lieu ordinairement (Voy. Pigeaü, t. a, p. *46 et 347, et le Nouv. Répert., an mot Transcription, S 7), de demander la radiation de toutes les inscriptions dont sou immeuble est grevé.

(Vov. Tawuble, p. 683.)— (Carr.)

C’est aussi mon avis et celui de MM. Berriat-Saikt-Pux, t. a, p. us, note 46 , et Dalloz, L to, p. 848 , a* to.

De i. 'ordre. — Art. "71.— Q. 2611. 311

il fondé d réfuter la radiation jusqu'à ce qu’on lui produise, dans U premier cas, une cession authentique , dans le second, la justification de la qualité d’héritier du créancier inscrit f

Ces questions m'ont été soumises dans les termes ci-après :

I. D’après la doctrine et la jurisprudence aujourd'hui constantes, le cessionnaire par acte sous seing privé d'une créance fondée sur un titre exécutoire, peut poursuivre le débiteur par voie d’expropriation ; nulle disposition n’exige que pour de telles poursuites la cession ait lieu par acte authentique. La cession étant sous seing privé le cessionnaire n'a pu faire opérer à son profit la subrogation au bureau des hypothèques dans l’inscription du cédant. Néanmoins, après la vente des immeubles, un ordre est ouvert et il est colloqué pour sa créance. Il donne quittance authentique à l’adjudicataire du montant de son bordereau de collocation. On représente ce bordereau et on dépose une expédition de la quittance au conservateur, conformément aux art. 2138, C.N., et 771, C.P.C., mais le conservateur refuse de radier l’inscription jusqu'il ce que le cessionnaire ait obtenu de son cédant une cession authentique et qu'il ait fait opérer la subrogation à son profit en marge de l'inscription. Le refus du conservateur et sa prétention sont-ils fondés?

II. La même difficulté se reproduit dans le cas suivant : Un créancier décède laissant un ou plusieurs héritiers qui, dans l’ordre du prix des immeubles hypothéqués é leur auteur, produisent en leurs noms comme seuls héritiers de ce dernier. Le juge-commissaire les colloque ainsi nommément. Ces créanciers étant porteurs de bordereaux de collocation en leurs noms, l’acquéreur pour les payer ou le conservateur pour rayer l’inscription prise au nom du défunt, peuvent-ils exiger qu' indépendamment du bordereau de collocation délivré en leurs noms personnels, ib produisent nn extrait d'inventaire ou un acte de notoriété constatant qn’ils sont seuls héritiers?

Le bordereau est cependant exécutoire contre l’acquéreur, art. 770, C.P.C., mais le conservateur, dans ce cas, prétend que le juge-commissaire en colloquant directement les héritiers, a excédé ses pouvoirs, qu’il devait se borner à colloquer la créance sans s’occuper des créanciers, et notamment de leurs qualités, dont il ne peut réclamer les justifications. — Celte prétention est-elle aussi fondée? Si le conservateur a raison, l’acquéreur, malgré l’art. 770, doit pouvoir se refuser à payer jusqu’il la production de la pièce demandée.

Il est incontestable qu’un cessionnaire, par acte sons seing privé, a le droit de poursuivre l’expropriation des immeubles du débiteur cédé (Voy. Q. 2202). On peut dire que le conservateur a le droit d’exiger une cession authentique pour rayer l’inscription prise au profit du cédant; car, quelle est la position de ce fonction narre? Ses registres contiennent la mention d'une inscription prise au nom d’un créancier, et c’est un adjudicataire qui demande la radiation en produisant la quittance authentique consentie par un tiers. Le conservateur est fondé & exiger que la qualité de ce tiers, sa substitution légale au créancier primitif, soit authentiquement constatée. Comment, en effet, admettre que le conservateur soit obligé d’opérer la radiation au nom d’un cessionnaire que son titre sous seing privé a empêché

312 De l'ordre.— Art. 771.— Q. 2612.

de sc faire subroger? Il répugne à la raison de concevoir qu’il faille une cession authentique pour la subrogation, c'est-à-dire la transmission de l'hypothèque, et qu’il suffise d’un titre sous seing privé pour la radiation, c'est-à-dire l'anéantissement de l'inscription hypothécaire.

Nonobstant ces considérations, je pense qu’il y a lieu d’appliquer l’opinion que j’ai exprimée suprà, Q. 2607 ter. Sans doute la cession est sous seing privé, mais la qualité de cessionnaire de la créance a été reconnue dans l’ordre et constatée dans un acte authentique, l’ordonnance de clôture, rendue, il est vrai, en l’absence du cédant, mais qui n'en a pas moins le caractère voulu pour être exécutoire contre le conservateur. On lui présente une décision judiciaire à laquelle il doit se conformer, et qu’il ne peut ni ne doit critiquer; cette décision porte, qu’en recevant son prix, le porteur du bordereau donnera mainlevée de telle inscription déterminée. Il n’y a donc ni doute ni hésitation, ni sur le droit du créancier, ni sur l’inscription, et la responsabilité du conservateur est parfaitement à couvert, à plus forte raison en est-il ainsi dans le second cas. Les héritiers nommément colloqués n’ont aucune justification de qualité à produire; le conservateur doit passer outre à la radiation ou y être contraint.

Il est bon de rappeler que l’art. 9 de la loi du 23 mai 1853 a prescrit, en ce qui concerne la cession d’hypothèque légale, des formalités qui ne permettent pas à la question posée de se produire dans cette hypothèse.

' 2111 i. — Qu’est-ce que l'on doit entendre par ces expressions de l’article 771, décharge d'office l'inscription, et par celles-ci, l'inscription d’office est ratée définitivement ?

f M. Pigeau, t. 2, p. -130, et M. Lepage, dans son Traité des Saisies, t. 2, p. 292, expliquent ces expressions en ce sens qu'elles ne se rapporteraient qu'à l'inscription que le conservateur doit prendre d'office, conformément à 1 art. 2108 du Code civil, lors de la transcription du contrat de vente.

Voici, au reste, comment M. Pigeau s’exprime à ce sujet :

« Si l’adjudicataire a fait transcrire son jugement , le conservateur a da Inscrire d’office le saisi au profit de la masse des créanciers, pour le prix de l’adjudication, et toutes les créances résultant de ce jugement; s’il ne l’a pas fait, le poursuivant, ou autre créancier plus diligent, a pu faire transcription, à l’effet d’acquérir inscription. (Yoy. C. civ., art. 2108.)

« Au fur et à mesure du paiement des collocations, le conservateur des hypothèques, sur la représentation du bordereau et de la quittance du créancier, déchargera Vinscription d’office, jusqu'à concurrence de la somme acquittée (art. 773), et cette inscription est rayée définitivement, en justifiant, par l’adjudicataire, du paiement de la totalité de son prix, soit aux créanciers utilement colloqués, soit à la partie saisie, et de l’ordonnance du jugecommissaire qui prononce la radiation des créanciers non colloqués.

On voit, d’après celte explication, qui est la même que celle que donne M. Lepage avec plus de développements, que les art. 773 et 774 (art. 771 nouveau) ne concernent que l’inscription d’office faite par le conservateur, conformément à l’art. 2108 du Code civil.

M. Tarrible, p. 683, explique ces deux articles d’une manière toute diffé-

De l'ordre.— Art. 771.— Q. 2C12. 313

rente ; selon lui, l’art. 773 exprime seulement que, par ces mots, déchargera d'office rinscription, toutes les inscriptions des créanciers utilement colloqués seront successivement rayées , et l’art. 774, que les inscriptions des créanciers non utilement colloqués sont rayées aussi d’office, sur la justification du paiement de tous les créanciers colloqués et de l’ordonnance du juge.

Puis, ce jurisconsulte ajoute : «Nous avons dit que ces inscriptions étaient aussi rayée s d’office, pour éviter l’équivoque que pourrait faire naître l’inversion que l’on trouve dans le texte. 11 est ainsi conçu : l’inscription d’office sera rayée définitivement ; on pourrait penser qu’il existe une inscription d’office, à l’égard des créanciers non utilement colloqués. Il n’en existe aucune : il n’y a d’autres inscriptions d'office que celles qui sont prises par le conservateur lors de la transcription d’un contrat de vente portant dette de la totalité ou de partie de prix envers le vendeur ; et ce n’est pas de celles-là qu’il est question ici ; il faut donc entendre ce passage daus le sens que nous lui avons donné. »

Il ne faut considérer que le texte des art. 773 et 774. Or, il nous semble que le premier parle de la radiation successive de l’inscription de chaque créancier; radiation que le conservateur, sur la représentation de chaque bordereau et de la quittance authentique du créancier, opère d’office, c’està-dire sans qu’il soit besoin d’un acte contenant réquisition à cet effet.

Mais dans l’art. 774, il nous parait qu’il s'agit de cette inscription prise d’office par le conservateur, conformément à l’art. 2108, dans l'intérét de la masse des créanciers, si l’adjudicataire ou l’un d’eux a fait transcrire ; inscription qui conserve non-seulement les droits des créanciers colloqués, mais encore les droits de ceux qui ne le sont pas, et qui, conséquemment, ne peut être rayée définitivement que d’après les justifications ordonnées par l’article. Le texte de la loi dicte cette explication, à laquelle nous nous sommes assuré que les conservateurs des hypothèques se conforment, du moins dans le pays que nous habitons.

Il faut remarquer que l'art. 774 n’exigeant autre chose pour la radiation de cette inscription d’office, si ce n’est que l'adjudicataire justifie du paiement de la totalité de son prix et de l'ordonnance du juge-commissaire, il en résulte, 1° que cette radiation doit avoir lieu, encore bien que les inscriptions partielles n’aient pas été rayées; 2* que les inscriptions des créanciers non colloqués doivent être rayées, sans qu’il soit besoin de leur consentement donné par acte authentique, ainsi qu’il est exigé pour les créanciers colloqués. (Voy. le Traité des Saisies de M. Lepage, t. 2, p. 393.) (Carr.)

J’avais ajouté en 1842 : On voit que M. Carré entend l'art. 773 (771 nouveau) comme MM. Tarrible et Berriat Saint-Prix, et l’article suivant, comme M. Pigeau. On se sent porté à adopter cette explication d'autant plus volontiers que, sans faire violence au texte de la loi, elle arrive cependant au même résultat que i’opinion de M. Tarrible.

En examinant de plus près la difficulté, je suis conduit à décider qu’il faut entendre l’art. 771 comme s’il disait : sur la justification du paiement de chaque bordereau, le conservateur rayera l’inscription afférente à ce bordereau, et en outre déchargera d’autant l’inscription d’office, laquelle sera

314 De l’ordre.— Art. 772.

rayée définitivement sur la justification du paiement de la totalité du prix , etc., etc. 11 est manifeste que dans la pratique on ne peut procéder autrement. Conf. MSI. Grosse et Hakhac, l 2, p. 190, n° 475; Bressou.es, p. 72, n“ 60; Bioche, v° Ordre, n° 563 ; Romèrb, t. 3, p. 230. — M. Colmet-<1'Aage, t. 2, p. 425, n° 1042, signale aussi les opinions qui se sont formées h ce sujet, et conclut en disant que le conservateur doit rayer l'inscription particulière de tout créancier payé, et que l’inscription d’office ne doit être rayée qu’après la libération complète de l’acquéreur.

Art. I».

Lorsque l’aliénation n’a pas lien sur expropriation forcée, l’ordre est provoqué par le créancier le plus diligent ou par l’acquéreur.

Il peut être aussi provoqué par le vendeur, mais seulement lorsque le prix est exigible.

Dans tous les cas, l’ordre n’est ouvert qu’après l’accomplissement des formalités prescrites pour la purge des hypothèques.

11 est introduit et réglé dans les formes établies par le présent titre.

Les créanciers à hypothèques légales qui n’ont pas fait inscrire leurs hypothèques dans le délai fixé par l’article 2195 du Code Napoléon ne peuvent exercer de droit de préférence sur le prix qu’autant qu’un ordre est ouvert dans les trois mois qui suivent l’expiration de ce délai et sous les conditions déterminées par la

dernière disposition de l’article 717 (1).

E. M., p. 43 .— Devill. et Car., p. 50, n° xn. — Dell., p. 48, n°* 39, 40. — J. P., p. 84, n° xix.— Dcv., p. 12 û.==Happ., p. 67 et 20. — Devill. et Car., p. 61 et 55, n°* rxx et «.—Dell., p. 56 et 51, n“ 96, 97 et 60. — J. P., p. 1U2 et 93, b°* xxx et ix. — Duv., p. 138 et 127. — Discussion au corps législatif, Momteur ses 14 et 15 avril 1858.

flOUltAlItB DES QUESTIONS.

Quelles sont les aliénation! qu’a esses en vue l'art. 772?— Q. 2613.

Qui peut provoquer l'ordre en cas d'aliénation autre que par expropriation forcée 7 — Q. 2613 bis.

lorsque le prix de la vente est suffisant pour payer les créancier» inscrits, /'acquéreur, pour se libérer valablement, doit-il, S’il y a plus de trois créancier» inscrits, faire ouvrir un ordre ? — Q. 2613 ter.

( 1 ) Texte ancien. — Art. 778. En ras d’aliénation autre que celle par expropriation, l'ordre n« pourra être provoqué s’il 07 a plus de trois «Véanciers inscrits et il le sera par le créancier te plus diligent ou l’acquéreur, •pris» l’expiration des trente jours qui sui-

vront les délais prescrits par les art. SI85 d si 04, C. N.

Art. 776. L’ordre sera introduit et réglé dans les formes prescrites par le présent litre.

De i’ordre.— Art. 772.— Q. 2613. 313

Quand peut être demandée l’ouverture d'un ordre après toute vente autre que par expropriation forcée ? — Q. 2613 quater.

Que doivent faire les créanciers à hypothèques légales dispensées d'inscription pour faire valoir leurs droits dans l’ordre ? — Q. 2613 quinquies.

Comment peut être exercé le droit de préférence survivant à la purge de l’hypothèque légale durant le* irai* nuis qui suivent l’expiration du délai pour inscrire ïhypvtlu que torsqu’aucun ordre n’est ouvert ?— Q. 2613 aeiiea.

Quelle est l’influence d'une procédure d ordre poursuivie et consommée sur le droit de délaisser accordée par l’art. 2168 4 l’acquéreur qui n’a pas rempli les formalités de la purge? — Q 2613 septies.

DXIlIter.— Le rapprochement de l’ancien et du nouveau texte donne lieu de remarquer que sur les cinq paragraphes de notre article le premier a été puisé dans l’ancien art. 775 ; le second contient une disposition nouvelle ; le troisième se retrouve à peu près dans l'art. 775 ; le quatrième est emprunté à l’ancien art. 776 ; enfin, le cinquième a été introduit pour la première fois dans la loi. — Notre article s’applique aux deux natures d'ordres amiable et forcé, quoiqu'il ne parle que d’un ordre ; il esthien évident aussi que si le vendeur ne peut pas provoquer un ordre lorsque le prix n’est pas exigible, ses créanciers en ont le droit, parce qu’il n’a pu dépendre du débiteur de les priver de leur paiement en stipulant des termes qui en éloignaient l’époque.

Quoique le paragraphe 4 renvoie aux formes déterminées dans le litre de l’ordre, ce renvoi ne peut avoir lieu qu’autant que ces formes sont compatibles avec une vente volontaire. Par exemple, la sommation dont parle l’art. 753 sera faite au domicile de l’acquéreur, parce qu’il peut n’avoir pas d’avoué. Yoy. suprà, Q. 2554 sexies. Dans celte question j’ai supposé que l’acquéreur aurait un avoué, mais il peut arriver qu’il n’en ait pas constitué.

* 813 . — Quelles sont les aliénations qu'a en vue l'art. 772 1 ,

Le texte de la loi ne parait pas susceptible d’équivoque; les dispositions de notre article sont applicables à toute aliénation qui n’a pas lieu sur expropriation forcée ; donc elles régissent les aliénations volontaires et les ventes judiciaires, telles que ventes de biens de mineurs, licitations, ventes d’immeubles dépendantde succession bénéficiaire, dotaux, à ia suite de faillite, sur surenchère du dixième. Il en était ainsi sous l’ancien texte, et, h plus forte raison, sous le nouveau. Conf., UodiEbe, t. 3, p. 333; Colmbtd’Aage, t. 2, p. 410, ii" 1025;JiiocHE, v° Ordre, n» 20. S’appliquent-elles aussi au cas de conversion (art. 743 et suiv.) ? L'affirmative ne saurait être douteuse quand la conversion a été prononcée avant les sommations aux créanciers inscrits ; mais quand la conversion est demandée et obtenue après que les formalités prescrites par les nouveaux articles 692 et 696 ont été remplies, l’adjudication transcrite ne purgera-t-elle pas les hypothèques inscrites et les hypothèques légales des créanciers qui ont été parties dans la procédure? Il semble difficile de ne pas se prononcer en faveur de la purge, puisque tous les intéressés ont dû consentir à la conversion; c’est en ce sens que j’ai décidé la question sous l’empire du Code de procédure (Q. 2436, et dans mon Formulaire de procédure, l.2,p. 142, suite de la note 1 de la page 141).

316 De l’ordrb.— Art. 77?.— 0- 2013 bit .

Dans ce cas tout spécial et qui se produira fort rarement sans doute, il y aurait donc lieu, ce semble, de s’en tenir aux dispositions de l’art. 730 et non à celles de l’art. 772.

Cette exception est la seule que me paraisse comporter la généralité des termes de la loi. MM. Grossb et Hameau admettent sans distinction, t. 2, p. 193, n* 478, que l’ordre sur conversion est assujetti aux formalités de l'ordre sur aliénation volontaire.

SGI 3 bis. — Ou» peut provoquer l'ordre en cas d'aliénation autre que par expropriation forcée ?

J’ai déjà exprimé mon opinion à ce sujet (Q. 2548 quater), en disant que toutes les fois que la vente avait été provoquée par un poursuivant , ce qui arrive dans les ventes judiciaires, il paraissait rationnel de laisser à ce poursuivant l'initiative de l'ordre.

De même que le saisi est admis à prendre la direction de la procédure d’ordre, de même aussi la loi nouvelle a attribué ce droit au vendeur. Le rapport justifie en ces termes cette addition :

« On a vu plus haut que le projet propose de conférer à la partie saisie le droit de provoquer l’ouverture de l’ordre, nous avons démontré qu’elle pouvait y avoir un grand intérêt. Mais lorsqu'un propriétaire d'immeubles grevés d'hypothèques a lui-même , et de son propre mouvement, vendu ses biens pour se libérer, n'a-t-il pas un intérêt aussi puissant, et ne doit-on pas lui donner la même faculté ï L’art. 773 du Code de procédure semble ne l’attribuer qu’au créancier le plus diligent ou à l’acquéreur. Mais si les créanciers ne s’accordent pas entre eux pour recevoir le prix, ou si l’acquéreur à l’échéance du terme ne se libère pas entre leurs mains , le vendeur doit pouvoir requérir l’ouverture de l'ordre, et demander à sortir d'affaire le plus tôt qu’il sera possible.

a Toutefois, si l’art. 2184 peut permettre aux créanciers de provoquer la distribution du prix sans distinction de dettes exigibles ou non exigibles, si même l’acquéreur doit toujours tenir le prix à leur disposition, on ne peut permettre au vendeur d’obliger l'acquéreur à devancer le terme que luimême a stipulé ; il ne pourra provoquer l'ordre que lorsque le prix sera exigible, aux termes du contrat.»

C’est avec ce correctif de l'exigibilité du prix qu’il faut entendre ce que j’ai dit plus haut du droit d’initiative accordé au poursuivant. Je reconnais, d’ailleurs, avec MM. Grosse et Rameau, t. 2, p. 193, n* 478, que le créancier doit être préféré à l’acquéreur. Conf. Bordeaux (J. Av., t. 73, p. 488, art. 519); et qu'entre deux créanciers la préférence peut se déterminer d’après la date de l’inscription, ou à défaut l'importance de la créance, ou bien enfin, eu égard à l’avoué le plus ancien.

Il faut aussi remarquer que l’exigibilité dont parle la loi n’est pas seulement celle prévue par le litre, mais aussi, comme l’indique le rapport, celle qu’en certaines circonstances, fixenllesart. 1188 et 2131, C.N.; aussi a-t-on supprimé de la loi les mots: aux terme t du contrat, qui terminaient dans le projet le § 2 de notre article. Voy. Duvergieh, p. 138, note 8. C'est à

De l’ordre.— Art. 772.— Q. 2613 quater. 317

tort que M. Bressolles, p. 40, n° 28, suppose que ces termes restrictifs ont été maintenus.

701 3 ter. — Lorsque le prix de la vente est suffisant pour payer les créances inscrites, l' acquéreur, pour se libérer valablement, doit-il, s'il y a plus de trois créancier* inscrits, faire ouvrir un ordre ?

J'ai dit, su prà, Q. 2547 octies, que j'examinerais ici cette situation. En pareil cas, le nombre des créanciers inscrits faisant obstacle à ce que la procédure d’attribution (art. 773) soit suivie, il est indispensable, si les intéressés ne parviennent pas it s'entendre pour la distribution du prix par voie d'ordre consensuel, de faire ouvrir un ordre, soit en vue de la consignation (art. 777), soit en vue du paiement aux créanciers inscrits.

L'état hypothécaire de l’immeuble étant connu, sauf en ce qui concerne les hypothèques légales, l’acquéreur n’aura pas besoin de faire la purge de l’art. 2183, C.N., les créanciers inscrits n'ayant aucun intérêt à surenchérir; la purge des hypothèques légales aura lieu ou non, suivant les circonstances (Yoy. Q. 2613 quater ); mais l’ordre devra nécessairement être ouvert, parce que la loi n’admet que cette procédure pour la répartition du prix entre les ayants droit. Tout autre mode de procéder serait donc fruslratoire.

SOI 3 quater. — Quand peut être demandée l’ouverture d’un ordre après toute vente autre que par expropriation forcée?

Dans ces ventes, l’acquéreur qui veut se libérer avec une complète sécurité, doit, faire transcrire le contrat ou l’adjudication qui transfère sur sa tête la propriété de l’immeuble vendu. La loi du 23 mars 1855 lui fait une obligation stricte de l’accomplissement de cette formalité, sans laquelle il ne pourrait se considérer comme réellement acquéreur. Après la transcription, qui affermit cl consacre la mutation vis à vis des tiers sans la rendre définitive, et qui met obstacle aux inscriptions ultérieures de la part des créanciers hypothécaires du chef du vendeur en tant que fa validité d’une hypothèque est attachée & l’inscription, l’acquéreur doit se préoccuper du soin de consolider la propriété acquise, et, dans ce but, de mettre les créanciers intéressés en demeure d’accepter le prix fixé par la vente ou de surenchérir. Il se fait délivrer en conséquence par le conservateur des hypothèques un état sur transcription faisant connaître la situation hypothécaire des immeubles, puis il fait signifier aux créanciers portés dans cet état les notifications tendant à la purge (art. 2183, C.N.). Il doit en même temps interpeller les créanciers qui peuvent avoir des hypothèques dispensées d’inscription (art. 2194, C.N.), et si les délais pour surenchérir accordés aux premiers, pour s’inscrire et pour surenchérir accordés aux seconds s’écoulent sans surenchère, le prix reste définitivement fixé, et l'ordre peut être ouvert puisque tous les créanciers sont connus, et que tous ont accepté le prix dénoncé et offert par l’acquéreur.

Habituellement les contrats de vente et les cahiers des charges des ventes judiciaires contiennent des clauses précises à ce sujet. 11 y est dit que l’acquéreur fera transcrire son litre dans un délai déterminé, faute de quoi le vendeur fera procéder à l’accomplissement de cette formalité, qui entraîne

318 De L’OBbHK.— A rt. 772.— Q. 26ld quater.

l'inscription d'office destinée h garantir son privilège ; que les notifications tendant à la purge des hypothèques inscrites auront lieu à une époque indiquée sans que l’acquéreur puisse consigner son prix ni faire ouvrir l'ordre avant les quarante jours au plus tard qui suivront la date de ces notifications ; qu’enfin les formalités de la purge des hypothèques légales seront remplies, soit si l'acquéreur le juge utile (mais à scs risques et périls), soit nécessairement suivant les circonstances relatives à rétablissement de la propriété, sans que néanmoins l'ouverture de l’ordre puisse être retardée au delà d’un certain terme.

Quand les délais pour l’accomplissement de ces formalités ont été prévus, et que l’acquéreur ne s’y conforme pas ou qu'aucun délai n’a été prévu, et que l’acquéreur s’abstient, il faut évidemment vaincre cette résistance passive. Car l’ordre ne peut pas être ouvert tant que les choses sont encore entières.

Le vendeur prend alors la défense de ses intérêts et provoque la transcription après avoir mis l’acquéreur en demeure d’agir. Ensuite ce vendeur,’ agissant comme intéressé à la consolidation de la vente, peut, si le prix est exigible, faire les notifications tendant à la purge. Dans tous les cas, l’un des créanciers , à l’instigation du vendeur ou de son propre mouvement , peut faire à l’aequéreur commandement d’avoir à payer ou à délaisser, et poursuivre une saisie si l’acquéreur ne sort pas de son inaction. Enfin, le vendeur peut lui-même recourir à l’action résolutoire. Le mauvais vouloir de l’acquéreur peut donc être vaincu, mais ce mauvais vouloir est peu à craindre en matière de vente volontaire où le vendeur choisit son acquéreur dont il connaît la solvabilité. Dans les autres ventes, la folle enchère permet de liquider rapidement la position des acquéreurs.

En principe, l'ordre ne peut pas être ouvert avant la purge des hypothèques inscrites (Voy. cependant Q. 2613 1er); car ce n’est qu’après cette purge que le prix est définitivement fixé vis-à-vis des créanciers connus. Mais que faut-il décider en ce qui concerne la purge des hypothèques légales?

Pour répondre à cette question, il faut laisser parler le rapport de la commission et reproduire les tenues de la discussion au sein du Corps législatif :

« L’ancien art. 775 , dit le rapport , se bornait à ne permettre d’ouvrir Tordre qu’après les délais fixés pour la purge des hypothèques inscrites et des hypothèques légales. On ne voulait pas que Tordre troublât cette purge on qn’elle vint suspendre Tordre ; mais la purge des hypothèques légales n’était pas un préliminaire indispensable de l’ouverture de Tordre , et la pratique l’entendait ainsi. Le nouvel article 772 semble plus formel comme prescription, quoiqu’on puisse remarquer qu’il ne parle pas nommément de la purge des hypothèques légales.

a Votre commission comprend la purge des hypothèques inscrites comme précurseur de Tordre : il faut bien rendre irrévocable la fixation du prix; mais pourquoi forcer l'acquéreur, surtout l’acquéreur d’un petit immeuble , à purger les hypothèques légales, si l’intérêt de sa sécurité ne lui parait pas l’exiger ou s’il recule devant les frais de celle purge, assez rare dans la pratique?

«Veut-on, avant de laisser ouvrir l’ordre, fixer irrévocablement et com-

De l'orbee.— Arr. 772. — Q. 2613 quater. 319

plétemenl la situation hypothécaire de l'immeuble ? Ce serait là une grande pensée ; mais elle aurait exigé la suppression du droit de préférence des hypothèques légales purgées ; car si ce droit de préférence peut, malgré la purge, s’exercer dans l'ordre, la purge aura bien serti à fixer le prix au point de vue de la surenchère, mais non h flxer le nombre et la situation des créances hypothécaires.

« Ne permettre d’entamer l’ordre qu’après la purge des hypothèques légales, c’est, ou mettre l’ouverture de l’ordre h la merci d’un acquéreur peu empressé de payer, ou entrer dans une voie inconnue. Cet acquéreur qui ne purge pas, il faut, ou l’évincer par la folle enchère si le mode de vente comporte cette voie , et si on se risque à frapper ainsi un acquéreur uniquement parce qu'il n'use pas d'une faculté de purger instituée dans son intérêt, ou autoriser le poursuivant l’ordre à faire cette purge légale pour l’acquércnr après l’avoir mis en demeure. Si, au contraire, les frais de celte purge sont employés dans l’ordre , voilà l’acquéreur encouragé à ne pas purger, h attendre que l’on purge pour lui. Si ces frais retombent sur l’acquéreur, voilà l'acheteur de quelques ares qui peut être grevé d’une charge qui peut excéder le prix de son acquisition.

«Ne vaudrait-il pas mieux laisser ouvrir l’ordre sans exiger ce prélude? Si, plus tard, des hypothèques légales se révèlent, elles ne remettront pas en question un ordre consommé , elles ne troubleront que l'acquéreur qni a couru volontairement cette chance. Si un acquéreur veut faire cette.purge légale, qu'elle ne suspende pas les opérations de l’ordre , à moins qu’elle n’ait été commencée dans un bref délai après la vente.

« Un amendement, rédigé dans cet esprit, n'a pas obtenu le succès que le conseil d’Etat a accordé à nos autres propositions importantes.

« Votre commission le regrette vivement; elle Saurait pas hésité à vous proposer le rejet de l’article pour en amener le remaniement partiel * si elle n’eût remarqué, qu’en fait, les inconvénients pourraient être peu fréquents, parce que la prescription de la purge antérieure des hypothèques légales n'a pas pour sanction la nullité de l’ordre , parce qu'aucun créancier inscrit ne l’exigera puisqu’elle ne le préserverait pas de la survivance du droit de préférence ; parce que nul n’aura la pennée de la réclamer si elle est évidemment inutile à raison d'une purge antérieure ou du célibat notoire du vendeur, et du paiement prouvé d’anciens vendeurs , et parce qu’ainsi l’application de l’article 772 deviendra aussi judicieuse que celle de l’ancien article 753 dont le précédent est peut-être la seule cause inspiratrice de cette partie du nouvel article 772. #

La discussion au sein du Corps législatif a été plus explicite :

a H. Josseau a dit que, d’après la législation aujourd'hui existante, et pai le résultat de l’article 755 du Code de procédure , l’ordre ne peut commencer qu'après l’expiration des délais fixés pour la purge des hypothèques inscrites et des hypothèques légales.

a Dans la pratique, en général, cette prescription ne s’exécute pas; la purge des hypothèques inscrites est obligée et a toujours lieu dans un court délai : quant à la purge des hypothèques légales, on s’en dispense assez fréquemment, surtout (et c’est le cas le plus fréquent) lorsqu’il s’agit d’ira-

320 De l’ordre.— Art. 772.— Q. 2613 quater.

meubles de peu de valeur. En effet, souvent l'acquéreur ne la juge pas nécessaire, souvent aussi il recule devant une dépense en disproportion avec l’importance de son acquisition. La commission appelée à examiner les dispositions nouvelles, n'a pas cru que l’on pût contraindre l’acquéreur à purger légalement et à se charger de frais considérables, ni qu’il y eût lieu d’autoriser un créancier à purger pour lui aux dépens de la masse. Elle a donc pensé que, pour ne pas retarder indéfiniment l’ouverture de l’ordre, il serait bon de fixer un délai assez rapproché de l’époque de l’acquisition, et à partir duquel l’ordre pourra être ouvert. Ce but aurait été atteint si, à la fin du paragraphe cité , on avait mis le mot «inscrites» et si -Ton avait ajouté la phrase suivante : « Si l’acquéreur purge les hypothèques légales, les opérations de l’ordre ne devront être suspendues que dans le cas où la purge aura été commencée dans le délai d’un mois. » Cet amendement a été repoussé par le conseil d’Etat. L’orateur demande si, par ce rejet, l’on a entendu maintenir l’état actuel des choses, si dans la pensée du Gouvernement il faudra, pour ouvrir l’ordre, attendre la purge même des hypothèques légales. Ce serait imposer à la petite propriété des charges trop lourdes pout le cas où l’acquéreur serait forcé dé purger à ses frais et faire subir aux prêteurs hypothécaires un injuste prélèvement, si l’on employait les frais de purge comme privilégiés dans l’ordre.

M. de Parieü, vice-président du conseil d’État, fait remarquer qu’il ne serait pas logique de distribuer le prix de la vente d’un immeuble avant que ce prix fût définitivement fixé et avant que ceux qui y ont droit fussent tous connus ; pour savoir si le prix donné ù l’immeuble dans le contrat de vente est sérieux et sincère, il faut laisser au juge le droit d’ordonner, lorsqu’il le croira nécessaire, qu’il soit procédé à la purge des hypothèques légales, puisque seule elle peut produire cette certitude. La commission, dans son rapport, appelle cela une pensée grande ; n’est-cc pas seulement une pensée naturelle et juste ?

« M. Jossf.ac dit que dès lors la question restera soumise à l’arbitraire du juge, et que la disposition, malgré ses termes en apparence impératifs, manquera de sanction.

« M. Scin, conseiller d’État, commissaire du Gouvernement, fait remarquer que le paragraphe en discussion ne dit pas que l’ordre ne pourra être provoqué qu’ après l'expiration des délais de purge; il s’explique d’une manière beaucoup moins absolue et à peu près dans les mêmes termes que l’article 735 du Code actuel dont l’exécution n’a donné lieu à aucune difficulté. L’accomplissement des formalités tracées pour la purge a deux buts. Le second effet qu'il produit est d'affranchir l’immeuble, mais le premier est d’ouvrir et faire courir le délai de la surenchère. Or, un ordre ne peut être utilement ouvert qu’autant que le prix est définitivement fixé et accepté par les créanciers, et ces derniers ne peuvent le connaître légalement, en matière de vente volontaire, que par les notifications. Si donc un acquéreur, sans avoir rempli les formalités de la purge, vient faire au juge la réquisition d’ouverture d’ordre, on ne pourra contraindre les créanciers à produire pour la distribution d’un prix qu'ils n’accepteraient pas s’ils le connaissaient. 11 ne dépend pas d’un acquéreur de taire distribuer son prix en disant que lui seul

De l'ordre.— Art. 772.— Q. 2613 quater. 321

court le risque de l’oubli des formalités ; il aurait alors trop d'intérêt à la distribution d’un prix non sincère, déloyal et la plupart du temps dissimulé ; mais il y a un droit dont il ne peut frustrer les créanciers : c'est le droit de surenchère. 11 peut donc arriver qu’au lieu d’obéir h la sommation de produire, un créancier s’y refuse; on né pourra prononcer contre lui aucune déchéance ; il aura au contraire le droit de faire sommation à l'acquéreur de notifier son contrat. 11 s'écoulera un mois, puis commencera le délai de quarante jours, et voilà des lenteurs et une perle de temps qu’on aurait pu éviter.

■ Si les créanciers et l’acquéreur sont d’accord pour la dispense des formalités, le projet n’est pas impératifet ne prononce aucune peine de nullité; mais, en l’absence des créanciers, le juge pourra d’après les circonstances faire une appréciation qui imposera à l’acquéreur la nécessité de la purge ou l’en dispensera. »

De ces documents, MM. Grosse et Rameau, p. 196 et suiv., n° 480 et suiv., tirent cette conclusion qu’un ordre serait prématurément ouvert avant l’accomplissement des formalités de la purge des hypothèques inscrites, lesquelles exigent un délai suffisant pour que l’acquéreur puisse aussi faire procéder à la purge des hypothèques légales, si cela est nécessaire on s’il le juge utile ; qu’au surplus l'acquéreur devra obtenir du juge-commissaire un sursis à l’ordre, à cet effet, toutes les fois qu’il n’y aura pas abus évident de sa part à le demander. M. Duvergier, p. 159, note l r ", cite le rapport et la discussion sans ajouter aucune appréciation personnelle. M. Rressolles, p. 42 et 43, n° 29, est moins laconique, et je ne puis que m'associer aux considérations que mon savant collègue exprime en ces termes : a II a été reconnu que la loi ne prononçant pas la peine de nullité de l’ordre ouvert avant la purge, rien ne s’opposait à ce que, si les créanciers et l’acquéreur sont d’accord, on se dispensât de cette formalité, ce qui aura lieu toutes les fois qu’elle sera reconnue inutile par la sincérité et la loyauté du prix de l'aliénation. Mais en l’absence de cet accord des volontés, on ne peut, par l'ouverture hâtive de l’ordre, imposer h tel ou tel créancier l'acceptation d’un prix que la procédure en purge pourrait seule lui faire légalement connaître; un tel ordre serait irrégulier et ne pourrait nuire aux créanciers non adhérents ; ceci serait surtout vrai pour les incapables dont on n’aurait pas purgé l’hypothèque légale. Faut-il donc, en l’absence de tout consentement exprès j qui serait quelquefois impossible à demander à des créanciers occultes, déri der qu’il faudra toujours exiger la purge et surtout celle des hypothèques légales. alors même qu’on aura la conviction que cette purge est en définitive sans intérêt? Telle n’est pas la pensée du législateur. On laisse au juge, qui est ici très-probablement le juge spécial ou le commissaire nommé, le pouvoir de refuser l’ouverture de l'ordre et d’imposer à l'acquéreur, suivant les circonstances, la nécessité de la purge ; un délai devra alors lui être fixé pour commencer cette procédure, cl tout retard à ce sujet sera vaincu par la sommation trentenaire des art. 2169 et 2183, C. N., qui pourra lui être adressée par tout créancier hypothécaire. Si, au contraire, le juge ne voit aucun inconvénient à dispenser de la purge, au moins pour les hypothèques légales, ces préliminaires suivent leur cours, comme il a été dit et- Vi 21

322 De l'ordre.— Art. 772.— Q. 2G13 quinquitt .

dessus, et l’on procède à la tentative de conciliation. Ce pouvoir discrétionnaire qu’on a voulu donner au juge nous parait exorbitant et sujet à beaucoup d’inconvénients; il est bien possible qu’il soit rarement exercé et que pour plus de sûreté les commissaires exigent toujours l’accomplissement de la purge qui occasionnera frais et retards contre le vœn de la lai. »

Les auteurs de 1* Encyclopédie des Huissier», v° Ordre, n 0 * 309 et 310, analysent les documents reproduits ci-dessus et trouvent pour le juge-commissaire la faculté d’apprécier la conduite des parties.

Aujourd’hui donc comme auparavant la difficulté reste la même, et je puis reproduire la question que j’avais posée, en 1842, sous le n° 2348 bis :

u L’acquércur d’un immeuble soumis à une hypothèque légale non inscrite peut-il demander que l’ouverture de l’ordre soit retardée jusqu’à l’expiration du délai accordé par la loi pour prendre inscription ? f* « Il le peut alors même qu'il a fait transcrire son contrat et l’a notifié aux " créanciers inscrits. Celte solution a pour elle l'autorité de M. Persil, Comm. des Uypoth.,\. 2, p.422,§4; celle de deux arrêts, l’un d’Angers, du 14 juill.

. -1800, l'autre de la Cour de Riom, du 8 juin 1811 (J. Au., t. 17, p. ICI et 197 , J. P., 3 e édit., t. 7, p. 683), et enfin d’un avis du conseil d’Etat du 9 mai 1807. Elle se justifie, d’ailleurs, par elle-même. En effet, cet avis et les art. 2193 et 2194, C. N., indiquent les formalités à remplir et le mode à suivre par les acquéreurs pour purger les immeubles soumis à l'hypothèque légale ; aucune loi n’ordonne, à peine de déchéance, l’exécution de ces formalités dans un délai quelconque, et notamment avant b transcription et b signification du contrat d’acquisition aux créanciers inscrits ; l'acquéreur ne peut donc être déchu du droit de le faire encore après cette époque. D’un autre côté, n’est-il pas possible que, dans le délai déterminé par l'art. 2193, il soit pris, au prolit de b femme ou des mineurs, des inscriptions qui, de leur nature, remontent pour la priorité à b date du contrat de mariage ou de la nomination du tuteur, et priment toutes celles qui ont été postérieurement consenties; et ne faut-il pas, dès lors, attendre l'expiration de ce délai, avant de procéder h une distribution daBS laquelle peuvent venir se présenter des droits si puissants et si bien garantis par la loi?

« C'est par une conséquence de ces principes que la Cour de Limoges, le 26 fév. 1826 (J. Av., t. 31, p. 223), a décidé que, lorsqu’après le jugement qui règle b distribution du prix d’un immeuble, il survient des créanciers en vertu d'hypothèques légales non purgées, les juges doivent ordonner mie nouvelle distribution entre tous les créanciers. D’ailleurs, l’ordre ouvert avant l’expiration du délai établi par l’art. 2194, en faveur des créanciers ayant hypothèque légale, ne doit pas être annulé par ce motif, s’il n’y a pas d'hypothèque de cette nature sur les biens du vendeur. Cassation, 27 jiûa 1832 (/. Av., t. 44, p. 313 ; Devu-l., 1833, 1, p. 774; J. P., 3' édit., t. 24, p. 1297). »

«CI 3 quinquies. — Comment doivent agir les créancier» à hypothèques légales dispensées d'inscription pour faire valoir leur» droits dans l’ordre?

Avant la loi de 1838 et jusqu’à 1832 il avait été admis qu’un créancier à hypothèque légale pouvait, sans avoir pris inscription, se présenter à l'ordre

De L’onDRE.— Art. 772. — Q. 2613 quinquiet. 323

tant que le prix n’avait pas été distribué : aussi, en posant cette question, avais-je dit en 1812, sous le n° 2533 bit:

« L’affirmative résulte des termes de l’art. 2133, C.C., qui dispense les femmes et les mineurs de prendre inscription pour conserver leurs droits à l’encontre des autres créanciers hypothécaires de leurs maris ou tuteurs , et par conséquent pour prendre dans la distribution du prix, à la suite de vente volontaire ou forcée, le rang qui est assuré par les dispositions de cet article. La jurisprudence est fixée en ce sens par les arrêts de Hruxelles, 20 mai 1813; Caen, 22 juin 1816 et 3 mai 1823; Mets, 16 juillet 1823 (J. Av., t. 17, p. 2-13, 311, 367, et t. 25, p. 130, et J. P., 3* édit., t. 11, p. 117; t. 13, p. 300; t. 17, p. 1087, et t. 18, p. 41); de Grenoble, 4 fév. 1824 (J. Av., t. 28, p. 118); Montpellier, 19 mai 1824, et Lyon, 28 janv. 1823 (JT. Av., t. 29, p. 13 et 139). Voy. aussi l’arrêt de la Cour de cassation dn 24 juillet 1821 (J. P., 3* édit., t. 16, p. 799), fondé sur cette considération que la femme qui se présente ainsi dans l'ordre judiciaire, ouvert sur le prix des biens de son mari, constate ses droits aussi légalement que celle qui s’inscrit après une vente volontaire, lorsque l’acquérenr, voulant purger, a rempli, pour instruire la femme de l’acquisition par lui faite, toutes les formalités prescrites par l'art. 2194, C.C. il existe toutefois nn arrêt contraire de la Cour de Metz, du 5 fév. 1823 (J. Av., t. 35, p. 295) ; mais la Cour de cassation a persisté dans sa jurisprudence, le 7 ruai 1834 (J. Av., t. 48, p. 179) ; elle a jugé que le cessionnaire de la femme qui n'a pas fait inscrire son hypothèque légale dans te délai pour purger peut néanmoins être colloqué sur le prix des immeubles hypothéqués, tant qu’il n'a pasélé distribué. On peut aussi invoquer les motifs sur lesquels la Cour de cassation s’est fondée, dans son arrêt rendu en audience solennelle le 22 juin 1833 (J. Av., t. 45, p. 568). t>

« Seize Cours impériales sur dix-huit qui avaient eu à s’occuper de h question, fait remarquer l’exposé des motifs sous l’art. 717, l’avaient consacrée par vingt-hnit arrêts consécutils. Mais le 23 février 1852, un arrêt solennel , rendu par la Cour de cassation, proclama, contrairement au réquisitoire du procureur général, que le texte de l’art. 2180 déclarant, en ternies absolus, que l'hypothèque s’éteint par l'accomplissement des formalités et conditions prescrites aux tiers détenteurs pour purger les biens acquis, ne lait aucune distinction entre tes différentes natures d’hypothèques, et que l’hypothèque légale, une fois éteinte, l’est tout aussi bien vis-à-vis des créanciers inscrits que des tiers détenteurs. »

La Cour suprême avait déjà posé ce principe dans un arrêt du H mars 1831 (J. Av., t. 76, p. 326, art. 1152), rendu par la chambre civile ; mais cette décision n’ayant pas été acceptée par la Cour à laquelle l’affaire avait été renvoyée, la question a dû être soumise aux chambres réunies, qui ont adopté ce changement de jurisprudence (Voy. J. Av., t. 77, p. 545, art, 1364 ; Deyill. et Car., 1832,1, p. 82).

La Cour impériale de Nimes a suivi cette opinion, le 7 juillet 1851 (J. Av., t. 80, p. 249, art. 2093).

Il résulte de ce qui précède, qu'au moment où la loi de 1858 est intervenue, il y avait lieu de distinguer;

SL

Dr l'ordre.— Art. 772.— Q. 2613 quinquiet.

Ou la purge légale n'avait pas été faite, et la femme elles mineurs conservaient tous leurs droits de suite et de préférence;

Ou la purge avait été faite, et ils avaient négligé de s'inscrire dans le délai; leur hypothèque était alors éteinte d'une manière absolue avec toutes ses conséquences, quant à la suite et à la préférence ;

Ou ils s’étaient inscrits, et ils étaient alors assimilés aux créanciers inscrits ordinaires, quant aux formalités à observer à leur égard.

De ces trois positions, la dernière et la première n’ont pas changé : aussi, toutes les fois que l’exercice d'une hypothèque légale est à craindre, y a-t-il grand intérêt pour l’acquéreur et les créanciers inscrits de faire procéder à la purge, pour faire dessiner définitivement la situation, comme l’explique avec raison M. Bressolles, p. 43, n°29 (1).

La seconde a été modifiée ; le droit de suite des créanciers qui ont négligé de prendre inscription dans le délai fixé par l’art. 2193, C. N., est irrévocablement éteint; mais la loi, plus libérale que la dernière jurisprudence, leur laisse encore la jouissance d’un droit de préférence, la condition que l’ordre sera ouvert dans les trois mois qui suivent l’expiration du délai de deux mois accordé pour l'inscription (art. 2193), et que dans cet ordre ils produiront avant la clôture de l’ordre amiable dressé conformément aux articles 751 et 752, Ou, dans le cas de l’ordre forcé, avant la déchéance prononcée par l’art. 754. Voy. Divergier, p. 148.

La loi a donc assimilé, quant au droit de préférence, les créanciers h hypothèques légales, qui ont perdu leur droit de suite, aux créanciers inscrits qui négligent de faire valoir leur inscription en temps utile, avec celte différence, néanmoins, que les derniers reçoivent une sommation de produire dans l’ordre poursuivi à défaut d’ordre amiable, tandis que les premiers, étant présumés ne pas exister, ne reçoivent pas cet avertissement, et qu’en outre, leur droit de préférence ne survit qu’aulant que l'ordre est ouvert dans un assez bref délai.

La position faite aux créanciers à hypothèque légale a inspiré des réflexions que le rapport exprime, et qu'il est utile de reproduire, parce quelles jettent une vive clarté sur cette matière neuve et délicate.

«Quel que soit le mode de vente, si elle est suivie d'un ordre, cet ordre peut être judiciaire ou amiable. S'il est judiciaire, le droit de préférence de l'hypothèque légale ne pourra s’exercer que dans le délai accordé aux créanciers inscrits par les art. 754 et 753 : inutile d'ajouter qu’au cas de jugement d'attribution prévu par l’art. 773, les hypothèques légales ne pourront élever de réclamation qu'autant que les hypothèques inscrites auraient encore ce droit. Si l’ordre est amiable, comme il ne présente pas ces faits successifs bien marqués, à l’un desquels on peut attacher la déchéance, le droit de préférence pourra être invoqué tant que l'ordre ne sera pas clos.

« La loi nouvelle institue une espèce d'ordre amiable, réglé devant le juge conformément aux art. 751 et 753. Le cas de l’art. 751 est prévu expressément par la rédaction du conseil d’État qui termine l’art. 717 ; mais le pria-

it) On consultera avec intérêt le g III d'une M. Rouillé, jugea Napoléon- Vendée, indiisortatioo de mon honorable compatriote, aérée J. Av., t. 83 , p. 586 , art. duo.

Digitiz

De l'ordre.— Art. 772.— Q. 2613 qutnquict.

cipe que le droit de préférence s’exerce jusqu’à la clôture d’un ordre amiable ne s’appliquerait pas moins aux formes extrajudiciaires d’ordre consensuel. Si la vente n’est pas une expropriation forcée, il faudra, selon le paragraphe final de l’art. 772, pour que l’hypothèque légale puisse trouver place dans l’ordre, que cet ordre s’ouvre dans les trois mois qui suivront l’expiration des délais accordés par l’art. 2193, après purge.

« On a voulu abréger la durée de la période d’incertitude et, d’anxiété qui peut paralyser la circulation du prix de vente cl des diverses créances inscrites : l’épée ne fut suspendue que pendant quelques heures sur la tète de Damoclès.

« De cet art. 772 résultent à nos yeux plusieurs conséquences :

« Si un ordre prompt n’intervient pas, s’il n’y a pas d’ordre, le droit de préférence est éteint, sans qu’on ait besoin de lui opposer la barrière d’un transport du prix de vente.

« Si les créanciers inscrits, voulant laisser le droit de préférence s’écouler cl se perdre par le lapR de temps, retardent l’ordre à dessein, nul doute que lo titulaire ou le défenseur de l’hypothèque légale ne puisse provoquer ect ordre.

« Si, même avant l’expiration de trois mois, les créanciers inscrits font entre eux un ordre amiable notarié ou sous seing privé, que l’article 772 n’interdit pas, la clôture de cet ordre ayant date certaine pourra être opposée à l’hypothèque légale. Les partisans du droit de préférence ne peuvent murmurer de ce résultat, car, nous le répétons, ils reconnaissent eux-mêmes dans les faits consommés émanés des tiers, consommés même au lendemain de la purge, une barrière au droit de préférence. Cette seconde vie accordée au droit de préférence après la purge exige qu’au moins alors l'hypothèque légale se réveille à temps, qu’elle ne laisse pas terminer à ses côtés un ordre amiable, ni des faits graves et respectables se consommer sur la foi de son silence. Le droit de préférence peut obtenir la faveur d'être prorogé quand les situations sont encore entières; il ne pourrait sans la perturbation la plus étrange, sans devenir révolutionnaire, être admis à renverser un ordre, d'autant plus digne d'intérêt dans l’esprit de la loi qu’il est amiable et qu’il est prompt, qui se serait loyalement accompli, après la purge, en présence de l’inertie de l'hypothèque légale ou dans l’ignorance de son existence. »

En ce qui concerne l’ordre consensuel, Voy. ce que j’ai dit tuprà, Q. 2347 septies ; mais il y a lieu de distinguer ici. Si le mode de purge tracé par la loi de 1838 (art. 692, 696 et 717) m’a paru, loc. cil., réclamer une protection contre toute surprise dans l’intérêt des incapables, la situation n’est pas la même quand il s'agit d’un ordre consensuel, après Tes formalités de la purge ordinaire (art. 2194) : il faut bien admettre alors que les paiements faits en vertu d’un tel ordre ne peuvent pas être critiqué» par le créancier qui a gardé le silence.

La femme et les mineurs ont donc un très-grand intérêt à utiliser le délai de trois mois, qui leur est accordé pour provoquer l'ordre s’il n’a pas été provoqué dans ce délai.

320 De l'ordre.— Art. 772,— U- 2013 sexiet.

Ce délai, par sa nature, n’est pas susceptible d'augmcntaiion, à raison des distances. Conf., MM. Grosse et Hameau, t. d,p. 144, n°113.

C’est aussi avec raison que les mêmes auteurs font remarquer (n° 113) que ces termes de l’art. 772 : « qu'aulant qu’uu ordre est ouvert dans les trois mois » ne signifient pas qu’il faille que l’ordre ait été déclaré ouvert par le juge-commissaire (art. 732 et (1. 2352), mais qu’il suffit que l’ouverture du procès-verbal d’ordre ait été requise (art. 730 et Q. 2349 textes). La combinaison des articles 717 et 772 résisterait h toute autre interprétation, puisque la production à l’ordre amiable judiciaire ne peut qu’être postérieure à l’ouverture qu’a en vue l’art. 772.

Quand l’ouverture du procès-verbal d’ordre a été provoquée, les créanciers à hypothèque légale n’ont qu’à produire dans la forme ordinaire. Yoy. supin, Q. 2530 quitter, 2351, 2331 bit, et 2555 octies.

Ainsi le créancier se présente-t-il avant la convocation à l’ordre amiable, il doit recevoir une lettre de convocation ; se présente-t-il après cette convocation, le greffier la lui fait connaître et le constate dans le dépôt de la production ; se présente-t-il après la tentative infructueuse d’ordre amiable, mais avant la sommation de produire, il reçoit ccttc sommation si l’avoué poursuivant a pu connaître sa présence; après la sommation aux créanciers inscrits, il doit produire d’initiative et sans aucune mise en demeure, smon il encourt la déchéance. Conf , MM. Grosse et Rameau, t. l,p. 164, n° 131.

Du passage précité du rapport il faut aussi conclure que, dans le cas de jugement d'attribution (art. 773), tant que ce jugement est susceptible d'être attaqué par les créanciers inscrits, il pourra l’élre aussi par le créancier à hypothèque légale dans le but d'obtenir sa part du prix. Conf. MM. Grosse et Rameau, t. 1, p. 147, n° 118.

2013 scxics. — Comment peut être exercé le droit de préférence survivant à la purge de l’hypothèque legale, durant let trois mois qui suivent l'expiration du délai pour inscrire l’hypothèque lorsqu’ aucun ordre n est ouvert f

Le droit de faire ouvrir le procè6-verba! d’ordre, qui appartient au créancier dont l’hypothèque légale n’a pas été inscrite dans le délai de la purge (Voy. la question précédente), ne peut avoir quelque efficacité qu’à la condition que les créanciers inscrits et le vendeur ne se. sont pas déjà entendus et n’ont pas réglé leur position d’une manière délinilive au moyen d’un ordre consensuel ou d’un arrangement quelconque.

Quelle est, en effet, la situation de l'acquéreur? 11 a rempli toutes les formalités voulues par la loi pour connaître l'existence de toutes les hypothèques possibles. Aucune inscription n'est venue lui révéler l’existence d’une hypothèque légale. L’immeuble acquis ne présente d’autres charges hypothécaires que celles qu’accuse l’état délivré par le conservateur; aucune surenchère n’est plus possible , le prix peut donc être jiayé avec sécurité. S’il intervient entre l’acquéreur, d’une part, le vendeur et les créanciers hypothécaires, de l’autre , des arrangements sur l'attribution définitive du prix, l'hypothcque légale qui manifeste tardivement son droit de préférence ne rcncouire plus qu’une situation apurée, clic ne peut plus rieu réclamer.

De l’ordre. — Art. 772.— Q. 2613 texict. 327

Sous ce rapport H je n’apercois pas quels griefs pourrait invoquer le créancier à hypothèque légale contre une solution plus indulgente que celle résultant de la dernière jurisprudence de la Cour suprême.

11 est seulement vrai de dire que le droit de préférence que la loi fait survivre au droit de suite peut, par suite de l'accord des créanciers, du vendeur et de l’acquéreur, être réduit îi néant. Aussi, en réalité, cette survie no peutelle être considérée que comme un remède extrême réservé aux incapables dans certaines circonstances qui peuvent, dans la pratique, devenir de plus en plus rares.

MM. CnossE et Rameau, t. 1, p. 149 et suiv., n 01 120 et suiv., développent l'opinion que je viens d’exprimer. Ils examinent plusieurs hypothèses qui, 5 mes yeux, le principe une fois admis, ne peuvent présenter aucune difficulté. Ainsi, il me parait évident que si le prix de l'immeuble a été payé comptant en totalité, l’hypothèque qui se réveille tardivement n’a aucune répétition h exercer; que si le prix n’a été payé comptant que pour partie, l’hypothèque légale qui absorberait la partie non payée se manifestera utilement dans les trots mois, tant qu'un arrangement n'aura pas attribué aux créanciers inscrits celte part disponible ; en sorte qu’alors, ces derniers feront payer l’acquéreur une seconde fois, parce qu’il aura à tort payé le vendeur; qu’il en serait autrement si l’hypothèque légale absorbait l'entier prix, parce qu’alors le paiement lait au vendeur ne pourrait être critiqué par elle, et que les créanciers inscrits, n’ayant rien à prendre, ne sauraient davantage réclamer contre ce paiement. Les mêmes solutions sont applicables au cas d’un transport régulièrement accepté et signifié.

Au moyen d’une saisie-arrêt ou opposition pratiquée entre les mains de l’acquéreur, le créancier il hypothèque légale purgée pourrait-il arrêter les effets de l’ordre consensuel, da transport ou de l'arrangement intervenus entre les créanciers inscrits, le vendeur et l’acquéreur?

La loi spéciale ne dit rien ; 11 fant donc consulter le droit commun. Or, il est de principe que tout créancier peut arrêter les paiements que pourrait faire à son préjudice le debiteur de son débiteur. Or, le créancier à hypothèque légale se trouvant en présence du vendeur ou débiteur et de l'acquéreur, débiteur de ce dernier, il semblerait que la saisie-arrêt pourrait produire des effets utiles et paralyser les arrangements intervenus. Telle parait être l’opinion de MM. Grosse et Rameau, t. 1, p. 156 et 157, n°‘ 125 et 126, qui disent : « Une simple opposition faite dans les termes des art. 557 et suiv. entre les mains du débiteur nous parait, en principe, suffisante, par induction de l’art. 1242, C.N., qui déclare non valable le paiement fait par le debiteur h son créancier au préjudice d’une saisie ou d’une opposition. En effet, aucun des actes constitutifs de faits consommés ne peut devenir definitif sans son concours ou sans qu’il lui ait été dénoncé, de sorte qu’il les arrêtera dans leur cours en portant à la connaissance des parties la manifestation émanée de la femme qu’elle entend user de son droit de préférence.... », et plus loin : « Nous avons dit au n° précédent qu’une simple opposition entre les mains de l’acquéreur suffirait pour arrêter l’effet des actes émanés de la simple volonté des parties en dehors de la justice. » .

32? De l’ordre.— Art. 772. — Q. 2613 seplict.

Cotle opinion ainsi exprimée demande, je crois, quelques développements pour être bien comprise.

Il n’est pas possible que ces honorables auteurs aient voulu dire que les effets d’un ordre consensuel, d’un transport, d'un arrangement intervenus régulièrement entre les créanciers inscrits, l’acquéreur et le vendeur puissent être paralysés par une opposition tant que l’acquéreur ne s’est pas effectivement libéré, car une telle solution ne serait pas compatible avec l’opinion par eux développée à l’occasion de. l’ordre consensuel, du transport et des mesures à prendre pour rendre définitive la déchéance de l’hypothèque légale non inscrite dans le délai de la purge.

Quand l’ordre consensuel, le transport, les arrangements, ont été constatés avec date certaine et ont reçu l’accomplissement des formalités voulues par la loi, ils doivent évidemment recevoir leur exécution nonobstant toute opposition postérieure formée d’ailleurs avant le paiement. Le prix étant définitivement attribué aux créanciers inscrits ou aux cessionnaires, l’opposition ne frapperait pas sur des sommes dues actuellement au débiteur de l’opposant, mais sur des sommes acquises à des tiers, ce qui n’est pas possible. Le droit commun le veut ainsi. Mais la saisie-arrêt produira effet si elle intervient avant tout arrangement, parce qu’alors elle empêchera les créanciers, le vendeur et l’acquéreur de s'entendre pour la disposition du prix en l’absence de l’opposant. Elle pourra encore produire effet entre l’acquéreur et le vendeur si les créanciers inscrits étant désintéressés par l’abandon de ce qui les concerne dans le prix, il reste un excédant disponible à payer au vendeur, et cela nonobstant le caractère définitif de l'ordre consensuel. Produira-t-elle effet si l’ordre consensuel est 'hit en l'absence de l’acquéreur ? ( Yoy. Q. 2547 quinquiet. ) Oui, car il en est de ce cas comme de celui d’un transport non signifié (Voy. Q. 1931 bis); tant que l’ordre consensuel n’a pas été porté officiellement à la connaissance de l’acquéreur, il n’existe pas pour lui ; et si au moment de la signification il est déjà nanti d'une opposition, cette opposition suffit pour arrêter la consommation de l’ordre consensuel.

C’est sans doute en ce sens qu’il faut entendre l’opinion de MM. Grosse et Rameau.

Il résulte de ce qui précède que le premier soin du créancier a hypothèque légale doit être de faire une opposition entre les mains du vendeur pour empêcher tout arrangement amiable contraire à scs intérêts.

<613 scplies. — Quelle est l'influence d’une procédure d’ordre, poursuivie et consommée, sur le droit de délaisser, accordé par Fart. 2168 à V acquéreur qui n'a pas rempli les formalités de la purge ?

La Cour de Bourbon, le 18 janv. 1834 (J. Av., t. 50, p. 171), a jugé que la poursuite de l’ordre, entreprise sans que l'acquéreur de l’immeuble s y soit opposé, rend ce dernier non recevable à user du droit de délaissement.

Il faut remarquer que Celte question ne présente de difficulté sérieuse que dans l’hypothèse où la saisie immobilière, au lieu de précéder l’ordre et de lui donner naissance, vient au contraire à sa suite, et comme conséquence

De l'ordre.— Art. 773. 320

de ce que l'acquéreur n'a pas fait servir le prix de l’aliénation à payer les créanciers hypothécaires de son vendeur.

En effet, lorsque l’ordre est la suite de la saisie et de la vente, l’adjudicataire, on le conçoit, n’est pas dans la position d’un tiers détenteur ordinaire, puisqu’il ne s’agit pour lui d’autre chose que de payer ce à quoi il est tenu par le cahier des .charges et par le jugement d’adjudication : la faculté mentionnée dans l'article 2168 lui reste donc complètement étrangère.

A l’égard de l’acquéreur ordinaire, bien que la difficulté puisse paraître plus sérieuse, je crois que la raison de décider est la même.

En effet, le droit de délaisser suppose nécessairement que l’acquéreur n’a pas entendu purger. Or, de cela seul qu’il a poursuivi l’ordre, ou tout au moins qu'il a mis les créanciers inscrits en mesure d’y procéder, ne résultet-il pas qu’il a contracté l’obligation de les payer au fur et à mesure de la présentation des bordereaux?

En le jugeant ainsi, la Cour de Bourbon s'est donc conformée, non-seulement à des principes d'équité naturelle, comme l’a dit M. Billequix dans ses observations sur l’arrêt précité, mais encore à l’esprit et au telle de l’art. 2168, C. N.

La solution serait différente dans le cas où le tiers détenteur n’aurait pas tiguré ù l’ordre.

Art. 713.

Quel que soit le mode d’aliénation, l’ordre ne peut être provoqué s’il y a moins de quatre créanciers inscrits.

Après l’expiration des délais établis par les articles 7S0 et 772, la partie qui veut poursuivre l’ordre présente requête au juge spécial, et, s’il n’y en a pas, au président du tribunal, à l’effet de faire procéder au préliminaire de règlement amiable dans les formes et délais établis en l’article 761.

A défaut de règlement amiable, la distribution du prix èst réglée par le tribunal, jugeant comme en matière sommaire, sur assignation signifiée à personne ou à domicile, à la requête de la partie la plus diligente, sans autre procédure que des conclusions motivées. Le jugement est signifié à avoué seulement, s’il y ; a avoué constitué.

En cas d’appel, il est procédé comme aux art. 763 et 764 (1).

E. M., p. 45 .— Dbvill. et Car., p. 50, n" xxx. — Dall., p. 48, n” 41. — J. P., p. 84, n° xxx.— Duv., p. 121 .==Rap., p. 70 .— Devill. et Car., p. 61, n° xxxi.— D all., p. 56, n° 98.— J. P., p. 102, n° xxxi.— Duv..p. 138.

(I) Texte ancien.-- Art. 7TS. En cas d’aliénation autre que celle par expropriation, l’ordre ne pourra être provoqué s’il n'y a plus de trois créanciers inscrit*} et il le

sera par le créancier le plus diligent ou l'acquéreur après l'expiration des trente jours qui suivront les délais prescrits par les crlicles 2185 et 219A du Code civil.

De l'obdhe.— Aht. 773,

SOMUNIAE DES QUESTIONS.

Quand l'art. 773 dispote que l’ordre ne pourra être provoqué t’il y a moins de quatre créanciers inscrits, le législateur entend-il parler seulement de trois inscriptions, ni sorte que dans le cas oit, par exemple, une inscription aurait iti prise dans un intérêt commun, pour une même somme, par plusieurs héritiers, ces héritiers ne doivent compter que ftour une personne, et qu'ils ne puissent provoquer l’ordre, en quelque nombre qu'ils soient au-dessus de trois, à moins qu'il ne se trouve avec eux plut de deux autres créanciers inscrits?— Q. 4614.

Un ordre ouvert, alors qu'il y avait plut de trois créanciers inscrits, doit-il suivre ton cours si le nombre de ces créanciers a été réduit par un événement postérieur ? — Q. 2614 bis.

Lorsqu'il n’y a que trois créanciers inscrits sur un immeuble vendu judiciairement rt pour un prix distinct, avec d'autres immeubles situés dans le même arrondissement, ces créanciers peuvent-ils obtenir le paiement de leurs créances au moyen de la procédure (racée par l’art. 773 sans être obligés d’attendre la clôture de l’ordre qui doit tire ouvert pour ta distribution du prix des autres immeubles ?— Q. 4614 ter.

Lorsque la vente d’un immeuble grevé d'inscriptions au profit de trois créanciers a été provoquée par un créasteier chirographaire devenu privilégié pour les frais de poursuite et de notification, le poursuivant doit-il être considéré comme augmentant le nombre de s créanciers hypothécaires, et faut-il ouvrir un ordre ?— Q. 2614 qualer. Lorsqu'il y a trois créanciers inscrits et qu’un créancier à hypotheque dispensée d’in script i.n se présente pour faire valoir ses droits, la procédure spéciale d’attribution réglée par l’art 773 ne doit-elle plus être suivie?— Q. 2615.

Lorsqu’à la suite d'une saisie immobiliète le poursuivant }>remier inscrit se rend adjudicataire pour un jirix inférieur à sa créance, et déclare dans tous les actes constatant son acquisition qu'il a acquis pour sc payer par confusion ou compensation jusqu'à due concurrence, est-il nécessaire, quel que soit le nombre des créanciers inscrits, d' provoquer un ordre pour faire prononcer celle attribution ? — Q. 261 5 bis.

Faut il nécessairement remplir les formalités de l’art. 773 quand il n'y a qu'un seul créancier inscrit?— Q 2615 ter.

Devant quel tribunal doit-on se pourvoir pour obtenir le jugement en distribution du prix lorsque l’adjudicataire est domicilié dans an autre arrondissement que celui de la situation des biens ? — Q. 2615 qaster.

Le président auquel est présentée la requête tendant au préliminaire de règlement amiable doit-tt y procéder lui-même ? — Q. 2613 quinquies.

Comment doit être faite et quel délai comporte l’assignation donnée en vertu de l’art. 773 à une partie non domiciliée en France? — Q. 261 5 sosies.

Quels sont les intéressés que la partie la plus diligente doit assigner devant le tribunal défaut de réglement amiable? — Q. 2615 seplies.

Ce jugement gui régie la distribution du prix doit-il être rendu sur rapport et sur la conclusions du ministère public ? Doit-il être signifié à avoué seulement ? Est-il susceptible d’opposition s’il est par défaut ? Dans quel délai l'appel pourrait-il en être 1 interjeté, etc., etc. ? En d’autres termes, l’art. 76Î est-il apfilicabltà ce jugement ? — Q. 2615 octies.

DXIII quatêr. — L’ancien art. 77S voulait que l’ordre ne pût être provoqué, en cas d’aliénation autre que celle par expropriation forcée , s’il n'y avait plus de trois créanciers inscrits, mais il était muet sur la procédure à suivre pour arriver au paiement, et les demandes en attribution de prix qui étaient introduites en pareil cas exigeaient assez souvent presque autant de frais qu’un ordre. Le conseil d’Etat avait remarqué cette lacune, et le projet pré-

n* t’oRDBe, — A rt. 773. — Q. SOU. 331

senté au Corps législatif offrait, dans son art. 772, une disposition qui est devenue le § 3 de l’art. 773 de la loi.

La commission du Corps législatif a donc obtenu des modifications importantes. La première consiste dans la suppression de la distinction conservée par le projet entre la vente sur saisie immobilière cl les autres ventes. «Votre commission, dit le rapport de M. Richê, n’a découvert aucune raison de celte différence, si ce n’est qu’elle était exprimée dans l’ancien texte; mais pourquoi était-elle dans l’ancien texte? Sur la proposition de votre commission, le conseil d'.Etat a cflacé la distinction. » Cette suppression donné lieu au 1" § de l'article dans lequel se trouve aussi modifiée la locution employée par le Code de procédure (on a mis : s'il y a moins de quatre créanciers inscrits, au lieu de : s'il n’y a plus de trois créanciers inscrit»), sans que d’ailleurs la peusée exprimée soit changée sous ce rapport.

Le second § du même article a été introduit dans le texte sur la proposition de la commission comme étant l'application de l’innovation réglée par l’art. 731.

Voici comment s’exprime M. le rapporteur : «Mais l'institution d’une tentative de règlement amiable préalable à l’ordre ordinaire devait être appliquée au cas qui nous occupe, avec d'autant plus de raison que le petit nombre de créanciers semble rendre l’arrangement plus probable ; des dispositions ont donc été ajoutées à cet article 773, en harmonie avec celles de l'article additionnel 751. Aux détails dans lesquels était entrée votre commission, qui n’avait voulu omettre aucun poteau indicatif à l’entrée d’une route nouvelle, le conseil d’Étal à substitué une rédaction plus simple, renvoyant à l’art. 731. Le système de votre commission qui, à l’issue d’une tentative avortée d’ordre amiable, faisait porter d’emblée l’affaire au tribunal à jour fixé par le magistrat, ne laissait pas, comme la rédaction du conseil d’Élat, la possibilité d’une solution de continuité entre le dénomment négatif de l’épreuve amiable et l’assignation devant le tribunal. Votre commission avait aussi proposé que cette assignation n’eût lieu au domicile réel qu’aulant qu’il serait situé en France. »

La prohibition de recourir à la procédure d’ordre étendue à la vente sur expropriation forcée, quand il y a moins de quatre créanciers inscrits, entraîne la suppression des questions que cette différence , dans l’ancienne loi, faisait naître. Cette prohibition étant absolue, il n’y a plus lieu des’occu|ier du point de savoir si elle s’applique au cas où l'aliénation volontaire a été faite après enchère (Q. 201 0) ; au cas où il s’agit d'une revente sur surenchère du dixième oti sur folle enchère (/. Av., t. 75, p. 387, art. 775) j au cas où l'immeuble vendu sur expropriation forcée n’est grevé que d’une inscription hypothécaire (J. Av., t. 72, p. 363, art. 167). Voy. aussi Q. 2613 ter.

2G14. — Quand l'art. 773 dispose que l'ordre ne pourra être provoqué s’il y a moins de quatre créancier t inscrite, le législateur entend-il parler feulement de trois inscriptions, en sorte que, dans le cas où, par exemple , une inscription aurait été prise dans un intérêt commun , pour une meme somme, par plusieurs héritiers , ces héritiers ne doivent compter que pour «ne personne, et qu’ils ne puissent provoquer l'ordre, en quelque nombre

332 De l'ordre.— Art. 773.— Q. 2614.

qu'ils soient au-dessus de trois, à moins qu'il ne se trouve avec eux plus de

deux autres créanciers inscrits?

f Nous pensons qu’il suffit, pour que l’Ordre puisse être provoqué, que quatre personnes aient hypothèque et soient inscrites. La loi n’exige, en effet, que la réunion de plus de trois créanciers inscrits, sans distinguer si leurs inscriptions sont prises à raison de plusieurs créances ayant des causes différentes, ou des causes et une origine communes.

Cependant, s’il n’y avait qu’une seule inscription, prise par un homme qui, à son décès, laisserait quatre enfants, ces quatre enfants seraient bien quatre créanciers inscrits et pourraient, aux termes de l’art. 773, provoquer entre eux un ordre. Mais, en déünilive, cet ordre n’en serait un que nominativement, puisque tous les ayants droit seraient au même rang , comme venant au même titre, et que tout se terminerait forcément entre eux , au moyen d’une distribution par contribution sur le prix de l’immeuble affecté au paiement de leur créance. (Carr.)

Cette question est extraite des cartons de M. Carré. J'approuve la solution qu’il avait cru devoir adopter; et j'ajoute que les mots, moins de quatre créanciers inscrits, ne sont pas synonymes de quatre créances inscrites ; un créancier ne compte que pour un, bien qu’il ait plusieurs inscriptions sur l’immeuble. Le créancier et les cautions inscrits sur les biens du débiteur ne sauraient constituer qu'un seul créancier inscrit , collectif , il est vrai , mais individuel au point de vue de la créance et du rang qu’elle doit avoir dans,l’ordre; Montpellier, 6 juill. 1830 (J. Av., t. 76, p. 397, art. 1113). Se rapproche de ma doctrine l’opinion qu'exprime M. Biocue (Joum., 1839, p. 381, art. 1484 ) lorsqu’il dit : Pour qu’un ordre judiciaire soit ouvert, il faut :

1° Au moins quatre créanciers inscrits; 2° si ce sont des cohéritiers... qu’ils aient pris chacun inscription en vertu du partage et qu’ils réclament individuellement leur collocation. Dans la supputation du nombre des créanciers, une succession indivise, où des créanciers solidaires ne comptent que pour un seul créancier. M.Colmet d’Aage, t. 2, n” 1023, est beaucoup plus absolu; M. Rodiére, t. 3, p. 233, partage mon sentiment. V. aussi M. Bressolles, p. 13, n° 4.

Lorsque, par suite d’une licitation, la somme doit être distribuée entre trois cohéritiers, et que chaque cohéritier n’a pas plus de trois créanciers, il n’y a pas lieu à ordre, mais à attribution. 11 en est autrement, et l'ordre est ouvert sur la totalité du prix s’il y a plus de trois créanciers de l'auteur commun, ou s’il existe un ou plusieurs créanciers de l’auteur commun et trois créanciers d’un des cohéritiers. Si pour un cohéritier, il y a plus de trois créanciers, l’ordre est ouvert alors uniquement sur la somme revenant à ce cohéritier.

L'arrêt précité de la Cour de Montpellier a décidé, qu’après avoir déclaré l’ordre ouvert, le juge-commissaire a le droit d’annuler d’office cette ouverture d’ordre, s’il reconnaît qu’il n’y a pas plus de trois créanciers inscrits. Après y avoir mûrement réfléchi, je pense, au contraire, que le tribunal

Dr l'ordre.— Art. 773.— Q. 2G14 bit. 333

seul, sur un dire demandant le renvoi à l'audience, pourrait ordonner cette annulation, et prescrire de se conformera l'art. 773.

2UI 4 bis. — Un ordre ouvert, alors qu’il y avait plus de trois créanciers inscrits, doit-il suivre son cours, si le nombre de ces créanciers a été réduit par un événement postérieur ?

Oui, d'après les arrêts des Cours de cassation des 14 juillet 1838 et 5 janv. 1842 {J. Av., t. 57, p. 084, et t. 62, p. 179; Deyill., 1842.1.625), de Nîmes, 7 juillet 1851 (J. -4i>., t. 80, p. 241, art. 2093) et d'Orléans, 2 mai 185-4 (J. Av., t. 79, p. 393, art. 1840), dont la décision me paraît parfaitement juste, pourvu qu’on ne veuille pas trop la généraliser, et qu’on admette la restriction posée par la Cour de cassation, le 20 novembre 1828 (J. Av., t. 36, p. 244; J. P. , 3" édit., t. 22, p. 390), pour le cas où le nombre des créanciers inscrits a été réduit à trois ou au-dessous avantque l'instruction ait été mise en état. Conf. Romêre, t. 3, p. 234.

Du reste, ces décisions ne contrarient en rien la doctrine admise par les Cours de Grenoble, le 16 juillet 1818 {J. Av., 1. 17, p. 138) et de Montpellier, 24 janvier 1849 [J. Av., I. 74, p. 282, art. 674), d'après laquelle l'ordre , peut être réglé sans contrevenir à l’art. 773, lorsqu’il résulte de l’état des inscriptions délivrées par le conservateur qu'il y a plus de trois créanciers inscrits, quoique, par les paiements effectués, ils se trouvent réduits au-dessous de ce nombre, si les inscriptions n’ont pas été rayées.

La Cour de Grenoble a jugé, le 29 mars 1816 (J. Av., 1. 17, p. 303), que, pour fixer le nombre des créanciers exigé par l’art. 773, il fallait compter tous ceux qui ont droit de se faire colloquer dans le procès-verbal d'ordre. Ainsi, par exemple, il faudra compter les créanciers ayant une hypothèque légale qui n'a point été inscrite et qui se présentent pour faire valoir leurs droits. Celte décision rentre entièrement dans l'esprit de la loi; elle est trop raisonnable pour pouvoir être sérieusement contestée. Voy. infrà, Q. 2615.

D’ailleurs la disposition de l’art. 773 n’est pas une prohibition tellement absolue que son inaccomplissement entraîne la nullité de la procédure. Elle est dictée surtout dans l’intérêt des parties, par la crainte que, dans l'hypothèse qu elle prévoit, les inconvénients du système légal de distribution n’en balancent les avantages, d’où la Cour de Toulouse a conclu avec raison, selon moi : \°, le 7 décembre 1826 (J. Av., t. 44, p. 221), que les parties seules, du moins après la production des titres, sont en droit de s’élever contre un ordre ouvert entre moins de trois créanciers inscrits; 2°, le 19 avril 1839 (J. Av., t. 57, p. 507), qu’elles ne seraient pas admises à proposer cette nullité après la clôture de l'ordre.

Celte opinion, que j'ai exprimée en 1842, dansla question 2615 ter, et qni était consacrée par la jurisprudence, doit être aujourd'hui entendue en ce sens que si, durant la tentative d’ordre amiable provoquée alors qu’en apparence il y avait plus de trois créanciers inscrits, le nombre des créanciers est réduit h trois, il ne sera pas procédé à l’ouverture de l’ordre judiciaire forcé, mais qu’il faudra suivre la procédure d'attribution réglée par notre article. Conf. MM. Grosse et Rameau, t. 2, p. 204, n* 489.