ADDITION

A la questiou 2550 septies (suprd, p. 45), ainsi conçue : <t les parties peuvent-elles comparaître seules ou assistées d'un conseil autre qu’un avoué devant le juge-commissaire? En d’autres termes, le ministère de l’avoué est-il forcé, comme dans toutes les autres matières judiciaires?

J'ai lu les dissertations qui ont été publiées contre mon opinion (1) cl je remercie les auteurs de l’excessive bienveillance qu'ils ont eue pour l'écrivain tout en combattant mon sentiment avec une grande vivacité.

DéjàleTribunalellaCuurdeCacn (J. Av., 1.83, p. 281, art. 3234) ontrepoussé mon interprétation. La circulaire du 2 mai 1859, $ 49 (suprd, p. 517), s'exprime en ces termes (2).

« Les considérations qui ont déterminé le législateur (3) à tenter l'ordre amiable ne permettent pas de penser que les créanciers soient astreints à recourir au ministère des avoués. Le règlement a lieu sous la médiation du juge, mais il s'accomplit aimablement, c’est-à-dire sans procédure. Le créancier a donc le libre choix de son mandataire, et, lorsqu'il se présente en personne, il peut se faire accompagner d'un avocat ou d'un avoué , mais les

(t ) MM. Émile Ollivier et Moorlon, Revue pratique du Droit français, t. 6, p. 447 et suir., p. 5<< cl sniv.; t. 7, p. 8 et suiv. ; M. Leroux, avocat à la Cour de cassation, rédacteur du Controleur de l'Enreyistrement, caüier d’avril 4859; M. Piogoy, avocat, Moniteur des tribunaux, n° <91 du 3< mars 4 889, «-t Al. Houyvel, substitut du procureur impérial de Coutanccs. Audience, n* <52, du 29 déc. <858; M. Hegnequin, Journal du Notarial et des Officiers ministeriels, des <8, 2< et 25 mai <859.

(£) MM. Emile Olliricr et Mourlon, dont la ilernicrelivraison a paru au moment où se rédigeait cette instruction, et qui ignoraient dans quel sens se prononcerait M. le ministre, ont inséré, p. 493, une note ainsi Conçue :

« Nous icnons de prendre connaissance d’un mémoire adressé par MM. les avoués des départements au ministre de la justice, pour eu obtenir une circnlaire qui interprète la loi dans lu sens de l'intervention obligatoire des avoués. Nous n'avons pas trouvé d’argument nouveau dans ce document ; noos nous bornerons donc à faire remarquer à ceux qui l'ont signé que las circulaires ministérielles ne peuvent rien en pareille matière; qu'aux tribunaux seuls il appartient de faire préva-

loir nnc interprétation. Une circulaire ministérielle n’est qu'une opinion individuelle. »

Je partage complètement celte maniéré de voir, et je puis citer ce qui s'est passé en <842. Une circulaire de M. Martin (du Nord) suivit l'ordonnance du 4 oet. <841 ; quelques opinions de M. le garde des sceaux ne me parurent pas conformes au texte de la loi: je l’exprimai dans mon Commentaire, et la Cour de cassation a consacré mou sentiment. Chacun a conservé la mémoire de l’arrêt do ta Cour suprême sur l’application de la fameuse circulaire de M. Pasquicr de <817.

(3) Je ne crois pas devoir répondre à un argument présenté cu,ces termes par M. Leroux.

« Il nous a été affirmé par an des délégués du notarial, admis dans le sein de la commission du Corps législatif pourémellre leur avis sur le projet de loi, que la question a été formellement posée par l’un d’eux, et qu’il a élé bien entendu que les parties pourraient se présenter elles-mêmes à l’ordre amiable ou se faire représenter et assister part tonte personne et spécialement par un notaire. »

Ce n’est pas ainsi que ae font et s’interprètent les lois.

appendice.

honoraires do conseil, comme ceux du mandataire, restent à sa charge et ne peuvent, en aucun cas, être prélevés sur la somme en distribution. »

N'est-ii point téméraire de persister ? Ne m’appliquera -l -on pas le diabolieum perseverare?

Ma conviction est tellement profonde, que j’ose encore rentrer dans la discussion. Je dois cependant avouer que j’y suis peut-être entraîné à mon insu par le triste amour-propre de l'auteur accusé d’avoir, par des contradictions évidentes, fourni les armes les mieux trempées aux adversaires de son inconcevable explication.

La question que j’ai traitée dans le Commentaire de l’article 751 , sous le n° 2750 septies, n’était pas la seule délicate et digne de toute l'attention des jurisconsultes. J’ai dû en examiner plusieurs autres, et c’est en examinant ces autres questions que je serais tombé dans une de ces inadvertances impardonnables qui a fait dire à deux auteurs : « Est-il possible de rien trouver de plus formel contre l'opinion de JM. Chauveau que ce qu’a écrit JM. Chauveau lui-même? Son système n’est pas même une transaction, c’est une inconséquence... (1). »

Suis-je donc obligé de répéter que, depuis trente-cinq ans, je n’ai pas encore à me reprocher une seule transaction, dans le sens qu’on veut attacher à ce mot ; que le tarif, la loi criminelle, la procédure ou les textes administratifs m'ont toujours paru res sacra, dont aucune considération, même les plus légitimes, celles qui se rattachent à l’ordre public, à la morale ou à la meilleure administration de la justice, ne m'ont jamais déterminé à étendre le sens et la portée (2) ! J'ai à me reprocher bien des erreurs, puisque toutes mes opinions n’ont pas été sanctionnées par la jurisprndeuce, mais se tromper de bonne foi n’est pas transiger.

J’aurais été inconséquent... la faute ne serait pas moins lourde.

Voici comment le reproche d’inconséquence a été motivé:

Le juge-commissaire ne représente pas le Tribunal, il ne statue point, il ne juge pas, il constate; devant lui pas de procédure, mais une réunion... J’ai dit tout cela, d’où, m’objecte-on, la conséquence que j’ai considéré la tentative d’ordre amiable comme un simple perfectionnement du règlement consensuel et non comme un ordre judiciaire.

Pourquoi ai-je dit tout cela ? Pour démontrer que le juge-commissaire ne pouvait pas rendre de jugement, qu’il n’avait pasde juridiction contentieuse, à proprement parler. Il n’en a même pas pour l’ordre judiciaire forcé, car il doit renvoyer toute contestation a l’audience. J’ai donc eu raison de faire observer que ce juge ne représentait pas le tribunal avec capacité juridictionnelle, et qu’il ne pouvait statuer. Je me suis ainsi exprimé (p. 57 et 59 quater et 2551 quinquies), pour combattre l’opinion de MM. Grosse et Rameau, qui faisaient du juge-commissaire un véritable tribunal et lui accordaient une capacité d'appréciation incompatible avec son caractère de magistrat conciliateur.

(4) MM. Emile Ollirier et Mourlon, Revue p. 47, art. 3454), rappelait à la Cour supratique, p. 9. préme, que Ut tribunaux sont charges

(î) L’éminent procureur général M. Dupin, d’appliquer et mm de créer la loi... dont j’ai rapporté le réquisitoire {J. oc,, t. 84,

OnDRE AMIABLE. — AVOUÉS. 529

Je maintiens ce langage, qui me paraît avoir parfaitement rendu mon opinion et mes idées sur les attributions du juge-commissaire pour l’ordre judiciaire, amiable ou forcé. Evidemment je n’ai pas voulu dire que le jugecommissaire ne statuait jamais, puisqu’il a le droit de condamner à l'amende (1). (Art. 732). « Le juge-commissaire délivre des bordereaux, ce que « ne pourrait pas faire un notaire, disent MM. Ollivier etMourlon. »

Mais ce sont là des compétences spéciales qu’on pourrait rapprocher de positions analogues, dans lesquelles personne n’a songé à puiser la preuve d’une capacité juridictionnelle.

Mes adversaires eux-mêmes vont plus loin que moi, car ils accordent au juge-commissaire le droit d’apprécier la preuve du mandat, avec mission « de la faire sortir de la possession des titres, quel que soit le manda- « taire (2). a

J’ai voulu enfin repousser une opinion qui constituait le juge-commissaire Tribunal au petit pied.

On aurait dû comprendre ma pensée et la forme elliptique sous laquelle je l’avais présentée, quand, à un autre point de vue, pour faire ressortir la majesté du lieu, l’importance des fonctions, la dignité du magistrat, pour procurer à la loi une exécution facile, fructueuse, rationnelle et raisonnable, j'ai insisté sur ce que le magistrat, siégeant dans le prétoire, était un délégué du souverain, un représentant de la justice, non pas pour statuer, mais pour instruire, non pas pour juger, mais pour persuader et convaincre. Où est donc l’inconséquence (3) !

Je proteste contre cette nuance qui ressortirait de mon travail, dans lequel j’aurais considéré l 'ordre amiable comme un perfectionnement, une amélioration de Tordre consensuel. Entre le règlement consensuel et l’ordre amiable, il existe celte différence profonde que révèle ma solution 2347 septies, contraire encore au rapport dont j'ai admiré, comme tout le monde, le style et la chaleur, mais dont je n’ai pu prendre pour règles toutes les interprétations antéprospectives. — Dans un cas, le créancier vient, s’il le veut. Dans l’autre, il est condamné à l’amende, s’il n’obéit pas à l’injonction du magistrat... — Dans un cas, point de forclusion contre des créanciers à hypothèque légale; dans l’autre, la justice a passé par là... et la déchéance t rappe ces personnes souvent si malheureuses, toujours si respectables....— Dans l'un, toute opposition est une instance ordinaire ; dans l’autre, le ma-

(4) Il a déplus que lo notaire,» dit M. Leroux. P- J 37. le droit do prononcer une amende contre Ica créanciers non comparants : mais son pouvoir est le même à cot égard que celui du juge de paix, quant 4 la tentative de conciliation ; et personne ne soutient que « le jil roit de prononcer une amende confère au ijugo de paix, en celle matière, un pouvoir juridictionnel, o — C’est là une erreur, ainsi que je l’ai établi, Lois de In Procédure .

p. 344. I.e tribunal et non te juge do paix prononce l’amende. L’argnment pourrait donc «être rétorqué contre cet auteur.

(2) V. MM. Emile Ollivier et Mourlon, Revue pratique , p. 3X0 et 3X4 . Je ne suisnas de cet avis, et je serais forcé de me déeUIrer inconséquent si j’avais investi le juge conciliateur d’une juridiction contentieuse aussi importante. C’est là ce que j'appellerai créer la loi au lieu du l’interpréter.

(3) Faudrait-il donc employer dans les livres ces expressions de patronne tous la réserve do rc que j'ai dit plus haut et sans y préjudicier, sons peine d'clro accusé d'avoir enseigne lo blanc cl 1er noir dans vingt pages...?

APPENDICE

gistrat, qui a reçu les accords unanimes, parle au nom de la puissance souveraine ; il ordonne : greffiers, conservateurs, avoués, (ont le monde respecte, je ne dirai pas son jugement, mais sa déclaration authentique. A mes yeux, le magistrat ne cesse pas d’être le représentant (I) du tribunal, il ne descend pas de son siège, il ne remplit pas des fonctions notariales; quelle que soit, à mon avis, l’importance de ces fonctions , chacun doit comprendre la différence. I/ordre judiciaire amiable n’est donc-ni un perfectionnement, ni une amélioration du règlement consensuel. Ce règlement reste autorisé (Quest. 2547 6ii) ; mais une fois l’ordre commencé, le représentant, le délégué du tribunal, va forcer les créanciers à se réunir, les déterminer à s’entendre, peut-être avant que les contestations deviennent des incidents.

Le juge-commissaire est investi de ce que nous appellerons la juridiction gracieuse, et à quelque phase de l’ordre judiciaire que ce soit, amiable ou forcé , ce juge ne fait pas, en règle générale, d’actes de juridiction contentieuse. Quelle que soit sa juridiction, elle ne lui appartient que comme investi d’atributions judiciaires, car il ne cesse pas un seul instant d’être membre de l’ordre judiciaire et juge ; nul n’a donc le droit de comparaître devant lui qu'assisté de l’officier ministériel que ie*législateur a sagement substitué à l’homme de loi de l’an n.

On a compris que la requête prévue par l’art. 750, qui, au dire de tout le monde, ne peut être présentée que par un avoué, était un des arguments décisifs en faveur de mon système : aussi m'a-t-on encore ici opposé une contradiction résultant du mot d'o /fiée (Quest. 2350 1er). Oui, j’ai bien dit que le juge-commissaire rédigeait d’office une ordonnance de convocation des créanciers inscrits. D’où la conséquence, m’a-t-on opposé, que le jugecommissaire, ouvrant l'ordre de conciliation (2), pouvant ordonner, rédiger d 'office, une requête des parties n’est pas nécessaire pour le provoquer. Qu’on me permette, puisque j'ai été assez malheureux pour parler le droit d'une manière inintelligible, d'expliquer ce que j’ai voulu dire, ce que je croyais avoir dit. Il faut remarquer que l’ordre judiciaire amiable étant commencé par la requête dont parle l’art. 730, une nouvelle requête serait complètement inutile pour mettre en mouvemeul le juge-commissaire. Si mon expression d 'office devait aller plus loin et faire croire que, dans une hypothèse quelconque, un juge-commissaire même nommé par décret peut, proprio motu, s’occuper d’une procédure d’ordre, la commencer seul, etc., je m’empresserais de rétracter un mot aussi maladroit et si contraire à tous nos instincts de procédure civile.

Du reste, j’aurais dù faire observer que la loi offrait un cas dans lequel le ju^i-commissairc recevait une réquisition directe de procéder à l'ordre amiable. L’art. 773 veut que la partie qui poursuit l’ordre présente requête au juge spécial, a l’effet de faire procéder à cet ordre amiable. Dans ce cas, le juge ne procède pas d 'office, même dans le sens que j’avais attaché à cette

(1 ) Je ne trouve pas d’autre expression pour rendre ma pensée.

(2) En général, on appelle ordre de eoneiliatio» ce que je désigno par ectlo expres-

sion ordre judiciaire amiable. Je trouve ma locution plus logique et plus juridique, niais je conçois pourquoi on n'a pas voulu l'admettre...