AUX NATIONS ORIENTALES

Mémoire présenté à V Institut de droit international^ par V auteur du présent Code.

L'Institut, dans sa dernière session, a renvoyé, sur ma jDroposition, à une commission spéciale l'examen de la question suivante : « Dans quelles limites et à quelles conditions le droit international non écrit de l'Europe est-il applicable aux nations orientales? » Pendant un voyage récent autour du monde, j'eus l'occasion d'observer la condition anormale où se trouvent, au point de vue du droit international, toutes les contrées du globe non soumises à des nations chrétiennes. Nous ne sommes pas assez pénétrés de cette idée que ce que nous appelons le droit des Dations n'est, après tout, qu'un assemblage de règles juridiques que le christianisme a faites ou sanctionnées pour les peuples chrétiens, et à l'autorité desquelles échappe la majeure partie du monde. Ce n'est pas à dire que le droit international soit absolument inconnu ou inobservé en dehors de l'Europe et de l'Amérique; je l'ai vu, au contraire, invoqué dans la correspondance échangée entre la Chine et le Japon relativement aux affaires de l'île Formose; je sais que dès ouvrages sur le droit international sont étudiés au Japon et en Chine, que le traité de M. Wheaton a été traduit en chinois.

Il n'en est pas moins vrai que les relations internationales publiques et privées de la Chine et du Japon, et en général de tous les pays non chrétiens, sont très différentes de celles qui prévalent dans les États et chez les peuples de la chrétienté. Dans la Turquie et toutes ses dépendances, aussi bien d'Europe que d'Asie, dans toute l'Afrique, à l'exception de Libéria et des colonies anglaises et allemandes j^rès du Cap, et dans toute l'Asie, à l'exception de la Sibérie et de l'Hindou stan, les règles du droit internçi-

(ioriîil, l()r.s(|u'(;ll(!.s sont i-cc(>nriu(!S, no lo sont qu'avec do nornbrouKOH exceptions ot modifications.

IMiillinioro, jjarlant des chrétiens dans les pays des infidèles, dit que « ceux d'entre eux qui ont droit aux priviiè^j'es d'exterritorialité, conserv(;nt le domicile de leur patrie, avec tous les dn^it.s accessoires concernant h urs personnes ou leurs propriétés ». {Int. Law. l'-'»" vol. 2'- édit. ]). Î3îi8 avec une citation de Hkfftkk.) Et plus loin : " C^u.'ind une personne a droit aux jjri\ilèges d'exterritorialité, les choses (pii lui appartiennent, et les personnes qui font partie de sa maison ou de sa suite sont, généralement parlant, protégées l)ar les mêmes immunités. Ces privilèges les soustraient à la juridiction des tribunaux civils et criminels. Il est toutefois possible que même des personnes jouissant de ces privilèges, en se mêlant d'industrie ou de commerce dans leur pays de résidence, ou en y acquérant des biens immeubles, deviennent nécessairement dans une certaine mesure justiciables des tribune) ux de ce pays.

« Le privilège ne s'étend pas à la propriété réelle ou immobilière. Celle-ci, comme la propriété des indigènes, est soumise à la loi nationale du pays. «

Les règlements consulaires de 1867 des États-Unis disposent ce qui suit relativement aux gouvernements musulmans : « On peut considérer, à leur égard, comme un principe du droit international du monde entier, pour autant qu'il en existe un, qu'à moins d'une convention expresse contraire, aucune nation chrétienne n'admet une pleine réciprocité de droits municipaux entre elle et un Etat non chrétien, et que, pour ce motif, dans les gouvernements musulmans ci-dessus énumérés, les Américains possèdent les droits d'exterritorialité qui appartiennent à tous les autres Francs, n

Dans le Recueil des avis des Attorneys généraux des États-Unis (vol. 7, pp. 348, 349), nous rencontrons un avis sur les fonctions des consuls, où nous lisons ce qui suit :

« Dans nos relations avec les nations placées hors de la chrétienté, nous devons maintenir et nous maintiendrons pour nos nationaux et nos consuls le droit d'exterritorialité, bien que nous ne puissions les concéder aux leurs

11 La question de savoir quand les pays aujourd'hui soumis à la loi de Mahomet seront conquis à la loi romaine, et si ce sera par les armes de l'Europe orientale, ou par la civilisation de l'Europe occidentale, est pour nous d'importance secondaire; l'essentiel est que cette conquête s'effectue : c'est alors seulement que nous pourrons admettre ces pays dans la communauté réciproque des droits privés, qui prévaut aujourd'hui parmi les nations chrétiennes de l'Europe et en Amérique. En attendant, la Turquie et les autres États musulmans de l'Afrique et de l'Asie peuvent, comme la Chine et le Japon, entrer dans la sphère de notre droit public, en ce qui concerne les relations de gouvernement à gouvernement, mais non en ce qui concerne les rapports du gouvernement avec les particuliers. Cette pleine et entière réciprocité de la loi internationale n'est admissible que chez les nations entre lesquelles règne cette unité de l'idée juridique, qui s'est développée chez elles, pour avoir été gouvernées par l'emiDire greco-romain, ou avoir fait partie des fractions quelque temps divisées, mais depuis lors partiellement réunies du dit empire, i,

Dans la cause de Mahoney contre les États-Unis (10 Wallace's Reports, p. 62), la Cour suprême des États-Unis jugea que, lorsque l'Algérie devint une province française, les fonctions d'un consul américain précédemment accrédité dans cette contrée se sont modifiées ipso facto. La cour fit remarquer que " la complète réciprocité qui, d'après la règle générale du droit international, prévaut entre États chrétiens dans l'exercice de la juridiction, à l'égard des sujets ou citoyens de chacun d'eux, sur leurs territoires respectifs, n'est pas admise dans les mêmes circonstances entre un État chrétien et un État musulman j?.

Dans une dépêche d'un ancien ministre des États-Unis en Chine, publiée par le gouvernement américain, nous lisons : « Les États de la chrétienté sont liés entre eux par des traités qui leur confèrent des droits mutuels, et leur j)rescrivent des obligations réciproques ; ils reconnaissent l'autorité de certaines maximes et de certains usages, acceptés par eux de consentement réciproque et appelés la loi des nations, mais qui, n'étant pas pleinement reconnus et observés par les États musulmans et payons, c'est-à-dire par la majeure partie du globe, ne sont en fait que la loi internationale de la chrétienté jj.

Le traité conclu en 1844 entre les États-Unis et la Chine (vol. 8, p. 592, art. 25) a stipulé que toutes contestations qui surgiraient entre citoyens des États-Unis, relativement à des droits réels ou personnels, seraient soumises à la juridiction, et tranchées par les autorités de leur propre nation. Une sti. pulation semblable se rencontre dans le traité de 1858 (vol. 12, p. 1023). De même l'acte du congrès de 18S0, mettant en vigueur des traités conclus avec la Chine, le Japon, le royaume de Siam, la Perse et d'autres contrées, stipule que la juridiction des consuls des États-Unis dans ces pays s'exercera conformément aux lois des États-Unis, lesquelles furent par le même acte étendues à tous les citoyens des États-Unis, pour autant que ces lois fussent propres à mettre les dits traités en vigueur; dans le cas où elles seraient défectueuses ou insuffisantes, le droit commun (common law), y compris l'équité et l'amirauté, doit être étendu de la même manière aux mêmes citoyens établis dans les dits pays ; " et s'il reste encore des lacunes à combler et que ni le droit commun, y compris l'équité et l'amirauté, ni les lois écrites des États-Unis ne présentent de remèdes convenables à ces lacunes, les ministres accrédités dans ces divers pays y suppléeront par des décrets et des règlements qui auront force de loi )i.

Néanmoins, et malgré ces autorités et autres semblables, il y a des cas où les lois des nations orientales ont été appliquées dans des contestations pendantes entre des citoyens de ces nations et des citoyens des États-Unis. C'est ainsi que, dans la cause de Consequa contre Fanning (3 John Ch., 58"?), le chancelier Kent décida que la loi chinoise, relative à l'intérêt de l'argent, devait servir de règle à la décision de nos tribunaux.

En règle générale, cependant, on peut considérer comme certain que le droit des nations, tel qu'il est compris dans la chrétienté, n'a pas encore été étendu dans sa plénitude sur le reste de la terre. La raison en est évidente. Ce droit a d'abord été établi en Europe, et n'a été cultivé qu'en Europe et en Amérique. Son objet, c'est le libre commerce et la communauté des nations. L'objet de tous les peuples placés hors de la chrétienté a toujours été l'isole-

74 s APPENM)I(i;.

iiKint, l'al)«onf'e <]o. tout commerça intornationnl. La Cliino b'osI rotrnnolK'c» dans sa supôriorito imafiinairo; Jo Japon, apn'iS avoir accufjilli Ins r'-tranf^ers pondant un siècle environ, les a tous exclus, à l'exception de quelques Hollandais enfermes et f>:nrdcs à vue à Nafrasa^i. D'nutros nntions et tribus asiatiques sont animées du môme esprit et suivent la même politique. En un mot, tandis que l'esprit du christianisme lut la fraternité, celui du reste du nomde fut l'isolement et la résistance. Les premières relations qui s'établirent avec les pays hors de chrétienté demeurèrent bornées et imparfaites, limitées à certaines places et à certains objets. Les princes indiens n'autorisèrent l'établissement que d'un petit nombre de comptoirs de commerce, la Chine ne permit le trafic qu'avec le seul port de Canton, et encore avec des restrictions et des entraves sans nombre. Les étrangers admis de cette façon devaient nécessairement être tenus à pnrt, et le moyen de les tenir à part fut de les obliger non seulement à vivre de leurs propres ressources, mais aussi à se sutîire en toutes choses à eux-mêmes, c'est-à-dire, à se gouverner eux-mêmes. Avoir avec eux aussi peu de rapports que possible, tel était le système des gouvernements indigènes.

D'un autre côté, la sécurité même des étrangers exigeait qu'ils fussent aussi peu que possible mis en contact avec les indigènes. Pour ce double moiif, les étrangers formaient des communautés séparées se gouvernant elles-mêmes; les indigènes s'abstenant de leur côté de toute intrusion chez les étrangers, tant que ceux-ci ne tentaient point de franchir les limites prescrites, et les étrangers s'abstenant à leur tour de franchir celles-ci. Toute colonie étrangère devint ainsi un imperium in imperio, le chef de la colonie étant, dans la plupart des cas, le consul du pays des colons.

Les relations établies de cette manière furent généralement réglées par des traités. Il existe plusieurs traités de cette espèce. Les États-Unis seuls durant les cent années de leur existence, en ont eu plus de trente, se rapportant à presque tous les États organisés et à bon nombre de tribus mi-organisées : la Turquie, la Chine, le Japon, la Perse, le royaume de ^iam, Madagascar, Bornéo, Muscat, Lev^- Che\v, le Maroc, Alger, Tripoli et Tunis. Ces traités stipulent en général que les consuls américains jugeront seuls les procès civils surgissant entre citoyens américains. Les traités avec la Turquie, la Chine, le Japon, le royaume de Siam, le Maroc, Madagascar et Bornéo donnent aux consuls juridiction exclusive pour connaître des crimes commis par des Américains sur les territoires de ces nations; ceux conclus avec la Turquie, la Chine, la Perse, Siam et Madagascar attribuent juridiction conjointement aux consuls américains et aux magistrats de l'autre État, en ce qui concerne les procès civils entre Américains et indigènes; les traités conclus avec le Japon attribuent juridiction aux tribunaux consulaires pour les demandes formées par des Japonais contre des Américains, et aux tribunaux japonais pour les demandes formées par des Américains contre des Japonais; tandis que le traité conclu avec l'île de Bornéo donne aux tribunaux consulaires juridiction exclusive, pour les contestations civiles entre citoyens américains et sujets indigènes.

Cet état de choses suscite bon nombre de graves questions, et crée de grands embarras. Avant l'introduction récente des tribunaux mixtes en Egypte, j'ai entendu le Khédive se plaindre de l'impossibilité où il se trou-

vait d'attirer en Egypte les capitaux étrangers, comme il le voudrait, impossibilité résultant de ce que, en cas de non exécution de leurs engagements par des étrangers, il n'avait d'autre recoure contre eux que de les assigner devant les tribunaux consulaires. Une des questions que provoque l'état actuel des choses se présenta pendant que j'étais à Shanghaï. Cette colonie a été fondée sur un des affluents du Yang-tse-Kiang et à proximité des embouchures des deux rivières. La propriété du sol, comme celle de la Chine entière, appartient à l'Empereur, qui loue à bail aux colons. Outre ces baux, le gouvernement a lait trois concessions, appelées respectivement concessions américaine, anglaise et française, dont l'effet légal semble consister en ceci, qu'elles donnent aux colons ou contribuables (ratepayers), comme ils s'intitulent eux-mêmes, le droit d'administration locale, et aux consuls respectifs le droit de juridiction, qu'ils exercent tantôt seuls, tantôt de concert avec un mandarin chinois siégeant dans ce qu'on appelle des tribunaux mixtes. Voici quelle était la question soulevée.

Plusieurs résidents américains, citoyens de différents Etats, étant sur le point d'emprunter à une banque anglaise, moyennant hypothèque sur leurs immeubles de Shanghai, on exigea la constitution de l'hypothèque par leurs femmes. D'après quelle loi ce point devait-il être décidé? Etait-ce d'après la loi chinoise, d'après la loi anglaise, ou d'après les lois des Etats américains, lesquelles, dans certains États, donnent à la femme un droit de douaire, et le refusent ailleurs? Si le terrain soumis à hypothèque avait été situé en Russie, à l'embouchure de l'Amour, la question n'eût souffert aucune difficulté, car les lois de la Russie auraient seules été consultées. Quel est donc le principe de la distinction à faire à cet égard entre un terrain sis à l'embouchure de l'Amour, et un autre à l'embouchure du Yang-tse-Kiang? Est-ce parce que l'un se trouve dans un pays chrétien, et l'autre dans un pays non chrétien; ou bien parce que l'un est situé dans un pays civilisé, et l'autre dans un pays barbare? La distinction faite entre pays chrétiens et non chrétiens est palpable, qu'elle soit juste ou non; celle entre pays civilisés et barbares dépend entièrement de la signification du mot civilisation. Qu'estce que la civilisation et sous quels rapports cette partie de la Russie est-elle supérieure à la Chine ? Sans doute la culture intellectuelle et les manières sont plus policées à Saint-Pétersbourg qu'à Pékin ; mais Petropavlosk est-il supérieur à Shanghaï comme établissement officiel ou comme administration? Et en supposant même que l'administration de la justice et les autres fonctions gouvernementales soient mieux organisées en Sibérie qu'en Chine, la différence est-elle si grande que l'on soit en droit d'appeler les premières civilisées et les autres non civilisées? N'y a-t-il pas là simplement une différence de degré? Peut-on dire, en toute justice, qu'une nation qui a su maintenir, pendant des milliers d'années, et sur des centaines de millions d'êtres humains un gouvernement fonctionnant régulièrement, — qui avait inventé la poudre à canon et l'imprimerie avant qu'on eût commencé à y songer en Europe ; qui possédait une littérature cultivée et des arts perfectionnés, alors que nos ancêtres étaient encore vêtus de peaux de bêtes et se nourrissaient d'aliments grossiers, — peut-on, je le répète, dire en toute justice d'une pareille nation qu'elle est non civilisée ? Il faut admettre, je pense, que le point de vue de la civilisation n'est pas celui duquel doit

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(k'pondro la(|uo.stion de l'aj>j»li('atiori du droit international à laCliino. Pour co qui est de l'autre motif, qui tient à la réception du cliriBtiani.sme, il ne saurait .suflire j)0up exclure l(;lle ou telle nation du concert fraternel des l)euples. jj

La [)rincipale raison pour laquelle le droit international n'a pas encore trouvé d'ai)plication chez les nations non chrétiennes, est, je pense, purement liistori(|ue. Ce droit naquit en Europe, fut appliqué à l'Europe, façonné pour elle, avant que les relations avec les i)ay.<i d'Asie et d'Afrique eussent pris des proportions considérables. A côté de ce motif historique, il en existe cependant encore un autre. Un ancien envoyé des États-Unis, écrivant à son gouvernement, s'exprimait comme suit: " Je suis entré en Chine avec la conviction acquise et absolue que les États-Unis ne devaient concéder à aucun gouvernement étranger, dans n'importe quelles circonstances, juridiction sur la vie et la liberté d'un citoyen des États-Unis, à moins que l'État étranger ne fasse partie de notre propre famille de nations, — à moins, en d'autres termes, qu'il ne soit un État chrétien En Chine, j'ai constaté que la

Grande-Bretagne avait stipulé l'exemption absolue de ses sujets de la juridiction de l'Empire J'estimai, pour ce motif, qu'il était de mon devoir

de revendiquer une exemption semblable en faveur des citoyens des États- Unis.

II est probable que l'intention de l'envoyé avait été d'exprimer l'idée que la différence, au point de vue des droits, ne résultait pas de la différence des religions, mais des différences dans les lois et les habitudes sociales, lesquelles sont en parties dues à d'autres causes que la religion. Quelles que puissent être leurs divergences d'ordre secondaire, les lois des différents États d'Amérique et d'Europe, en dehors de l'empire ottoman, présentent un caractère de similitude, comme on s'en convaincra sans peine, si l'on veut se donner la peine de faire la comparaison des Codes en vigueur dans divers pays. Mais l'anomalie recommence si l'on passe en Asie. Là, pour ne pas citer d'autres particularités, la situation légale des femmes et la descendance sont foncièrement différentes des nôtres.

Quelle sera donc notre conclusion concernant l'opportunité et la possibilité d'étendre le droit international, dans sa plénitude, sur tous les États et toutes les communautés de la terre? Il n'est pas difficile de répondre à cette question, pour ce qui regarde toutes les parties du droit des gens qui ont trait aux rapports des nations entre elles, c'est-à-dire leurs droits essentiels de souveraineté, d'égalité, de perpétuité, de territoire et de propriété, leur action extra-territoriale, leurs relations et conventions avec d'autres nations, leurs droits d'asile et leurs devoirs en matière d'extradition. Pour ce qui est de la partie du droit des gens qui concerne les rapports des nations avec les personnes et les propriétés des membres d'autres nations, c'est-à-dire les lois qui concernent la nationalité, le domicile, la juridiction nationale, les devoirs réciproques de la nation envers les étrangers et des étrangers envers la nation, les deux premières sont applicables, avec des modifications qui seront mentionnées plus loin, et dont on peut, plus ou moins, s'écarter, à mesure que les relations se multiplient et que l'assimilation se développe. Ces arrangements conclus dans un intérêt commun, qui forment le sujet de tant de traités modernes, sont applicables

à toutes les nations, occidentales ou orientales, chrétiennes ou' payennes, dans une pins ou moins grande mesure, selon l'étendue des relations établies, dont les dits traités ont pour but de favoriser le développement. Et toutes les mesures imaginées pour la conservation de la paix, et qui conviennent aux nations les plus avaacées, ne conviennent pas moins à celles qui sont les plus arriérées. Tous les règlements de droit international relatifs à l'exercice du droit de la guerre, sont également applicables à toutes les nations, à celles qui sont le plus éclairées comme à celles qui le sont le moins.

Le droit international privé, qui a pour objet les rapports des membres d'une nation avec les membres d'autres nations, et qui comprend toutes les règles internationales concernant la capacité et les relations personnelles, le mariage, le divorce, les contrats, la filiation et l'administration de la justice est applicable aussi bien aux relations de l'Orient qu'à celles de l'Occident, excepté pour ce qui regarde l'administration de la justice Nous avons donc comme points différentiels, la juridiction des nations orientales sur les voyageurs et les marchands venus de l'Occident, et l'administration de la justice à l'égard de ces mêmes catégories de personnes.

Comment faudra-t-il régler ces points? Tant que les institutions judiciaires des Etats orientaux resteront ce qu'elles sont, il sera impossible de soumettre les Américains et les Européens à leur juridiction. Nulle personne accoutumée à la procédure judiciaire de l'Occident ne se soumettra jamais volontairement à la procédure orientale. Dans cette dernière, la torture est d'un usage constant, rarement on y recourt au serment, les avocats sont inconnus, et, au lieu de règles fixes pour décider conformément à la loi, lejugement n'est dicté que par le caprice du juge ou une vague notion de la justice. J'ai vu moi-même des accusés amenés devant un juge chinois pour être jugés. Chacun d'eux avait autour du cou une chaîne dont l'extrémité était rivée à une lourde pierre, qu'il était obligé de soulever au moindre mouvement qu'il faisait; arrivé en présence du juge, l'accusé se prosternait sur les pieds et les mains et restait dans cette position tout le temps de l'instruction, osant à peine lever les yeux ; une troupe d'assistants entouraient le juge, prenant part à l'instruction, interrompant, suggérant des questions et faisant des contestations; si le malheureux accusé osait nier les charges pesant sur lui, il était immédiatement mis à la torture par des gens de service, qui semblaient faire partie du tribunal autant que le juge lui-même. Les peines infligées dans tous les pays orientaux sont étranges et cruelles; le supplice de la croix s'y rencontre souvent. Il serait révoltant de soumettre nos concitoyens à une pareille instruction, et de les exposer à des peines de ce genre.

Il me semble impossible d'obvier aux difficultés signalées, par l'établissement de tribunaux mixtes et d'une procédure spéciale, pour l'examen des causes dans lesquelles sont intéressés des Américains et des Européens. On a, d'ailleurs, déjà fait des tentatives qui se rapprochent de ce système. Des tribunaux mixtes ont existé pendant un certain temps à Shanghaï, et ont bien fonctionné. La pratique de ces tribunaux est qu'un consul siège avec un juge indigène, dans les causes intentées contre des indigènes et où un étranger est intéressé, et qu'un juge indigène assiste le consul dans les

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affairoR ïntantôcH contm un ('tran<^<^r ai où un imWf^itna ost intfîres.so. — J'ai assisté à <1(!S audioncos ûa r.an tribunaux, <;tje no vois paH la rnoindrodi^ricultô à lour fonctionnement normal. Le dernier traité conclu entre les États-Unis et le Jai)()n, stipule (|uo les instances introduites par des .'aponais contre des Américains doivent être suivies devant les tribunaux consulaires, tandis que les instances introduites par des Américains contre des Japonais doivent être suivies devant les tribunaux du Japon. En somme, il semble que nous soyons arrivés aujourd'hui, quant aux relations internationales, à une période où une règle plus libérale que celle qui (ut jusqu'ici appliquée, pourrait être adoptée par la chrétienté. Il est de l'intérêt de la civilisation et de l'humanité que les nations orientales soient aussi promptement que possible soumises à l'einpire du droit international.

Un grand pas dans cette voie a été fait tout récemment, au mois de Juin de cette année, par l'établi-;sement en Egypte de tribunaux mixtes, notamment d'une cour d'appel composée de six juges européens et quatre indigènes, et de tribunaux de première instance composés d'indigènes et d'étrangers.

Voici en résumé mes conclusions :

I. — Les nations orientales ou, pour parler d'une manière plus précise, les nations non-chrétiennes seront admises à la jouissance de tous les droits, et soumises à tous les devoirs des nations de l'Occident ou, en d'autres termes, des nations chrétiennes, tels que ces droits et devoirs s nt définis par le droit international, avec la seule exception :

IL - Que, jusqu'à ce qu'il se soit réalisé une assimilation plus complète des institutions judiciaires des nations orientales et occidentales, il sera établi des tribunaux mixtes et une procédure spéciale pour le jugement de toutes contestations, d'intérêt public ou privé, où des Américains et des Européens seront parties.

2 AoM 1875.