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chapitre premier, parlant de Spurius Cervilius qui répudia sa femme parce qu'elle était stérile, qu’ils ne voulurent pas permettre qu'on la touchàt ni visitât. Quo matronale decus, munimento vere envediae tutius esset, in jus vocanti, corpus ejus attingere non permiserunt, ut inviolata manus alienae tactu relinqueretur.

En quoi ne lui ressemblent pas ceux qui ordonnent incontinent en ces procès de séparation, que la femme sera visitée encore qu’ils pourraient commencer plus honnêtement et avec plus de raison, par la visitation de l’homme, sauf à ordonner celle de la femme par après si besoin était, sans aller si vite ni les faire visiter en même temps et sans intervalle, pour plutôt parvenir à la séparation, comme si c'était chose fort pressée et qui ne se peut différer que le public s’en fut grandement intéressé. »

Mais quand Rome ne fut plus dans Rome et que l'empire fut transporté en Orient, les mœurs évoluèrent. Montesquieu ( nous rapporte que « Justinien ®) ordonna qu’un mari pourrait être répudié sans que la femme perdit sa dot, si pendant deux ans, ii n'avait pu consommer le mariage ». Cette loi de Justinien fut faite, paraît-il, à l’instigation de l’impératrice Theodora. Les canonistes, avons-nous lu quelque part, à l’exemple de Justinien, ont donné semblable permission aux femmes en cas d’impuis-

(1) MONTESQUIEU . De l'esprit des lois, T. 3, Liv. XXIX, chap. XVI, page 366 (Amsterdam 1771).

(2) Leg I, Cod. D£ repudiis, :

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sance de leurs maris, en sorte qu’elles se peuvent marier à un autre homme après la séparation, et, en outre, ils auraient permis aux hommes mariés à des femmes trop étroites d'en faire autant.

Dans les premiers siècles de l’histoire de France, la femme pouvait justifier de l'impuissance de son mari par le témoignage de ses proches.

Du temps dYves de Chartres, on mettait la question en loterie.

Plus tard, on combattit en champ clos. C’était encore la loterie mais une loterie sanglante.

Les mœurs s’adoucissant on rechercha si la femme était toujours vierge. C'était là, pensait-on, la meilleure preuve de l'impuissance du mari.

Plus tard, on imagina le congrès dont Guy de Chauliac nous donne une description qui le rend acceptable. Puis on en vint à l’examen des deux parties en présence. Enfin, la Révolution abolit les procès pour impuissance et le Code civil écarte cette cause

d'annulation de mariage.

« Au point de vue physiologique le mariage, dit le cardinal Gasparri (), est un contrat mutuel dont l’objet humain est de permettre à l’homme de déposer le

(1) D'après l’artiale du D" LE BEC, sur les Procès en nullité de mariage. (Bulletin de la Société Médic, de Saint-Luc, février 1914),

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sperme in vas naturale, c’est-à-dire in vaginam et non ailleurs. L’acte conjugal finit là; le reste est l'affaire de la nature, car la femme peut être inféconde pour une cause indépendante de l’acte régulier et accompli normalement, » Aussi, il nous paraît que le congrès pouvait se justifier aux yeux de ceux qui l’ordonnaient, et c'est pourquoi il était ordonné assez fréquemment, ainsi qu’il semble résulter du texte cité par Bayle dans son Dictionnaire et extrait de l’ouvrage de Vincent Tagereau (1).

Dans cet ouvrage, d’ailleurs, Tagereau qui était avocat au Parlement de Paris au commencement du règne de Louis XIII, « écrivit fortement contre la visitation et se servit de deux arguments, l’un qu'elle est honteuse, l’autre qu’elle est incertaine ». Cette dernière opinion fut aussi celle de Nicolas Venette, Docteur en Médecine, Professeur du Roï en anatomie | et chirurgie, Doyen des Médecins agrégés au Collège de la Rochelle, pages 578 et 579 du Tableau de l'Amour conjugal ®), qui déclara, d'après Bayle, que le Congrès « est ennemi de la chasteté et qu'il n’est pas la véritable marque de la virilité de l’homme ».

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L'épreuve du Congrès avait lieu devant témoins

nommés par les juges, mais tout le monde n’était pas

{1j Vincent TAGEREAU : Discours de l'impuissance de l'homme et de la femme, ch. 4, p. 57, édit. de Paris, 1612. (2) 7° édition, 1696,

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admis à user de cette « procédure réaliste et grossière ». On n’admettait pas au Congrès celui dont l'impuissance était notoire ().

De plus, la femme qui se disait vierge (quoique mariée) pouvait prouver son dire par la déposition des sages-femmes qui l'avaient visitée. Donc le juge choiïsissait qui devait subir le Congrès et la femme pouvait s’en dispenser. Si elle ne le faisait pas, nous dit le juriste Despeisse, « on ordonnait le Congrès en présence des Médecins et Sages-femmes, comme il fut jugé au Parlement de Paris le 20 janvier 1584, et si le mari est trouvé impuissant, :on dissout le mariage ®). I1 fut aboli le 18 février 1677 par un arrêt du Parlement de Paris qui fit défense aux juges civils et ecclésiastiques d’ordonner à l'avenir la preuve du Congrès dans les causes de mariage. Ce fut à la suite de l’affaire célèbre du marquis de Langey, mais le principe de la nullité du mariage fut maintenu.

Qu'était le Congrès? Qui l’ordonnait?

Le Congrès était un procès d’impuissance qu’or-

donnait l’OFFIcrAL 6).

Pourquoi l'Official? Parce qu’il s’agissait d’annuler le mariage que les lois religieuses déclarent défi-

(1) DESPEISSE : gros in-folio en deux parties (Paris, Hugnetau, 1685). Partie I du Mariage, section TI, page 151.

(2) DESPEISSE, Loc. cit., page 151, colonne 1. A UAREE

(3) Juge ecclésiastique chargé par l’évêque de ’a juridiction contentieuse.

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nitif sauf quand il y a entrave. C’est ce que nous

explique en latin Haine dans ses éléments de Théo-

logie morale (4). « D'après saint Thomas, nous dit-il,

l'impuissance est l’impotentia cœundi seu incapacitus vel exparte viri, vel ex parte foœminae, habendi copu-

lam carnalem perfectam, ti. e. de se aptam ad genera-

tionem. Il faut distinguer entre la simple impuis-

sance et la stérilité. La première est une entrave au

mariage et non pas la seconde. ltaque duplex distin-

guitur impotentia conjugalis; una ad coitum, altera

ad generationem. Prior quae est proprie dicta in vul-

gare sermone impotentiae nomen relinet; posterior

vulgo sterilitas nuncupatur. Prior est impedimentum; posterior veronon.

Est-ce une idée semblable qui a guidé la proposition de M. Paul Hervieu ®), qui veut que l'obligation d'aimer soit inscrite dans la nouvelle édition du Code civil :

« L'article 212 est ainsi rédigé : Les époux se doivent mutuellement amour, fidélité, secours, assistance. »

Quoi qu'il en soit, dans l’ancien droit, l’impuissance iconstituait une « nullité dirimante du mariage ». Elle créait l'incapacité juridique de le con-tracter et elle motivait l'annulation.

Le Congrès était une curiosité médico-judiciaire du bon yieux temps. Son étude met à nu devant nous

l'âme de nos aïeux des xvi° et xvii° siècles et leurs

(1) HAINE : Theologiæ moralis elementa ox S. Thoma aliisque probatis doctoribus, T. IV, pages 190-191 (Louvain, 1894). (8) Concours Médical, 9 septembre 1906, page 651.

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mœurs parfois truculentes, surtout au xvi° siècle, qui fut le siècle de Rabelais, malgré les grâces d’une civi- Hisation par ailleurs très raffinée par ses modes, sa Httérature, ses arts. Mais nos ancêtres n'étaient pas bégueules, et ils savaient avec Boileau appeler un chat un chat et Rolet un fripon.

C'était toute la question de l'impuissance soit virile, soit féminine qu'il fallait reconnaître pour décider de la validité des mariages, grosse affaire en certains Cas.

Malgré sa grossièreté, peut-être, étant données les connaissances de l’époque, était-ce un des meilleurs moyens à employer. Nos ancêtres ne disposaient que de moyens succincts d'observation. Ils étaient privés : des ressources du laboratoire moderne et ils n’avaient pas encore le microscope, ou tout au moins, le microcope qui venait d’être inventé après le téles-cope vers 1590 par Zacharias Jansen, ainsi que le rapporte le savant Pierre Borel, de Castres, médecin ordinaire et conseiller de Louis XIV, était bien imparfait. On ne songeait pas encore à l’appliquer à la clinique courante.

Et puis, ce qu'on recherchait découlait de la définition donnée par saint Thomas () que semble avoir copiée un auteur ®) qui fut un des grands maîtres de la chirurgie vers le milieu du xvi° siècle. Une sorte de conseil de révision paraissait suffisant. D'ailleurs

(1) Voir ci-dessus.

(2) Elie COL DE ViLars : Diction. français-latin des termes de

médecine et de chirurgie (suite du cours de chirurgie), Paris, Delespine, 1753.

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ces procès étaient assez rares. « Un official du temps de M. de Gondy, de qui le nom ne me vient pas à la mémoire, écrit Bayle (1), m'a dit que pendant quarante ans qu'il avait exercé sa charge, il n’avait ordonné le Congrès qu’une seule fois. »

Mais qui donc eût l’idée du Congrès?

Est-ce un official? Non. Est-ce un médecin? Non. Un chirurgien juré? Pas davantage. Une sage-femme ? Encore moins.

Voici ce que rapporte là-dessus le Dictionnaire de Trevoux (®) : « Cet usage (du Congrès) doit son origine à la témérité d’un jeune homme qui demanda le Congrès. Le juge, surpris de la nouveauté de cette demande, ne crut pas qu’elle put être refusée, regardant cette épreuve comme un moyen infaillible de découvrir la vérité. Depuis, il devint une jurisprudence certaine dans les officialités et les arrêts l’ont autorisée. Mais outre que cette expérience offense la pudeur et qu'elle est contraire à la pureté de nos mœurs, on a reconnu que cette prétendue certitude que l’on pouvait en tirer et qui seule l'avait fait accepter, était une illusion et que dans la plupart de ceux qu'on y assujettissait, la honte de l’accusation, la crainte d’un événement incertain, la pudeur et le

trouble causé par la présence des experts, produi-

(1) Dict. nist. et crit.

(2) Paris, par la Compagnie des Libraires associés, 1771, T. LI.