CHAPITRE VIII

Le droit hypothécaire.

Nous n'avons aucun renseignement sur le taux de l'intérêt exigé par les créanciers; nous ne sommes pas mieux informés sur son mode de paiement. Nous pouvons cependant supposer, sans risquer de nous tromper beaucoup, qu’il était payé en nature. C’est la forme normale dans un Etat agricole et féodal. C’est le procédé le plus avantageux pour les débiteurs, qui paient directement avec le produit de leur travail, et le plus agréable pour les créanciers qui en ont besoin pour la nourriture de leurs gens et l’entretien de leur maison. Il était tout naturel que celui qui avait reçu du blé pour ensemencer sa terre donnât en retour une part du produit de l’année suivante. Plus tard, lorsqu’on fit des prêts en argent, ce furent aussi les produits du sol que l’on prélsva à titre d'intérêts comme c’était l’usage pour les autres prêts. La rareté de la monnaie aurait rendu presque impossible tout autre mode de faire. On peut penser que beaucoup d’emprunts furent remboursés dans un délai assez court. Mais dans bien des cas ce n’était pas possible, soit que l'intérêt fût trop élevé, soit que la nature même de l'emprunt s’y opposät. Il était possible à celui qui empruntait du blé pour faire les semailles prochaines de rendre après la moisson le grain emprunté en y ajoutant ce que l’Eupatride

exigeait comme intérêt. Il fallait pour cela que la récolte eût été bonne et que le tenancier ne fût pas trop chargé d’autres redevances. Si par contre il devait déjà une partie de son revenu comme colon partiaire ou à tout autre titre, si Pannée avait été maigre, cela devenait difficile. L'intérêt devint bientôt une redevance composée d’annuités successives, échelonnées sur plusieurs années. Ce système favorisait au premier abord les débiteurs qui avaient moins à payer à la fois; il était surtout avantageux pour les Eupatrides, leurs créanciers, qui se procuraient ainsi des obligés; il fortifiait leur puissance politique en plaçant sous leur dépendance directe un grand nombre d’hommesf. Mais une redevance semblable payée chaque année pendant Jongtemps tend à devenir perpétuelle quand le créancier est puissant et exigeant. Il arriva que la condition des endettés finit par se confondre avec celle des anciens tenanciers qui étaient astreints, eux aussi, au paiement d’une redevance, bien différente par son origine, mais analogue dans ses effets. On finit par ne plus distinguer ceux qui devaient leur situation à une protection féodale ancienne, à un affranchissement progressif, ou à un endettement plus récent. Lorsque les redevances se superposèrent, on ne reconnut plus, dans celle qu’un individu payaïit, ce qui était un intérêt dû à un créancier et ce qui était un droit féodal payé au seigneur du lieu. On ne faisait -sans doute plus cette distinction au septième siècle; cela nous aide à comprendre la situation difficile dans laquelle se trou- “vaient les pauvres; cela explique aussi que les auteurs anciens * a’aient pu se rendre compte de la double origine d’un mal qui avait fini par aboutir à une seule et même misère.

La fixation d’une redevance ou d’un intérêt annuels ne suffit

1 Cela était aussi important pour eux que pour les nobles gaulois de d'époque de César: De bell. gall., VL 15: nt quisque est genere copiisque amplissimus, ila plurimos circum se ambactos clientesque habet. Cf. ibid., VI, 13; À, 4. | 3 "40. »., Il, 2; Plut., Sol., 13.

pas au créancier. Il veut être assuré que son capital lui sera remboursé, que les intérêts lui en seront payés et qu’il sera garanti de toute perte si le débiteur ne peut pas ou ne veut pas s'acquitter de ses obligations au temps fixé.

Il nous semble aujourd’hui tout naturel que celui qui possède une terre la donne en garantie du remboursement de sa dette et du paiement régulier des intérêts. Une conception toute différente régnait à cette époque dans le monde grec. La terre n’était en effet pas propriété ! de l'individu, mais propriété de sa famille ?; elle n’a perdu ce caractère que très tard, à la suite d’une longue évolution qui se prolongea longtemps encore après la période dont nous nous occupons.

Nous ne connaissons pas l’origine de la propriété privée en Grèce et nous ne songeons pas à étudier ici les formes qu’elle revêtit dans le passé obscur de la race hellénique $. Quoi qu’il en soit, au début de la période historique, la propriété était fortement constituée en propriété de famille. Les auteurs an-

1 Je ne m'occupe ici que de la propriété de l’homme libre. Le serf n'avait aucune propriété ; il ne pouvait donner en garantie que son corps et celui des membres de sa famille. Dans quelle situation se trouvait l’homme libre tombé dans la dépendance d’un maitre et l’homme d’origine non-libre qui avait réussi à améliorer sa situation ? Il n’y avait à ce moment-là aucune notion abstraite du droit. La condition de la propriété suivait en fait chaque fois la condition de l’homme qui la travaillait. Elle était franche lorsque le lieu de dépendance qui unissait l’homme au noble se relâchait; mais s’il était assimilé à un serf, sa propriété était traitée comme celle d’un serf. On ne peut pas être plus précis. Voir plus haut, p. 102 n? et 106 n°.

3 Ce point de vue est contesté par M. Swoboda, p. 236 ss., il s'appuie sur des considérations juridiques où je ne puis le suivre. Je ferai simplement remarquer qu'il ne tient aucun compte des passages d’Aristote, Pol, 1319a 10 ss. et 12660 19 ss. (voir page suivante, note 1}, qu'il ne cite même pas.

8 1] y a eu à ce propos de grandes discussions sur l'existence ou la nonexistence chez les Grecs d’un communisme primitif; cf. E. de Laveleye, De la propriété et de ses formes primitives (1874) ; Fustel de Coulanges, Droit de proprielé ches les Grecs (Nouv. recherches sur quelques problèmes d'hist) ; Sumner Maine, p. 234 ss.; J. Burckhardt, I, p. 57 ss.

4 Beauchet, Ill, p. 63.

ciens ! avaient conservé le souvenir d’une époque où la terre était incessible, où elle restait de génération en génération dans la même famille, dont le chef ne pouvait en disposer ni par vente, ni par testament; et les esprits conservateurs comme Platon % regrettaient encore ce temps. Il ne nous reste aucun texte juridique qui établisse le droit de cette époque. Il est légitime de supposer que les préceptes qui étaient appliqués en ce temps étaient analogues à ceux que l’on trouve dans la Rome ancienne #, où la loi des Douze Tables ne connait pas hypothèque.

Lorsque la terre est inaliénable, hypothèque proprement dite est inconcevable#. Comment donner en garantie d’une obligation un bien incessible, et que le créancier ne pourrait réaliser ?

Le débiteur dut donc chercher ailleurs un bien dont il disposât entièrement; ce fut sa personne et celle des membres de

1 Aristt., Pol. 1319.10 : #v dÈ T6 ye apxaiov &v moAdaïig méÂeos vevouoberruévoy yumôè tueiy é£eivas roùc mpbrTouc kAmpouc. Cf. 1266b 19 ss. ; Plut., Sol. ar : moérepor…. ëv T@ yéve… ëde: Tà xphuara Kai rùv oixov Karauévev. Fustel de Coulanges, Quest hist., p. 76, 77. M. Swoboda, p. 244, conteste l'interprétation habituelle du passage de Plutarque que je viens de citer; selon lui, yévoç signifie ici parenté, non famille, au sens juridique du mot. Je ne vois pas qu’en fait cela fasse une grande différence. La vente était interdite dans la loi de Zaleucos : Dareste, Nouv. ét. d'hist. du droit. p. 15.

3 Plat., Lois, XI, 922 E. Platon blâme les législateurs qui : rôv véuov éri. Oecay révôe, éfeivæ Tà éavroù Graribea@asr àmAïç ômuç dv Tic 067 rù rapérar. Cela se rapporte évidemment au testament dont l'interdiction est aussi un signe de l'existence de la propriété familiale.

3 P. Guiraud, La propr. prinsitive à Rome, Rev. Et anc., VI (1904), p. 230 ss. — Sir Henry Sumner Maine, p. 134 ss., cite les lois suivantes qu'il trouve dans le droit irlandais à un stade de civilisation analogue à celui dont nous nous occupons : « Tout membre de la tribu est autorisé à prendre son jot de terre. Il ne l'est pas à le vendre, l'aliéner ou le distraire ou le donner en paiement de ses crimes ou de ses obligations. — Personne ne doit laisser sa tribu ou sa terre grevée d’une rente qu'il n’a point trouvée. »

4 Aristt., Pol, 1319a 13 …mÿ Gaveileiv elc re uépoc The rapyobonc ékéore y. Fustel de Coulanges, Nouv. recherches, p. 194 ss.; Guiraud, Propr. fonc., p. 56.

sa famille! : lindividu, non la propriété, répondait pour la dette. Si le débiteur ne pouvait payer sa redevance, il vendait comme esclave à son créancier un de ses enfants ?. Si cela ne suffisait pas, si la dette était forte ou l’arriéré accumulé considérable, il tombait lui et les siens aux mains de son créancier qui se récupérait ainsi de ses avances ou de son prêt, soit en vendant comme esclaves le débiteur insolvable et les siens, soit en les gardant chez lui et en les faisant travailler pour son compte °. |

Le procédé de la contrainte par corps, qui nous paraît choquant, était tout naturel à cette époque; il était même considéré comme parfaitement légitime. Solon, qui nous décrit ces malheureux Athéniens vendus comme esclaves à l'étranger, nous dit qu’un bon nombre de ceux-ci subissaient un sort juste#. Il en fut ainsi pendant longtemps sans qu’on en ressentit de fâcheux résultats. Mais lorsque les besoins augmenterent, et avec eux les emprunts, le nombre des citoyens qui tombaient en esclavage s’accrut dans des proportions effrayantes. Le développement du commerce aggrava encore

1 Fustel, loc. cit.; Cité ant., p. 75; Guiraud, Propr. fonc., p 103; Rev. Et. anc VI (1904), p. 239; Beauchet, Droit privé, Il, p. 413 ss. # Plut., Sol, 13.

3 M. Swoboda, p. 196 ss., expose une théorie toute nouvelle sur la contrainte par corps ; il se base sur le droit de Gortyne, sur le droit romain, et sur des concepts juridiques qui me sont tout à fait étrangers. Il reconnait du reste (p. 212), qu'il n’y a dans tout cela que des probabslites. En somme, il <tablit deux sortes de contrainte par corps. Dans certains cas, le débiteur se remettait volontairement, lui et ses biens, entre les mains du créancier et <consentait à une servitude adoucie, temporaire, à la condition qu’il ne pût -être vendu hors du pays (p. 201 ss.); dans d’autres cas, la servitude était <omplète et le débiteur était à la discrétion de son créancier qui pouvait faire de lui ce qu'il voulait (p. 212). Le débiteur et le créancier s’entendaient lors de la constitution du prêt sur le procédé de contrainte qui serait employé p. 206); créanciers et débiteurs avaient intérêt au système de contrainte adoucie (p. 215 ss.).

4 Sol., frg. 36, v. 8.

le mal. Beaucoup! d’Athéniens furent vendus comme esclaves, ils durent quitter leur pays, et aller sur une terre étrangère porter le joug odieux et terrible de la servitude. Le mal se généralisa assez pour devenir un danger public ?.

Il semble cependant que, à l’époque de Solon tout au moins, ce procédé n’était plus le seul que l'on employät à l'égard des débiteurs insolvables, Aristote nous dit que la terre était entre les mains d’un petit nombre d’hommes #, par quoi il veut sans doute faire entendre que les riches Eupatrides, profitant de la misère causée par l'endettement, avaient réussi à se rendre maitres de la plus grande partie des terres cultivables. Aristote ne nous dit pas par quel procédé cela s’était produit. Il ne le savait probablement pas; je crois qu’il se le représentait analogue à celui de son époque: la mainmise sur la propriété foncière par les riches au moyen de prêts hypothécaires; les créanciers finissaient par devenir propriétaires du gage offert par le débiteur. Aristote basait sans doute cette opinion sur les vers de Solon où celui-ci parle de la « Terre autrefois esclave, qu'il a libérée en arrachant du sol les bornes (Bpous) qui étaient plantées en maïnt endroit ?. »

Si nous cherchons ce que pouvaient bien être ces bornes, nous trouvons qu’au quatrième siècle ce mot 8p0s désignait des pierres placées sur les champs hypothéqués 5. Elles por-

1 I] faut remarquer que Solon, loc. cit, et fre. 4, v. 24, dit « beaucoup » {roAoi); Aristote, "46. r., Il, 2, supprime la nuance et dit: édofAevor ol TÉVNTEC..….

? Sol., frg. 4, v. 23 ss. ; frg. 36. v. 6 ss. ; ‘A6. r., Il, a; Plut., So!., 13.

3 ‘40, r., IL, a: : # 6è râoa yÿ de” dAlyuy fv. Il y a là sans doute une exagération: la petite propriété risquaif d’être absorbée par la grande; ce n'était pas encore une chose faite. De même Swoboda, p. 271.

4 Sol, fr£., 36, v. 358. :

5 Harpocr., s. v., üpoc” oùruç ék&Aouy oi ‘Arrexoi Tà émévra raïc trokeuévac oixlaiç rai yuplois yeéuuarTa, émAobvra üre drékewvrar daveorÿ. Poll, IL, 8s : Spoc… Ai00oç d'iv, h orhAn ris ÉmAooa oc Eoriv dréypeur Tà yuplov” de même

IX, 9, ainsi que ÆEfym. Magn. et Phot., s. v. 6poc, Harpocr. et Hésych., s. v. dorwxrov yuoplov.

taient le nom du créancier, celui du débiteur, le chiffre de la somme engagée,.et remplissaient le rôle de nos cadastres et de nos registres d’hypothèques modernes ‘. On en a retrouvé un nombre considérable; la plupart datent du quatrième siècle ; aucune ne remonte au delà de la guerre du Péloponnèse; on n’en retrouve plus à l’époque romaine. Mais pour la période comprise entre ces deux dates, le sens du mot est parfaitement établi.

En est-il de même pour l’époque de Solon? Faut-il y voir la preuve de l’existence de hypothèque à la fin du septième siècle à Athènes? Les historiens l’admettent très généralement et expliquent ainsi ce qui s’est passé :

Les phénomènes économiques ne sont jamais simples. Nous avons vu le développement du commerce et Papparition de la monnaie provoquer, en multipliant les besoins, une augmentation des emprunts, et par là accroitre le nombre de ceux qui tombaient dans la triste condition d’esclaves pour dettes. Ce même développement du commerce, ce même phénomène de l'apparition de la monnaie apportent le remède au mal qu’ils avaient aggravé. La formation de la richesse mobilière aura pour résultat de transformer les anciennes conditions de la | propriété foncière et d'amener un nouveau droit.

L'ancien droit ne connaissait que la propriété familiale incessible; des considérations religieuses étaient à la base de cette conception; des nécessités psychologiques venaient en- ‘core la confirmer: on sait avec quelle force la terre attache à elle ceux qui la possèdent et la cultivent, et quel prix les classes rurales ont toujours attribué à la propriété dé famille.

1 Bæœckh, S'aatshaush., I, p. 594 ss.

3 Z G., Il, 1103 ss.; Inscript. jur. gr., I, p. 107 ss. 122; Bœckh, Staatshaush., L, p. 162.

3 Sauf Fustel de Coulanges, Cÿe ent., p. a ss., Nouv. recherches, p. et quelques savants de son école : Beauchet, Ill, p. 193, etc., qui voient dans les üpoc non des bornes hypothécaires, majs les bornes sacrées marquant la prepriété inaliénable du maître. Cette opinion parait inadmissible aujourd'hui.

De nos jours bien des cultivateurs, très différents de ceux du moyen âge grec sous la plupart des rapports, ont pourtant avec eux ceci de commun, qu’ils croiraient manquer à euxmêmes s'ils ne laissaient à leurs enfants la terre qu'ils ont reçue de leurs parents. À limpossibilité morale de la vente venait s’ajouter l'impossibilité matérielle: — cette seconde avait peut-être été une des causes principales de la première ; — avant la formation de la richesse mobilière, la propriété foncière est le seul mode de propriété concevable. Que donnerait l’acheteur en échange de la terre qu’il voudrait acquérir? un poids de métal précieux?! C’est un capital mort sans aucune utilité dans la plupart des cas pour le vendeur; des bestiaux ? Celui qui se défait de sa terre n’en a plus besoin. Surtout le vendeur, privé de sa terre, était par là même privé de touté existence civile et politique : il n’était plus qu’un vagabond, tels qu’on en voit quelques-uns dans Homère, forcés de mendier ou d’implorer l protection d’autrui. Et si le vendeur n’akiénait qu’une portion de son bien, il amomdrissait sa situation par làmême, dans une mesure que rien ne pouvait compenser.

Il n’en est plus de même -lorsqu’il existe un équivalent à la propriété, un capital mobilier productif, quand le commerce à créé une autre richesse, tout en assurant Pindépendance à celui qui la possède. On commence alors à concevoir la transmissibilité des terres. La vente devient une possibilité; elle se présente rarement d’abord, mais c’est le signe d’une modification profonde dans l’ancien droit de propriété. Il n’est pas question de vente de terre dans Homère. Le fait est cité par contre une fois dans Hésiode ?.

Il peut être intéressant de rappeler ici l'achat par Abraham de la caverne de Macpéla pour un poids de 400 sicles d’argent : Genese, XXIT, 15 et 16. On trouve dans ce chapitre plusieurs preuves de la rareté des transactions de ce genre à cette époque.

3 Hés., Trav. ef jours, v. 341 :

Géo" d'Auy ovy rAñpor.….

Ce vers est généralement considéré comme douteux : Guiraud, Propr.

fonc., p. 101; il est fort probablement dû à une adjonction postérieure. Il

Dès que la vente fut devenue possible, on fut bien vite amené à substituer la terre au corps du débiteur comme gage d’un emprunt. La terre est en effet le plus sûr des gages, elle est impérissable, et ne peut être ni volée ni détruite, comme un autre gage mobilier; l'individu peut se soustraire par la fuite à son créancier ou mourir; sa terre demeure. L’hypothèque suivit donc la vente de très près. Nous ne pouvons remonter exactement jusqu’à ses origines et en saisir sur le vif les premiers exemples; on a conjecturé qu’elle avait commencé par la vente à réméré (rxpûais èrè ldas)1. « Cette opération, » dit M. Beauchet ?, « consiste dans une aliénation, une vente faite par le débiteur à son créancier du bien affecté à l’acquittement de obligation, sous la condition toutefois que le débiteur, une fois qu’il aura complètement désintéressé son créancier, recouvrera le bien ainsi engagé; mais à défaut de paiement à l'échéance, le bien est définitivement acquis au créancier. » Ce procédé était encore en vigueur et même fréquemment employé au quatrième siècle comme le montrent les inscriptionss. Nous

n'en est pas moins intéressant : [a transformation s'est faite, peu nous importe que ce soit un peu plus tôt ou un peu plus tard.

On ne sait pas si la vente fut autrefois interdite à Athènes, comme cela est probable, ni depuis quand elle y a été autorisée. Elle se pratiquait peut- ‘être déjà avant Solon : Beauchet, III, p. 64-67; elle existe en tous cas depuis Solon : Fustel de Coulanges, Vouv. recherches, p. 137. Ici aussi, on voit la vente apparaître au moment où la richesse mobilière devient importante et puissante. Seul M. Swoboda, p. 269 n°, déclare que jamais la vente du sol n’a été interdite en Attique.

1 Guiraud, Propr. fonc., p. 280 ss.; Inscript. jur. gr., 1, p. 126; Beauchet, IL, p. 181. Cela est contesté par M. Thalheim, p. 101 ss. et par M. Swoboda, p. 225 ss. D’après ce dernier auteur, l’hypothèque correspondrait à la servitude pour dettes sans atténuation, la vente à réméré à la servitude volontaire; voir plus haut, p. 128 n°. Il ne nous appartient pas de trancher cette question d'histoire du droit.

2 Beauchet, III, p. 176. Voici la définition du code civil français (art. 1659), donnée par M. Guiraud, Propr. fonc., p. 280 : « Vente par laquelle le vendeur se réserve le droit de reprendre la chose vendue, moyennant restitution du prix. »

3 Z, G., Il, 1103 ss.

ne pouvons savoir exactement à quelle date cette forme de l’hypothèque est apparue {pour la première fois; mais nous pouvons penser que l’hypothèque, — son nom vient de l’Attique, fait remarquer M. de Wilamowitz !, — s’est développée petit à petit, à mesure que l’évolution économique s’accomplissait., À l’époque de Solon, ce mode de faire était déjà très général : l’hypothèque et la contrainte par corps étaient conjointement employées; mais la première semblait prendre peu à peu le dessus, la seconde commençait à choquer et allait bientôt disparaître; on ne la retrouve plus après Solon. Dans ces conditions, on comprend qu’Aristote dise que la terre était propriété d’un petit nombre d’hommes. Les riches avaient profité de leurs avances pour s'emparer des biens de leurs débiteurs les uns après les autres?; on conclut donc que ces Üpoc dont parle Solon étaient bien ce qu’ils furent plus tard, des bornes hypothécaires. C’étaient celles qui se trouvaient sur les champs qui avaient été engagés très récemment et que le procédé ordinaire n’avait pas encore fait tomber aux mains des Eupatrides.

Cette description de l’évolution du droit hypothécaire est certainement juste dans ses grandes lignes. Il y a cependant quelques faits à examiner de plus près. Il semble que la phrase d’Aristote de laquelle nous sommes partis contienne quelque exagération, Il ne ressort pas de nos textes que l’accaparement du sol par les nobles fût le plus grand mal dont on eût à se plaindre. Il y avait sans doute de grandes propriétés : mais elles n’étaient pas de formation récente; elles avaient existé de tout temps; sans doute aussi les Eupatrides avaient profité des circonstances pour arrondir leurs lots. Mais on n’a pas besoin de supposer un aggrandissement exagéré de quelques propriétés pour comprendre que les pauvres aient réclamé un

1 Wilamowitz, #ristt. nu. Ath., Il, p. 57.

2 Jbid., Il, p. 58; Busolt, Il, p. 245.

3 Busolt, loc. cit, n°.

nouveau partage des terres! ; cette réclamation n’est-elle pas naturelle à ceux qui possèdent peu ou qui ne possèdent pas du tout? On a essayé de prouver cet accroissement dangereux des terres des Eupatrides en s’appuyant sur la loi attribuée par Aristote ? à Solon, par laquelle il aurait été défendu d’acheter autant de terres que l’on aurait voulu; l’authenticité de cette loi me semble d’abord ne pas être suffisamment sûre 3, ensuite je ne crois pas qu’on puisse y voir la preuve de l’existence d’une grande propriété menaçante. Je crois bien plutôt que cette loi, — si elle était aussi ancienne, — aurait été promulguée après l'introduction dans la législation athénienne de la liberté de tester et de la faculté de vendre ; elle aurait été destinée à prévenir les abus que ces nouvelles libertés auraient pu amener; elle aurait marqué une étape entre le droit ancien et la liberté complète qui devait prévaloir plus tard.

L'objet des plaintes les plus vives et des protestations de Solon !, c’est la contrainte par corps: cela doit nous montrer que le mal était là Si le procédé de hypothèque avait été général, comme on le pense souvent, celui de la contrainte par corps aurait disparu rapidement, car il était moins avantageux pour le créancier, et surtout moins sûr. En tous cas la contrainte par corps pouvait être évitée par le débiteur qui n’avait qu’à abandonner sa terre, et la situation des endettés pouvait se résoudre d’elle-même par une réalisation des gages : la terre eût aussi été libre.

D'autre part l’hypothèque existait certainement; on ne peut supposer qu’elle soit née tout d’un coup, au moment où la contrainte par corps a été radicalement supprimée. Üne évolution assez prolongée a fait passer de l’une à l’autre. Il nous faut donc admettre contrairement à l’opinion courante, que, à

1 "40. 7x., XIL, 3, v. 9; XI, 2.

3 Aristt., Pol., 1266b 17; voir plus bas, chap. XV ad fin. 3 Busolt, loc. cit., la croit authentique.

4 Sol., #£g. 4, v. 23 ss.; frg. %, v. 6 ss.