CHAPITRE XV

La liberté de tester.

Le régime des successions est un des points sur lesquels la transformation devait se faire sentir le plus vivement.

Tant que la propriété fut considérée comme appartenant à la famille, elle passa régulièrement au décès du chef de famille dans les mains de son successeur, fils, frère ou parent !, le défunt n'étant au fond que le gérant d’un bien qu’il ne peut aliéner et dont il ne doit pas disposer; le testament était alors une chose complètement inconnue ?. Le souvenir de cette situation n'avait pas entièrement disparu chez les Grecs de Pépoque historique ? : certaines oligarchies avaient cherché à maintenir ces dispositions { et les esprits conservateurs les

1 Tant que le chef fut avant tout un guerrier, le pouvoir passa à un proche, déjà homme fait, plutôt qu'au fils mineur; la position de Télémaque en est un exemple frappant. La succession par ordre de primogéniture marque un stade déjà plus avancé et un degré supérieur de civilisation; cf, Sumner Maine, ch. VII. |

3 Beauchet, III, p. 425, 426 : « Le testament est une institution relativement récente, car c’est là que se manifeste le plus énergiquement la force du droit de propriété personnelle. »

3 Plut., Sol. 21; voir plus haut, p. 127 nt; cf. Fustel de Coulanges, Quest. hist., p. 76 et 77; Nouv. recherches, p. 34.

4 Aristt., Pol., 1309a 23 ss. : ëv d'oMyapxig.… Tàc kAmoovoulac un Karà Céaiv eivas GA kaTû yÉévoc.

$ Plat., Lois, XI, 923 A : où tuaç vuov avrov elvar Ti0mmu oùre Tv ovolav Tabryv, Evuravroc Oè Toù yévouc tuwv Toù Te EuTpooôev Kai Toù Ererra écouévov. Ibid., 922 E ; voir plus haut, p. 127 n°.

louaient comme un bon moyen d’éviter la formation de fortunes trop inégales et pour assurer la stabilité de l'Etat politique.

Mais cet état de choses tout à fait patriarcal se transforme d’assez bonne heure. La famille tend à se restreindre de plus en plus; elle sépare toujours plus nettement son bien de celui des parents qui sont devenus des voisins; l'indépendance du chef de famille vis-à-vis de ses cousins s'affirme ; les biens dont il est détenteur deviennent de plus en plus sa chose. Il peut d’abord disposer de ses biens meubles à sa guise entre ses fils; il peut même faire des legs à ses filles, ce qui est une atteinte grave portée aux droits de la famille qui vont diminuant dans la mesure où le chef de famille devient le véritable propriétaire. Il arrive un moment où la fille, unique enfant du défunt, peut transmettre à ses enfants tous les biens de son père; Je droit de la famille aurait été bien compromis si l’on n’avait exigé encore que l’héritière épousât le plus proche parent de son père!. Bientôt cette restriction devint de plus en plus lâche et le droit de la famille finit par s’éteindre.

Cette évolution fut lente; elle n’était pas terminée au quatrième siècle. Elle avait du reste subi des temps d’arrêt; le droit de la famille était une chose si naturelle à l’esprit grec qu’il résistait vigoureusement. Un de ses moyens de défense avait été l'introduction de l’adoption, par laquelle le chef de famille qui n’avait pas de fils se créait artificiellement un. successeur et assurait la continuité de la famille par une fiction légale ?. C’est certainement par ce détour que le testament s’est

1 Ces prescriptions se retrouvent dans plusieurs législations anciennes : Dareste, Nouv. ét. d’hist. du droit, p. 21. À ce propos, M. Dareste, :bid., p.31ss., fait remarquer très justement que Plutarque, So/., 20, a mal compris la loi qu’il cite; elle n’autorisait nullement l’adultère, mais permettait l’annulation d'un mariage stérile et la conclusion d'un autre mariage légal qui donnût des héritiers au père de la fille épiclère.

3 C'est à ce point de développement qu'en est le droit de Gortyne (codifié au cinquième siècle) : le testament est inconnu, mais l'adoption est admise,

introduit dans le droit grec. Le testament n’est en somme qu’une sorte d’adoption posthume !: celui qui mourait sans béritier adoptait ## extremis un fils qui héritait tout naturellement de lui. Mais lorsque la propriété fut devenue propriété individuelle de son détenteur, lorsqu'elle put être vendue et hypothéquée, rien n’empêcha plus qu’elle fût aliénée par la volonté dernière de celui qui en était maintenant le seul et véritable propriétaire. Le testament devint ainsi d’un emploi fréquent et n’eut plus besoin d’être soutenu par l’adoption : l’apparition du testament, suivant de près celle de la vente, marque

la dissolution complète de la propriété familiale ©.

C’est ce que nous voyons aussi à Athènes où Solon, qui avait fait de la saisie des biens une règle générale par la suppression de la contrainte par corps, introduisit aussi le testament. La loi par laquelle il le fit nous est parvenue, semble-t-il, en assez bon état. Elle se trouve au complet dans un discours qui est attribué à Démosthène *; un fragment se trouve dans un autre discours du même genre*; Démosthène lui-même en cite un

même lorsque l’adoptant a déjà des fils légitimes (X, 32-XI, 23); le père peut faire des donations pour cause de mort; les filles ont demi-part (IV, 41 ss.) ; le droit de la fille épiclère est traité avec une grande abondance de prescriptions et de règles (VII, 14-IX, 24; XII, 21:33); la pvig intervient dans certains cas: Zitelmann, Rechf von Gortyn, p. 55, 134 s8., 149 ss., 160 ss. ; Inscript. jur. gr. 1, p. 462 ss.; Swoboda, p. 242.

1 Aristt., Pol., 1274b 2 ss. : roic ®7faloiç vouoBéryc ... éyévero PrA6éAaoc… repi Tÿç Tatborotiag, oùç Kaobotv ekeivos vôuouç Berixoic. Beauchet, II, p. 428.

? Dareste, Nouv. ét. d’hist. du droit, p. 79. Guiraud, Propr. fonc., p. 107.

3 [Démosth.], XLVI, 14: ôoo uÿ érenoimvro, üore pre areureiv u#T Émitkxéoaoôas, dre ZéÂuwy eicÿez Tv apxhv, Tà éavrob dualéoôa eivat, ômuç àv E06À7, àv jp} rœaïdec dot yvhoior dopeves, àv y uaviov Ÿ ynous à bapuékor ? véoov éverxa, ÿ yvvauxi Tebôuevoc, drd Tobruv Tov rapavowv, ÿ ÙT Gv4yKmS } dTd deouod karampOel.

. # [Démosth.], XLIV, 68 : ôcoc u} éremoimvro ôre ZéAwy eines eg Thv àpx#v, é£eivas avroic Guabéoôa 6nuç av éfléluoiv. Ces mots se trouvent dans le texte même du discours, tandis que le passage précédent est une pièce intercalée, d’où de légères différences de style; cette remarque s'applique aussi aux textes qui suivent.

article!. Isée? et Hypéride$ aussi, mais sans nommer Solon; Aristote * et Plutarque * en donnent d’autres parties. Il n’y a que d’insignifiantes divergences de détail entre ces auteurs, dont Paccord vaut la peine d’être noté; de plus, la loi est datée de l’archontat de Solon, et l’on ne voit pas comment cette mention se serait introduite ainsi dans le corps de la loi si elle n’y avait été primitivement°. La seule disposition douteuse est celle qu’ajoute Isée ? concernant les filles héritières ; elle pourrait être une adjonction de l’orateur qui rappellerait seulement en passant une loi connue; elle ne se trouve pas dans les autres textes, ce qui nous permet de la considérer comme fort suspecte. Voici le texte le plus complet : « Quiconque n'avait pas été adopté avant l’époque où Solon est devenu archonte, — ou l'eitil été, s'il à renoncé à l'adoption ou obtenu (à un autre titre)

1 Démosth., XX, 102: ZéAwvy &0mre vôuoy éfeivar dobva rà éavrod & dv riç BotAgre, eèv u maidec Got yvfouos. Cf. Aristophane, Aves, v. 1660 ss.

? Isée, Il, 13: «ai por Tdv vôuov àvéyvubu, ôç KeAsbez Tà éauroÿ é£eivar dta- Oéaôar duc àv #06, éàv nu} raides dppevec Go yvhorou. VI, 9... oùrooù à vôuoç Kosvèç araot Keira, éfeiva Tà éavroù duabéaoôas, Éèv un maïdec ot yv#auo dopeves, éèv un dpa avec } vd yhpuc ? de dAdo re Tuv Ev TO vôéup Tapavoav dar. IL, 68 : 6 yep vôuoc duapphômv Afyes éEeivas GLaôéobar dm àv E0627 ru Tà abroÿ, éèv pu maïdac yvyolouc KaraAirn dppevac” bèv dè OmAeiaç xara- Air, oùv ratraiç. Ce dernier membre de phrase est douteux.

3 Hypér., V, 17: ëre dè Kai à mrepi rov OLaümnov véuos TragarAfauos roire éoriv' kehebes yàp é£eivas Tà éauroù duariôecôar üç dv Ti BoiAyra nv yhowc Evexev } védou } uaviov D yuvaux) rubôuevoy } Ùrd Secuod % Ÿr' avéykme xaraÂnpÜévra.….

4 "A8. x., XXXV, 2 (loi attribuée à Solon): … éûv pu} uavor ynoùv (Var. yhouc Evexa, Blass, 3° éd.) ? yuvarxi mi606pevos.

$ Plut., Sol, ar : 6 (== Solon) d'@ BotAeral riç émerpébag ei pu} maider etev air@, dobvæ rà aÜrob,….. et y} vOCuv Évekev } papuérov h decuov ÿ avéykg xaraoxe0eiç yuvauxi raôôuevoc. Il est visible que Plutarque a eu sous les yeux le même texte que les orateurs, mais qu'il l’a arrangé à sa façon avant de l'introduire dans son récit.

6 L’authenticité de cette loi et son attribution à Solon sont très généralement admises : Thalheim, p. 72 en note. MM. Beauchet, IL p. 426 ss. et Glotz, p. 343 ss, pensent que Solon n'institua pas le testament, mais se borna à enregistrer des règles pratiquées depuis longtemps.

1 Isée, IT, 68 ; voir n!,

l'envoi en possession, — peut disposer librement de ses biens par iestament pourvu qu’il n'ait pas d'enfants mäles de son sang, qu'il n'ait pas lesprit troublé par la folie ou la vieillesse, ou le poison, on la maladie, ni par les suggestions d’une femme, et qu’il ne soit contraint ni par la violence ni par la captivité1. » Il ressort de ce texte qu'avant Solon l'adoption était admise?; mais nous n’en savons pas plus long sur l’état du droit de succession. Nous ne pouvons pas juger comparativement les habitudes qu’il trouvait et la loi qu’il laissait, puisque nous ignorons les premières. Il nous est permis de penser qu'ici comme dans la réforme du droit de poursuites pour dettes, Solon codifiait en grande partie des coutumes qui s’étaient peu à peu développées.

La loi de Solon nous apprend que seul celui qui n’avait pas d'enfants mâles légitimes pouvait tester comme bon lui semblait 3. Il y a là une restriction importante. Le droit de la famille est encore assez fort pour que celui qui a des enfants mâles légitimes ne puisse disposer de ses biens. Les enfants en sont copropriétaires # par le fait qu’ils sont nés de lui et font légitimement partie de la famille. Les autres restrictions sont conçues dans le même esprit : l’adopté ne peut disposer des biens qu’il a reçus de son père adoptif”; on veut s’assurer par là que l'adoption est bien une continuation de la famille et éviter qu’elle ne devienne une opération formelle par laquelle on pourrait faire passer les biens d’une famille dans une autre,

1 [Démosth.}, XLVI, 14; voir plus haut, p. 18r n°; la traduction est celle de M. Dareste, Inscript. jur. gr., Il, p. 65; cf. Plaid. civils de Demosth., II, D. 307.

3 Beauchet, Il, p. 6.

$ Caillemer, Annuaïre des ét. gr., 1870, p. 27, 34 53.; cette loi existait encore à l’époque de Démosthène qui la cite; mais elle n’était plus appliquée strictement, puisque nous voyons le père de Démosthène faire un testament quoiqu'il ait un fils.

4 Télémaque dit en parlant des biens de son père : oëxov Euév, Od., XVI, v. 128 : Beauchet, III, p. 423.

5 Il en était de mème à Gortyne; Los de Goriyne, XI, 5-10 ; Zitelmann, P. 164.

puis dans une troisième, etc.; les précautions prises contre ceux que l’âge ou la maladie auraient affaiblis sont compréhensibles, de même celles qui visent un testament arraché par la violence; la mention de ceux qui se laisseraient persuader par une femme est plus curieuse, quand on songe à l’époque. Au reste, les restrictions mêmes qu’on apporte au droit de tester, les précautions que l’on prend contre les fraudes me semblent indiquer deux choses :

Premièrement, le testament n’était pas totalement inconnu alors !. Il existait en fait, sinon en droit, sous la forme de Padoption tout au moins. Pour que la loi soit aussi détaillée, il faut que les inconvénients qui pouvaient en résulter se soient déjà manifestés. On avait vu des vieillards se laisser tromper par l’habileté de leur entourage; on avait assisté à des captations d’héritages et on prend des précautions en conséquence; on ne serait pas aussi précis si l’on innovait complètement, car on ignorerait la plupart des résultats fâcheux que pourrait avoir la mesure que l’on va prendre.

Ensuite il est clair que l’on continue à considérer le testament comme une chose exceptionnelle, fâcheuse même; on veut en éviter le développement et l'empêcher de se produire trop fréquemment, car on voyait avec peine s’en aller le res- -pect du droit de la famille, et on déplorait les troubles que cela amenait.

La mesure prise par Solon s’explique par ces circonstances diverses. L’institution légale du testament donnait satisfaction aux tendances modernes, consacrait le nouveau droit individuel de propriété, et popularisait un procédé employé depuis un certain temps; en même temps les restrictions apportées au droit de tester? empêchaient les abus, assuraient la correc-

{ Beauchet, III, p. 427.

? Plutarque, Sol. 20, parle de l'interdiction de la dot par Solon; il y voit une loi somptuaire. C’est une erreur; si cette mesure est de Solon, ce qui est fort possible, il est clair qu'elle avait pour but de restreindre le droit du

tion des transferts de successions et maintenaient le droit de la famille ! dans la plupart des cas où la constitution intime de la cité et l’état des mœurs l’exigeaient.

Nous ne savons si Solon se borna à ces dispositions générales ou si sa législation entrait dans plus de détails. Il semble que le droit assez complexe qui régissait cette matière au quatrième siècle, soit le produit de développements postérieurs ©. Aristote nous dit que sa loi sur l’héritage de la fille unique, n'étant ni simple ni claire, était la source de nombreux procès 3, Mais nous-ne- savons pas à quelle loi il fait allusion ; celle dont nous nous sommes ocçupés jusqu'ici ne parle pas de ce cas particulier. Peut-être est-ce précisément ce silence qui fut la cause de toutes ces discussions. Aristote songeait-il à des dispositions que nous ne connaissons pas et que nous ne pouvons pas discuter? c’est moins probable, mais c’est possible. En tous cas il fait remarquer très justement que c’est là un sujet des plus difficiles et qu’il est impossible

père de famille de disposer de ses biens à sa guise ; il fallait empècher que la dot ne devint un moyen détourné que l’on pût employer pour faire passer ses biens à ses filles au détriment de ses fils.

1 On voit parfois, à Athènes, à une époque assez tardive la tribu veiller encore à ce que la fille épiclère ne subisse aucun tort: Z. G., II, 564. Au quatrième siècle, la cité intervenait encore indirectement dans les questions d’héritages: dans la première assemblée de chaque prytanie, 40. +., XLIIL, 4, le héraut criait, [Démosth.], XLILT, 5: ei reç augoByreiv } rapaxaraféa?eiv BotAera To kAgpov…. Kara yévoç ÿ Kkarà d1abfÿxac KrÀ.

? Quelques historiens, par ex., M. de Sanctis, p. 211, s’appuient trop sur le droit du quatrième siècle dans leur exposé des réformes de Solon. La plupart des lois du quatrième siècle sont postérieures à Solon, entre autres celle qui est citée ([Démosth.], XL VI, 24, concernant le décès du fils en bas âge, qui est un développement de la loi de Solon citée plus haut; de mème la loi citée ([Démosth.], XLIII, 51, qui est datée: ax ÆEvxAsidur &pyovroc : Thalheim, p. 63 ss. ; il en est de même des dispositions diverses rassemblées par Plutarque, Sol., 20; si quelques-unes sont anciennes : Dareste, Nouv. ét. d'hist. du droit, p. 35 (voir plus haut, p. 180 n!), le reste est trop détaillé et trop. compliqué pour pouvoir provenir de l'époque de Solon. Sur le droit attique en ces matières, voir Thalheim, p. 6: 5s., 70 ss.

3 "406. r., IX, 2; XXXV, 2.

de lui donner une solution en tous points parfaite. L'obligation pour la fille unique d’épouser son plus proche parent en lui transmettant l'héritage était conforme au droit ancien, mais donna lieu de plus en plus à des difficultés ou à des abus, à mesure que l’individualisation de la propriété et l’indépendance des citoyens vis-à-vis de l’Etat allèrent en augmentant.

Faut-il voir une précaution prise contre les inconvénients de la transmissibilité de la propriété dans la loi attribuée à Solon par laquelle la faculté d’acquérir des terres était limitée? Nous ne connaissons cette mesure que par une allusion d’Aristote dans la Politique. Signalant lutilité qu’il y a à ce que dans une communauté politique les fortunes soient le moins inégales possible, il ajoute: « C’est ce qu’ont reconnu quelques-uns des anciens législateurs; Solon a pris une mesure analogue et on trouve chez d'autres une loi interdisant à un individu d'acheter autant de lerres qu'il le veut. » Quelques historiens © insistent sur ce texte et attribuent à Solon une loi de ce genre, loi qui aurait été faite en faveur du peuple contre les Eupatrides. L’allusion d’Aristote me paraît trop peu claire pour qu’on en puisse tirer grand’chose # ; on ne trouve rien ailleurs ! qui s’y rapporte. Le philosophe y expose une de ses idées favorites 5 qu'il pourrait bien avoir prêtée à Solon.

{ Aristt., Pol, 1266b 15 ss.: duôre uèv obv Eyes Tivà d'vauv ex Tv moArekÿv " xosvoviav # Th vvaiag OuaA6rnc, Kai roy mél Tivèc palvoyras dueyvuwnérec oior «ai Z6Auv évouoËérnaer Kai rap’ &?Aou Eore vôuoc 6ç KwÂbez «racôa yÿv domv àv BobArrai rx. Voir plus haut, p. 134.

2? Pœhlmann, Gesch. des ant. Komm., Il, p. 156.

8 La loi citée n'est évidemment pas attribuée à Solon, mais aux autres législateurs ; on ne connaît de Solon aucune loi de ce genre.

4 On restreint à Athènes le droit de posséder et on le limite à une quantité maxima (2 talents pour les terres, 3000 drachmes pour les maisons), lorsqu'on accorde à un étranger le droit de posséder (ëyxryoic yñc) : Z G., Il, 380; Hermes, XXIV, p. 332, 335; Guiraud, Propr. fonc., p. 153. Maïs c’est pour se prémunir contre un accaparement au profit d’un éfranger, non pour empêcher l'extension des propriétés en général.

$ Aristt., Pol., 12704 15 ss.; 1319a 7 ss.

Les conséquences de la réforme de Solon ne se firent pas sentir tout de suite, car les cas où le testament était possible étaient rares, surtout au début. C'était un nouveau coup porté à la propriété familiale inaliénable telle qu’elle avait été constituée jusqu'alors. Cela avait bien son importance, mais il est difficile de se rendre compte de ses effets immédiats !.

1 Il serait faux de voir dans la loi de Solon sur le testament l'origine de la petite propriété, comme le fait M. Guiraud, Propr. fonc., p. 391. La faculté laissée au père de famille de répartir son bien entre ses enfants y a sans doute contribué, mais cette mesure est antérieure à Solon; la loi de celui-ci ne s'applique qu’au cas où le testateur ne laissait pas d'enfants mâles.