LES ARTICLES 435 ET 436 DU CODE DE COMMERCE

Assurances maritimes. — Avaries.

Défaut de protestations. — Fin de non - recevoir.

Baraterie de patron. -- Caution. — Préjudice.

Sous cette rubrique un peu confuse, qui touche à bien des points du Droit maritime, le Recueil Sirey et le Journal du Palais^ premier cahier mensuel de 1887, ont rendu compte d'un litige assez important d'abord jugé à Nantes, porté en appel devant la Cour de Rennes et finalement tranéhé par la Cour de cassation. Souvent entretenu de ce débat, j'ai toujours éprouvé une certaine paresse à l'approfondir. L'espèce n'est pas simple. Les constatations de fait ont été tardives. Les décisions do la justice ne me paraissent pas avoir eu toute la clarté désirable . Il me semblait malaisé de dégager nettement \^ questions de droit qui appelaient des solutions,

M. Gh. Lyon-Gaen, dans une note très

substantielle du Recueil Sirey (1), s'est appliqué, avec sa sagacité ordinaire, à dégager, à saisir, à détacher en quelque sorte des broussailles de l'espèce deux questions principales, en elles-mêmes fort intéressantes. Il m'a rendu plus facile de les examiner à mon tour, sans être rebuté par les broussailles qu'il a écartées. Je discuterai moins les conclusions des parties et les arrêts que les deux questions qu'il a mises en meilleure lumière.

L'assureur qui a pris à sa charge la baraterie de patron, comme c'est devenu l'usage universel, s'est-il constitué par là caution, et les règles du Code civil, au titre du cautionnement, lui sont-elles applicables ?

Non pas certes, et si l'on n'était pas accoutumé à toutes les subtilités, les ingéniosités, les témérités des plaideurs embarrassés, en quête d'arguments, on s'étonnerait de cette malencontreuse tentative d'invasion du droit civil dans le droit maritime.

(1)1887, pag. 1511 et Journal du Palais, 1884, 1, pag* 25 et sùiV.

Il suffit de citer l'art. 2011 du Gode civil : « Celui qui se rend caution d'une obligation se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation, si le débiteur n'y satisfait pas lui-même. »

Puis vient l'art. 2021 qui n'est pas moins clair : < La caution n'est obligée envers le créancier à le payer qu'à défaut du débiteur qui doit être préalablement discuté dans ses biens, à moins que la caution n'ait renoncé au bénéfice de discussion, ou à moins qu'elle ne se soit obligée solidairement avec le débiteur. »

Dans aucune police d'assurance maritime on ne trouvera trace d'une renonciation au bénéfice de discussion ni d'une obligation solidaire avec celle du capitaine. Mais dans aucune, non plus, on ne trouvera trace d'une intention de subordonner la garantie des assureurs à la discussion préalable du capitaine. La garantie des risques est donnée directement par l'assureur à l'assuré. Le capitaine peut être et est le plus souvent in* connu de tous deux. Il pourra être, si d'aventure il est connu, remplacé par tout autre. Étrange contrat de cautionnement, en vérité, que celui où le cautionné n'est pas nommé, n'est pas connu !

4i6 QUESTIONS DE DROIT BiARITIHE.

L'assureur, ai-je dit, donne directement à l'assuré la garantie des risques, de tous les risques qu'il n'excepte pas expressément, de toutes les fortunes de mer. Il n'excepte pas la baraterie de patron, voilà tout, la baraterie qui est, pour l'assuré, un des plus redoutables risques de mer. Émérigon l'avait déjà déclaré dans son robuste bon sens : « La baraterie n'est pas moins un risque et un très grand risque maritime. »

L'art, l*** de la police française d'assurance sur marchandises porte : « Sont aux risques des assureurs tous dommages et pertes qui arrivent aux choses assurées par tempête, naufrage, jet, feu, pillage, piraimee/ baraterie^ et généralement par tous accidents et fortunes de mer. » La baraterie est donc bien, dans la langue des assureurs comme dans la réalité, une fortune de mer, laquelle est directement garantie, à l'égal de toutes les autres. L'idée d'un cautionnement est absente. Je prie même de renrarquer le rapprochement des mots piraterie et baraterie. Les assureurs ne sont pas plus les cautions du capitaine que les cautions des pirates. J'engage les juristes qui ont proposé la doctrine de la caution en matière de baraterie à soutenir

que lorsqu'un navire aura été pillé par des pirates, l'assuré devra discuter Messieurs les pirates en tous leurs biens, avant de s'adresser à la garantie des assureurs. Ce sera aussi sérieux.

Je fais une observation assez curieuse, bien qu'inutile à ma thèse. C'est la caution qui est une espèce d'assureur. Le contrat de cautionnement contient tous les éléments d'une véritable assurance. Il y a un risque défini dont la garantie est promise : l'insolvabilité du débiteur. Il y a une commission stipulée, qui est le prix de la gar^^tieou la prime d'assurance. La caution est donc un assureur. La réciproque est fausse. Je me range, absolument et sans hésiter, à l'opinion développée par M. Gh.Lyon-Gaen. L'assureur qui n'a pas excepté la baraterie est directement obligé envers l'assuré à la réparation des dommages causés par la baraterie. Il n'est aucunement la caution du capitaine.

Suit-il de là que l'assuré, armé de son action directe contre les assureurs, pourra impunémentcommettre toutes les négligences

\^^fut-

4iS QUESTIONS DE DROIT MAAITIME.

qui, par sa faute, les priveraient d'un recours utile?

Dieu me garde de proférer cette énormité, dont l'erreur serait comparable - à celle que je viens de réfuter en peu de mots.

Nous sommes ici dans le droit naturel et le bon sens; dans le droit commun, art. 1382 et 1383 du Code civil; dans le droit spécial maritime, art. 381 du Gode de commerce, sainement interprété; dans le droit conven* tîonnel enfin. L'art. 19 de la police française porte que l'assuré doit prendre ou requérir toutes mesures conservatoires, qu'il est responsable de sa négligence à prendre luimême les mesures de conservation. L'art. 381 du Gode de commerce porte que l'assuré doit travailler au recouvrement des effets naufragés. On remarquera l'énergie de l'expression. Le devoir de l'assuré va jusqu'à celui de l'action ou du travail. L'art* 1383 du Gode civil porte que chacun est responsable du dommage qu'il a causé non-seulement par son fait, mais encore par sa négligence. Gomment, en présence de tant de textes, l'assuré pourrait-il prétendre à l'immunité de seisf négligences, dommageables à Tas* sureur?

Non, il ne saurait, non plus que tout autre citoyen, échapper à la responsabilité de ses négligences, constatées et dommageables.

Seulement, nous entrons dans le domaine des faits et des appréciations. Il faut que l'assureur qui se dit lésé démontre premièrement la négligence fautive, secondement le dommage et la quotité du dommage.

Ainsi l'assureur qui, pour repousser la réclamation d'un dommage, en lui-même justifié, oppose, comme exception, que l'assuré aurait négligé de conserver des recours dan» les brefs délais des art. 435 et 436 du Gode de commerce me paraît s'égarer. J'entends trop souvent poser la question dans ces termes aigus. Je crois que c'est une erreur de droit. Si le dommage est justifié, encore qu'il puisse avoir été causé par une faute du capitaine, il est directement, ipso facto^ à la charge de l'assureur. Celui-ci n'oppose pas une exception, comme il opposerait celle des risques de guerre, du vice propre, de la faute personnelle de l'assuré. Il se plaint d'un préjudice. C'est une sorte de demande reconventionnelle, mais une demande dont il a la charge d'établir le bien fondé. Il a donc à démontrer que l'assuré a commis une né-

gligence et que cette négligence lui a été préjudiciable.

Or, dans les circonstances actuelles de la navigation, il s'en faut bien que cette démonstratien soit toujours facile. Une fois de plus, je suis amené à faire remarquer combien le droit se modifie en raison du changement des circonstances de la navigation. Je me suis amusé à donner à Tun des chapitres de mon troisième volume de c Questions de Droit maritime » le titre suivant : Linfluence du télégraphe sur le Droit maritime. Je vais suivre le même ordre d'idées.

Qu'était la navigation, lors de la confection des art, 435 et 436 du Gode de commerce?

Il n'existait que des navires à voiles. Ces navires rentraient dans nos ports, ordinairement chargés d'une seule espèce de denrées, sucres, cafés, cotons, blés ou liquides. Il n'y avait qu'un seul réclamateur du chargement, ou du moins les destinataires étaient peu nombreux. Toutes les opérations étaient calmes et lentes. Le navire séjournait un mois et très souvent davantage dans son port de destination. Le fret n'était jamais, ou presque jamais, payé d'avance. Jamais, c'est

une pratique toute moderne, les armateurs n'avaient rîmaginé de s'affranchir, par les connaissements, de la responsabilité des vices d'arrimage et autres fautes du capitaine.

Dans ces conditions, on avait le loisir des vérifications. Quand des marchandises étaient débarquées avariées, sans doute le réclamateur devait protester dans les vingt-quatre heures. Ce délai, qui paraît si court, était suffisant. Le réclamateur, assistant au déchargement, avait la marchandise sous les yeux. Il voyait, à première vue, avant de la recevoir, si elle était avariée. Il voyait, en montant à bord, l'arrimage, le fardage ou le grenier.

Après cette protestation conservatoire, dont le vrai caractère est celui d'une réserve, il avait un mois pour délibérer s'il introduirait une demande en justice. Ce mois pouvait être employé, et l'était en effet, en vérifications de l'arrimage, en expertises, en pourparlers, en négociations de transactions. Le fret, dont le paiement était suspendu jusqu'à l'entier déchargement et le règlement du litige, suffisait d'ordinaire à garantir la compensation du dommage. Si le fret ne suffisait pas.

il serait toujours temps de saisir le navire^ qui restait amarré au quai. Le réclamateur, qui avait d'ailleurs le loisir d'appeler et de consulter ses assureurs, se gardait bien d'intenter, sans y être contraint, un procès téméraire, ou d'opérer une saisie plus téméraire encore. Il avait un mois pour s'informer, vérifier et délibérer,

- Telles étaient les mœurs d'un bon vieux temps qui n'est pas trop éloigné dé nous, et tel était le droit, conforme aux mœurs.

Maintenant je prie de comparer ces mœurs à celles de la navigation moderne, surtout dans l'immense commerce d'exportation des objets fabriqués.

Un bateau à vapeur de grande vitesse, postal ou autre, entre un jour dans un port, ou même s'arrête sur la rade pour épargner quelques heures. Il est chargé de plusieurs centaines ou de plusieurs milliers de colis divers. Il se débarrasse à la hâte des colis destinés pour ce port, et repart. Tout est précipité, tout est haletant, comme la machine elle-même. Les colis sont des caisses pleines, des emballages revêtant d'autres caisses de zinc. L'emballage extérieur peut être mouillé sans que le contenu soit atteint

L'ASSUREUR EST-IL UNE aUTION. 419

Souvent c'est le contraire. Il y a des avaries intérieures que ne révélait aucune offense visible de Tenveloppe. Les colis entassés sur des allèges ou sur des camions doivent passer par la douane.

Est-il matériellement possible que le destinataire vérifie le contenu dans les vingtquatre heures ?

Non, c'est de Timpossibilité absolue. Exi* gera-t-on qu'il fasse à tout hasard une protestation ? Il faudrait la faire pour tous les colis quelconques. C'est de l'impossibilité commerciale, c'est de l'absurde, et il ne me semble pas qu'on doive demander l'absurde. A quoi bon d'ailleurs cette vaine démonstration? Le fret a été payé, le navire est déjà loin. Il n'est pas possible de vérifier l'arri" mage et il n'y a rien à saisir. Ce n'est pas tout. Le destinataire lit sur son connaisse^ prient que le capitaine s'est exonéré de toute responsabilité. Le destinataire s'abstient donc. Est-ce là de la négligence fautive ?

Je sais bien, je l'ai professé moi-môme à plusieurs reprises, que d'après une saine jurisprudence la clause d'exonération ne peut pas s'appliquer aux fautes lourdes, Mais le destinataire lointain, privé de tous moyens

d'information, sera-t-il juge de la faute lourde?

Gomment la prouvera-t-il? Intentera-t-il un procès et à qui? Si le navire est encore au port ou y reparaît, saisira-t-il le navire, au risque d'énormes dommages-intérêts qui peuvent se chiffrer par centaines de mille francs, pour avoir sûreté d'un dommage de quelques cents francs? Non, tout cela se heurte aux cataractes de l'impossible et de l'absurde, et le droit, encore une fois, ne peut pas être la consécration de l'absurde.

Les assureurs n'ignorent aucune de ces cir^ constances. Dans la précipitation des opérations de chargement et de déchargement, il se commet beaucoup de fautes dommageables, c'est incontestable. Les assureurs le savent et en courent les risques. A eux de fixer leurs primes en conséquence. Ils ne sont pas recevables à reprocher aux assurés d'avoir négligé le formalisme des articles 435 et 436, quand l'accomplissement de ce formalisme eût été impossible ou absurde. Ce n'est pas alors une négligence.

Mais ce pourra être, dans certains cas exceptionnels, une négligence. Ainsi, on en a plusieurs exemples, un vapeur, en entrant

au port, est fortement incliné ou, comme on dit dans la langue, technique, donne de la bande. C'est la preuve palpable, visible à tous les yeux, d'un mauvais arrimage. Les colis du côté qui plongeait sont débarqués tout mouillés. Ou bien, des colis sont débarqués noircis, charbonnés, calcinés par les feux de la machine. Ou encore, les colis sont livrés visiblement fracturés, et des marchandises ont été soustraites. Le destinataire qui les reçoit sans protestation pourra être jugé coupable d'une négligence préjudiciable aux assureurs. Pourquoi? Parce que pouvant protester utilement, il a négligé de le faire. Les tribunaux apprécieront la faute dommageable et les circonstances, comme font les tribunaux civils pour Tapplication des art. 1382 et 1383 du Gode civil.

C'est ainsi que la jurisprudence commerciale, en dehors de toute question de recours, à'est donné, avec raison, une grande liberté d'allures pour interpréter l'art. 435 du Gode de commerce, dans les relations directes de l'assuré à l'assureur. L'article 435 porte aussi

que « sont non-recevables jtoutes actions

contre les assureurs pour dommage arrivé à la marchandise, si elle a été reçue sans

protestation. » Qu'est-ce qu'une marchan* dise reçue? Les tribunaux biaisent, transigent avec le texte, l'éludent en quelque sorte, pour rendre des décisions conformes à l'équité et aux nécessités commerciales. Les assureurs loyaux, ou dominés pur les nécessités pratiques, commencent eux-mêmes par biaiser et distinguer. Ils n'opposent pas le texte à ces destinataires lointains dont j'ai parlé, recevant sans protestation des caisses d'objets manufacturés. Ils l'opposeraient au destinataire du Havre recevant des sacs mouillés de sucre ou de café. De part et d'aur tre cependant il y a eu réception. Mais le destinataire, au Havre, pouvait voir l'avarie. Il ne pouvait pas, là-bas, voir l'intérieur de la caisse.

Dans le premier volume de mes Questions de Droit maritime, pages 196 et suivantes, j'ai cité des décisions qui montrent avec quel sans-gêne les tribunaux interprètent ou étendent le mot de réception. Un tribunal a im* parti aux assurés un délai de dix jours au lieu de vingt-quatre heures, parce que ce serait l'usage à San-Francisco. Je ne songe pas à l'en blâmer. Un arrêt de la Cour de Roue© du 30 janvier 1843, que je cite encore

L'ASSUREUR EST*1L UNE CAUTION. iS7

au chapitre VIII cî-dessus, a été bien autrement large. « Attendu, dit-il, qu'en ne déterminant pas quels faits constituent la réception^ la loi a voulu laisser aux tribunaux la faculté de décider suivant les circonstances à quel moment l'assuré ou le réclamateur seraient r^pt^^es avoir reçu la marchandise. > Ce n'est pas moi qui ai pris ces licences avec le texte, c'est un arrêt de Cour souveraine, dominé par le bon sens et les nécessités commerciales, et Ton voit ce qui est resté de la fin de non- recevoir de vingt-quatre heures de l'art, 435. Les tribunaux apprécient librement s'il y a eii retardement excessif et négligence, suivant les circonstances.

Enfin les assureurs de Paris ont avisé, et, dans la formule de la police d'exportation, ils ont imparti, pour la constatation des avaries, un délai de trente jours à compter du débarquement^ renonçant à se prévaloir du défaut de protestation dans les vingtquatre heures. Ça été encore un hommage au bon sens. Le bon sens ne permet pas davantage aux assureurs d'opposer aux assurés le défaut de protestation contre le capitaine, quand cette protestation aurait été impossible ou inutile.

i28 QUESTIONS DE DROIT MARITIME.

Si les assureurs sont rarement admissibles à opposer, comme exception péremptoire, la non-observation des art. 335 et 336 du Gode de commerce, est-ce une exception plus péremptoire pour les sociétés de navigation, attaquées en réparation de leurs fautes ou de celles de leurs préposés? En aucune façon. Les sociétés sont beaucoup plus âpres que les assureurs à invoquer lesdits textes, qui sont pour elles l'arche sainte, et qu'elles inventeraient s'ils n'existaient pas. On sait de plus quelle application elles ont à s'exonérer de toute responsabilité par les connaissements. Et néanmoins, que de litiges! La fonction de chef du contentieux n'est pas là une sinécure. Je citerais une société qui entretient communément une centaine de procès, presque tous sur la clause d'exonération.

C'est que, d'une part, la clause d'exonération, que j'ai reconnue licite en elle-même pour les fautes légères, ne protège pas, ainsi que je le disais plus haut, contre les fautes lourdes. L'ordre public serait manifestement blessé par l'absolution des fautes qui compromettent la sécurité de la navigation et la vie des hommes. En outre, les compagnies postales subventionnées sont investies,

L'ASSUREUR EST-IL UNE CAUTION. i29

comme les compagnies de chemins de fer, d'une sorte de monopole et de privilège qui diminue la valeur du consentement des chargeurs. L'équité des tribunaux sait tenir compte de toutes les considérations.

Il y a d'autres fautes que celles qui mettraient en péril la vie des hommes. Je suppose qu'une famille de passagers, ayant pris des billets de passage pour le Chili, soit dirigée, par une erreur démontrée des préposés de la Compagnie, sur le paquebot en partance pour New-York où elle se trouvera transportée. Pense-t-on qu'elle n'aura pas droit à une indemnité? Si le cas est rare pour des passagers, il ne l'est pas pour des marchandises. Il y a des colis qui font fausse route et se livrent aux plus étranges vagabondages. Ils se retrouvent quelquefois, pas toujours. La compagnie jouira-t-elle de l'immunité de ces désordres, en vertu de sa clause d'exonération, de l'immunité même de la perte des colis qui ne se retrouvent pas ? Elle n'ose pas toujours le plaider, ou, si elle plaide, les tribunaux apprécient.

Quant aux art. 433 et 436, lorsque c'est l'organisation même des services de la compagnie qui en rend l'application impossible^

430 QUESTIONS DE DllOIT MiRlTlME.

comment seraient-ils pour elle une cuirasse impénétrable? Si vous voulez que je puisse protester dans les vingt-quatre heures et intenter une action dans le mois, livrez-moi donc mes caisses en me permettant de les ouvrir en votre présence, et permettez-moi aussi de vérifier Tarrimage. Mais avant que j'aie vu mes caisses, que vous avez jetées sur une allège ou sur un quai, votre navire s'est esquivé. Je ne suis en présence de personne. Je ne vous accuse pas, ce sont les nécessités de votre service rapide, les nécessités de la navigation moderne. D'accord. Seulement, n'invoquez pas les art. 435 et 436, dont vous avez détruit la possibilité d'application, par votre fait.

J'entends quelques légistes se récrier que ce sera de la justice arbitraire. N'est-ce pas toujours de la justice arbitraire que l'appréciation des faits et de tous les degrés de la faute? Qu'on se souvienne de l'arrêt de la Cour de Rouen cité plus haut, déclarant que la loi a voulu laisser aux tribunaux la faculté de décider suivant les circonstances. J'aime mieux d'ailleurs la justice arbitraire que Tinjustice flagrante. Or, c'est injustice flagrante que de me reprocher de n'avoir point fait ce

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L'ASSUAEUa EST-IL UNE CAUTION. 431

que vous m'avez rendu impossible de faire. C'est comme si vous me reprochiez de ne pas courir, après que vous m'auriez lié les pieds.

Un jour, un grand orateur, M. de Montalembert, prononça cette parole : Il n'y a de légitime que ce qui est possible. Ce fut un gros scandale pour les légistes et les docteurs du dogmatisme politique. L'orateur était un sceptique qui méconnaissait et outrageait les principes. Je crois bien qu'en politique il avait raison. Il ne disait certes pas, ainsi qu'on affectait de le comprendre, que tout ce qui est possible fût légitime. Il disait et voulait dire que, pour des hommes politiques, il est oiseux de s'attacher à des principes d'une application reconnue impossible, • J'en dirai autant en jurisprudence. Tout ce qui est possible n'est certainement pas juridique, mais il n'y a de juridique que ce qui est possible.

C'est encore ainsi que j'interprète l'art. 435 en ce qui touche l'abordage, et ici je soutiens même, ainsi que je l'établissais au chapitre VIII ci-dessus, que j'ai pour moi, en outre du bon sens, la grammaire et le texte:

« Sont non-recevables toutes actions en

indemnité pour dommages causés par

V abordage dans un lieu où le capitaine a pu AGIR. > Sî dans le lieu de Tabordage^en pleine mer, le capitaine n'a pas pu agir^ c'est V impossible^ et l'article est sans application.

M.Ch.Lyon-Gaen, dans sa dissertation, n'a pas indiqué cette distinction. Il semble admettre que toutes les fois que la réclamation n*a pas été faite dans les vingt-quatre heures, toutes les actions sont éteintes. C'est là, ditil, une solution rigoureuse, mais qui est certainement celle du Code français . Ce n'est pas mon avis. J'accorde seulement que c'est la solution de la jurisprudence française, que je déplore et que je combats avec une conviction obstinée.

, Après avoir écarté l'idée de la caution, en quoi je suis complètement de son opinion. M. Ch. Lyon-Caen établit, par d'excellentes raisons, qu'il ne s'ensuit en aucune manière que l'assuré puisse impunément s'abstenir de diligences contre le capitaine : « L'assuré « négligent, dit-il, peut être déclaré respon- ^ sable envers l'assureur du préjudice qu'il « lui a causé en ne conservant pas ses droits < et en rendant la subrogation impossible. >

La proposition ainsi formulée me paraît incontestable, et je suis complètement de l'opî-

nion du savant professeur. J'ai déjà dit que les assurés, seuls de tous les citoyens, ne sont pas investis du singulier privilège de pouvoir impunément porter préjudice à autrui par leur négligence. Où je crains un dissentiment, c'est quand l'annotateur accueille l'idée d'une déchéance encourue, par le fait de la non-protestation contre le capitaine, auquel il faudrait ajouter l'omission d'une poursuite en justice dans le mois de la protestation. A mes yeux ce n'est pas là une déchéance. L'action de l'assuré contre l'assureur, à raison des dommages justifiés, sera toujours recevable. Si l'assureur oppose une négligence commise, il doit justifier à son tour et de la faute et du préjudice. Les tribunaux apprécieront, suivant les circonstances. Or, dans les circonstances de la navigation moderne, il est rare, ainsi que je l'ai montré, que ce soit une faute pour le destinataire d'une marchandise de ne pas protester, de ne pas actionner en justice le capitaine. Le destinataire a trop souvent l'excuse de l'impossibilité, ou celle de la vanité, de la témérité même des poursuites. Les assureurs ne peuvent pas demander aux assurés d'être si processifs, de ne recevoir leurs marchandises

4U QUESTIONS DE DROIT lURITUtE.

que SÛU& l'escorte d'un huissier, de pou^ Rdivre les capitaines, d'assignations témérairea ni de saisir le navire qui va échapper. L'assuré qui aura commis une négligence fautive et dommageable en sera responsable sans aucun doute. Le principe est sauf. Les tribunaux apprécieront la faute et le dommage^ et je répéterai le mot : il n'y a de juridique que ce qui est possible.