COMBINAISON DES ARTICLES 1130 ET

la pleine propriété n'a pu reposer tout à la fois sur sa tête et sur celle du gratifiant primitif.

Le gratifiant primitif dispose de la chose d'autrui, si le premier gratifié a été saisi par lui de la pleine propriété ; et si le premier gratifié n'a pas été saisi de la pleine propriété, il n'a pas la souveraineté qui autorise et légitime des actes de disposition à titre gratuit sans condition, et suivant son bon plaisir.

Le disposant primitif ne peut pas simultanément transmettre le droit de disposer à titre gratuit d'une manière absolue et sans condition de ce qu'il donne ou de ce qu'il lègue, et retenir ce droit en l'exerçant éventuellement.

En d'autres termes, on ne dispose pas deux fois du même bien.

La dissertation à laquelle j'emprunte l'argumentation que je discute, ajoute que pour que la disposition de eo quod supererii soit obligatoire, il faut que le deuxième gratifié au profit duquel doit s'opérer la restitution soit au moins conçu lors de la disposition, si elle a lieu par acte de donation entre-vifs, ou au moment de la mort du testateur, si c'est par testament.

« C'est qu'en effet, sHl en était autrement, dit notre contradicteur, la sous-institution serait atteinte de nullité, non plus comme renfermant quelque chose d'illicite , mais comme se trouvant édictée au profit d'une personne incapable. » (Art. 906.)

482. Dans le cas d'une sous-instilution contractuelle, à quelle époque serait exigée la capacité de l'institué en second ordre?

Est-ce à l'époque de l'institution?

Est-ce à répoque du décès de Tinstituant ?

Est-ce à répoque du décès du premier institué? La capacité ne serait-elle pas exigée à ces trois époques?

483. En supposant que les -sous-institués fussent capables à ces trois époques, pourraiént-ils profiter de la substitution de eo quod supereritf

Évidemment non. Les enfants fussent-ils conçus au moment de Tinslitution et du mariage, parce qu'il s'agirait d'enfants que ce mariage aurait pour objet de légitimer, ne pourraient être substitués vulgairement par V époux donateur.

C'est ce qui résulte de l'art. 1093 : « La donation « de biens à venir ou de biens présents «t à venir, «c faite entre époux par contrat de mariage, soit sim- « pie, soit réciproque, sera soumise aux règles éta- « blies par le chapitre précédent, à l'égard des dona- « tiens pareilles qui leur seront faites par un tiers ; « sauf qu'elle ne sera point transmissible aux enfants « issus du mariage, en cas de décès de l'époux dona- « taire avant l'époux donateur. »

484. Lès jurisconsultes les plus autorisés enseignent que le disposant ne pourrait, par une clause expresse, appeler ses enfants au bénéfice de la donation par l'effet d'une vocation subsidiaire (Voir M. Demolombe, t. xxin, n° 417; M. Bonnet, des Dispositiohs par contrat de mariage, t. m, n** 789, etc.).

Comment les héritiers de Tinslituant, qui peuvent être des collatéraux, pourraient-ils se prévaloir d'une substitution bien autrement caractérisée et bien autrement offensive, pour les principes, que la substitution vulgaire?

à66 COMBINAISON DES ART. 1130 BT 43B9 DU G. NAP.

485. Dirait-on que c'est uniquement à raison du caractère exceptionnel dé l'institution contractuelle dont le bénéfice ne saurait être étendu à des étrangers, ni même aux enfants du mariage, quand il s'agit d'institution entre époux, que la substitution de eo quod supererit est nulle dans une donation de biens à venir ?

486. Cette objection trouverait sa base dans les art. 1093 et 1097. Mais ce que nous disons de la donation de biens à venir avec la charge de rendre, en dehors du cas prévu par les art. 1048 et 1049, nous le disons des donations entre époux de biens présents ; la charge imposée à l'époux donataire de rendre, pour le cas où il lui survivrait, k un tiers ce qu'il aurait conservé, serait nulle en vertu des art. 900, 1130, 1388 et 1389.

487. L'arrêt de la Cour de Caen, du 28 mai 1855, ne vise pas seulement l'art. 1093 relatif aux donations de biens à venir, mais les art. 1091 et 1092, qui ont trait aux donations de biens présents.

488. Les deux questions que nous venons d'examiner, et qui, à vrai dire, sous quelques rapports, n'en forment qu'une seule, nous confirment dans cette conclusion que la sous-institution dans la substitution de eo quod supererit est réputée non écrite, puisqu'elle ne peut, même à la faveur et à l'abri du contrat de mariage, acquérir de l'efficacité.