II

Tactif de cette communauté. J'hésiterais aussi beaucoup à reconnaître que le concours de la femme à un acte de disposition du mari sur cet actif, est une abdication, quant à ce, de son droit de femme commune. Le concours de la femme a plutôt , dans ma pensée, pour objet l'abdication d'un droit personnel, par exemple, d'un droit d'hypothèque légale. Ce que je veux seulement faire remarquer, pour ne point me distraire du problème sur lequel j'essaie d'appeler l'attention , c'est que le savant auteur , d'une part , ne nous dit pas si le partage d'ascendant dont il s'occupe comprend des biens autres que des biens de communauté et, d'autre part, ne nous dit pas non plus, ce qui serait plus important, à quels signes, à l'aide de quel critérium et dans quelles circonstances, en dehors de l'existence d'enfants de deux lits, on doit reconnaître quel'irrévocabilité du partage a été subordonnée à l'acceptation par la femme de la communauté.

196. Aux termes de l'art. 968, C. Nap., un testament ne pouvant être fait par plusieurs personnes dans un même acte, les époux ne peuvent, pour partager les biens de communauté, songer à faire un partage testamentaire conjonctif.

197. Ils ne pourraient même, d'après nous, faire un partage testamentaire dans un même acte, sous la protection de la maxime : lacus régit acttim, s'ils voyageaient dans un pays dont les lois permissent ces sortes de testaments.

La règle de l'art. 968 se rattache au statut personnel ; c'est plutôt une loi de capacité qu'une loi de pure forme ; elle est une garantie de liberté (Voir

nos Questions pratiques et doctrinales y t. i*', n^ 164, et Marcadé, sur Fart. 968).

198. Le mari, aux termes de Fart. 1423 du Code Napoléon, peut léguer des objets déterminés dépendant de la communauté, et Tefficacité du legs n'est pas subordonnée à la condition que les objets légués ne tombent pas dans le lot de la femme. Le légataire qui est dans l'impuissance, par l'événement du partage, de recueillir le legs en nature, a droit à la récompense de la valeur totale de ce legs, sur la part des héritiers du mari dans la communauté, et sur ses biens personnels.

Donc le mari peut comprendre dans un partage testamentaire des biens de communauté ; les copartagés recevront ces biens ou leur équivalent, sauf, dans ce dernier cas, l'application de l'art. 832, si, ce que nous examinerons bientôt, l'observation de cet article est imposée à l'ascendant.

199. L'art. 1423, en tant qu'il autorise l'exécution du legs par équivalent, est une exception à la disposition de l'art. 1021, qui déclare nul le legs de la chose d'autrui.

La loi s'est montrée indulgente pour un testateur qui, pendant sa vie, s'était habitué, par l'exercice, à la souveraineté sur un patrimoine dont la libre gestion lui était confiée... Bien que cette souveraineté ne dût pas lui survivre, il a dû naturellement se faire illusion sur la durée et l'étendue de son pouvoir. Aucun doute d'ailleurs ne pouvait s'élever sur son intention de faire, aux dépens de la communauté, qui lui appartiendrait ou pour le tout ou pour partie, un legs sérieux et efficace.

Voilà pour quels motifs il a été dérogé à la sévérité de l'art. 1021,C. Nap.

200. L'art. 1423 semble ne s'appliquer par ses termes qu'au mari qui prédécède sa femme.

Toutefois nous serions disposé, eu égard à sa pensée, qui est complexe, à l'étendre au mari survivant qui ferait un legs, aux dépens d'une communauté dissoute, mais restée indivise ( Sic, MM. Rodière et Pont, Contrat de mariage, 2* édition, t. ii, n^ 894. — Contra , Cour de Paris , 6 mars 1861 ; Car. et Gilb., 61.2.322; Dalloz, 62.2.61).

La conséquence, c'est que le mari survivant peut comprendre dans son partage testamentaire des biens dépendant de la communauté à liquider.

201. La femme dont ne parle pas l'art. 1423 ne peut, elle, efficacement comprendre dans son partage testamentaire des biens de la communauté qu'à la condition qu'ils échoient à sa succession par le résultat de la liquidation.

L'art. 1423 est une exception dont les termes ne nous ont pas, à la vérité , paru assez exclusifs pour écarter le mari survivant.

Mais cette exception, si on ne consulte que le texte, est absolument étrangère à la femme ; elle lui est aussi tout à fait étrangère, si on interroge l'esprit de la disposition.

La femme a légué des biens sur lesquels elle n'aura peut-être jamais aucun droit, puisque son droit ne s'ouvrirait qu'autant que la communauté serait acceptée, et l'acceptation, que la testatrice ne peut faire par anticipation ni même préjuger, ne dépendra pas d'elle: elle ne dépendra que de ses héritiers. La femme lé-

guerait, dans toute l'acception des mots, et dansla réalité du fait» la chose d' autrui, et serait soumise à Tari. 1021. Pendant sa vie, elle n'a point eu de souveraineté sur la communauté : comment se seraitelle fait rillusion que cette souveraineté commencerait après sa mort?

202. Dans leur Traité du contrat de mariage, MM. Pont et Rodière enseignent que la disposition ile l'art. 1423 est applicable à la femme commune (t. II, n9 895). Ils développent cette idée que les héritiers de la testatrice, soit qu'ils acceptent, soit qu ils répudient la communauté, sont astreints, du moment où ils ne renoncent pas à la succession, à exécuter les legs. Mais cette argumentation a, suivant nous, le tort de commencer par supposer qu'il s'agit de legs valables. Or, précisément la question est de savoir si ces legs ne sont pas nuls, aux termes de l'art. 1021 , et s'ils sont nuls, ils ne sont pas obligatoires.

203. MM. Pont et Rodière enseignent aussi que l'art. 1423 régit les donations entre-vifs, faites par le mari, d'immeubles de la communauté, en sorte que, d'après eux, quand les immeubles donnés n'entrent pas dans le lot du mari ou de ses héritiers, les donataires ont droit à la récompense de toute la valeur qu'ils ne gardent pas en nature.

c Si la chose donnée tombe dans le lot de la femme, on appliquera, par analogie, la disposition de l'art. 1423, à laquelle nous allons arriver. Ainsi, si la donation ne peut pas être exécutée en nature, elle devra l'être au moyen d'un équivalent ; le mari indemnisera donc la femme pour retirer de son lot la chose donnée et la transmettre au donataire, ou bien si

celle-ci ne consent pas à se dessaisir, il comptera au donataire la valeur de la chose donnée. Quelques auteurs enseignent que, dans ce cas, le mari aurait à compter seulement la valeur de la moitié, c'est-à-dire la valeur de sa part, en se fondant sur ce que l'art. 1423 ne serait pas applicable par analogie, et sur ce qu'il n'y aurait pas lieu à garantie pour éviction d'une donation frauduleuse (Troplong, n 891 ; Dalloz, n" H82). Mais remarquons qu'il ne s'agit pas d'une question de garantie ; il s'agit uniquement de faire produire à la donation ses effets par équivalent. Nous ne sommes pas non plus en présence d'un acte frauduleux, puisqu'il ne doit pas et ne peut jamais préjudicier à la femme ; on ne conteste pas d'ailleurs que si celle-ci préfère une indemnité, la donation vaudra pour le tout, et comment alors supposer que le sort de la donation soit lié à l'option de la femme? (Aubry et Rau, p. 281, note 10). Nous maintenons donc notre solution ; les intérêts de la femme y sont pleinement garantis, ce qui a été la préoccupation constante du législateur, et en même temps la volonté du donateur est exécutée» (2* édition, t. ii, p. 178 et 179, n^ 889.— Voir aussi n^ 894, in fine).

Avec une pareille interprétation, que devient la prohibition de l'art. 1422 ?

« Il (le mari) ne peut disposer entre-vifs à titre gratuit des immeubles delà communauté, ni de l'universalité ou d'une quotité du mobilier, si ce n'est pour l'établissement des enfants communs. »

Cette solution se concilie-t-elle bien avec l'opinion des savants auteurs sur l'impossibilité, pour des époux communsenbiens, de faire conjointement entre-vifs lepar-

PAR PARTAGE D'ASCENDANT. iSft

tage d'immeubles dépendant de leur communauté? Le partage vaudra toujours et quand même du chef du mari .

204. La prohibition de Fart. 1422 n'a rien d'arbitraire* La souveraineté du mari sur la communauté ne dérive pas d'un droit de propriété ; elle est la conséquence d'un devoir d'administration. La liberté pour les actes à titre onéreux est réclamée par l'intérêt social, parce que les actes à titre onéreux sont présumés faits pour la plus grande prospérité de cet intérêt.

Le tribun Siméon l'a très-bien expliqué :

< Lorsqu'il (le mari) hypothèque ou aliène, on présume que c'est par besoin. Il reçoit un prêt ou le prix d'une vente, on croit qu'il en fera un emploi utile... On a moins redouté ses dissipations qu'on n'a craint que par l'inaliénabilité des immeubles de la communauté, il ne perdit des occasions d'améliorer le sort de sa femme, le sien et celui de ses enfants. > (Fenet, t. xiii, p. 815).

Donner, ce n'est pas administrer ; c'est appauvrir, c'est dépouiller la communauté : le droit de faire des donations entre-vifs ne rentre pas dans les attributions normales d'un gérant. Le mari qui fait aux dépens de la communauté des donations de mobilier, à titre universel, d'un immeuble, même à titre particulier, commet une usurpation très-peu digne d'encouragement... C'est bien assez, en vérité, de tenir ces donations pour efficaces, sous la condition que la communauté devienne ou reste la propriété du mari, ou que les immeubles donnés tombent dans son lot.

J'insiste, parce que tout cela est capital, en matière de partage d'ascendant, lorsque ce partage comprend des conquèts de communauté.

i205. Je veux examiner une dernière question sur laquelle un grand nombre d'auteurs sont arrivés à la même conclusion.

Des époux sont soumis au régime de la communauté; le mari prédécède laissant un partage testamentaire dans lequel il a distribué entre ses enfants une portion de la communauté, avec déclaration que cette portion le remplit, lui testateur, de tout son droit, dans le cas où sa femme prendrait la qualité de femme commune.

La femme accepte la communauté et déclare agréer pour son lot la portion de communauté qui n'a pas été distribuée par le mari.

Les copartagés pourront-ils soutenir que le partage testamentaire d'ascendant est nul, en ce qui concerne au moins les biens de communauté répartis dans leurs lots?

Oui, dit-on; l'ascendant a disposé de biens dont il n'avait pas la libre disposition. Qu'importe que la femme survivante ratifie? Elle ratifie à une époque où le mari n'est plus là pour adhérer à sa ratification et prendre droit par elle. Les consentements qui devraient concourir seraient le consentement des enfants et le consentement de la mère. Or, on suppose que les enfants refusent leur consentement.

Cette doctrine nous surprend quand nous la rencontrons sous la plume de M. Genty (p. 456,157); de M. Demolombe (t. xxm, n" 88) ; de M. Réquier (n* 135); de M. Lyon-Caen (p. 195), qui sont d'avis que le partage entre-vifs , entre leurs descendants, des biens de la communauté par le mari et par h femme agissant collectivement est valable. . .

Quel est leur argument? La nullité est relative;

elle n'est que dans l'intérêt de la femme. La femme

a capacité, même pendant V existence de la communauté,

. pour renoncer à une nullité qui n'est établie qu'en sa

faveur...

Mais si la nullité de la donation embrassant des biens de communauté est relative, est-ce que la nullité du testament embrassant des biens de communauté n'est pas elle-même relative?

Mais si la femme peut couvrir la nullité de la donation, avant que son droit soit né, et quand la communauté n'est pas dissoute, pourquoi ne pourrait-elle pas couvrir la nullité relative d'un testament quand son droit est né par la dissolution de la communauté ?

Comment, s'il est vrai que la nullité n'est pas dans l'intérêt du mari, peut-elle être invoquée par ses héritiers?

Comment, puisque la nullité de l'art. 1423 est tellement relative que les héritiers du mari, si le legs était fait à des étrangers, seraient obligés d'exécuter ce legs par équivalent, ces héritiers pourraient- ils faire tomber eux-mêmes un testament qui est leur loi, s'il ne viole pas leurs droits, s'il ne viole qu'un droit qui ne les concerne pas et qui abdique ?

Sans doute, si les enfants copartagés soutenaient que le mari a déguisé un avantage au profit de sa femme, en grossissant la part de celle-ci, ils seraient recévables à élever cette critique.

Mais s'ils reconnaissent que la femme n'a pas été indirectement et frauduleusement gratifiée, ils n'ont aucune qualité pour se plaindre de l'excès de pouvoir de leur auteur, puisque la limite de ce pouvoir

n'a pas leur intérêt pour objet. S'ils réclament une liquidation, ils seront obligés d'imputer sur leur part les objets qui leur ont été légués, car ils ne peuvent renoncer à leur qualité de légataires pour s'en . tenir à leur qualité d'héritiers ab intestat.

HM. Rodière et Pont ont adopté sur cette question la solution que nous combattons. Mais ces savants jurisconsultes se sont attachés à discuter des motifs de décision qui ne sont pas les nôtres. Nous ne parlons nullement d'un partage provisionnel; nous admettons avec eux que le partage provisionnel suppose la possibilité de procéder, en remplissant certaines conditions, à un partage définitif. « L'indivision des biens de la communauté, disent-ils, est forcée jusqu'à la dissolution. Le mari qui opère le partage , pendant que la communauté, est debout, excède donc ses pouvoirs, et contrevient à l'art. 1423, en anticipant sur cette dissolution. »

Oui, sans doute, mais dans l'intérêt de qui l'article 4423, auquel le mari contrevient, est-il édicté ? Dans l'intérêt de la femme. Au préjudice de qui le mari excède-tr-il ses pouvoirs ? Au préjudice de la femme. Donc la femme seule peut se plaindre de la violation de l'art. 1423. L'intérêt de la communauté n'est pas en cause, puisque le testament ne sera exécutoire que par le décès du testateur qui la dissout.

MM. Rodière et Pont, dans le cas de la violation, parle mari, de l'art. 1422 prohibitif de la donation des conquêts immeubles, expriment l'opinion que la femme, en renonçant au droit de faire comprendre en nature, dans la liquidation de la communauté.

les immeubles donnés, et en se contentant d'une indemnité, rend la donation obligatoire pour les héritiers du mari, et cependant le mari s'est joué , en donnant entre-vifs des conquêts immeubles, d'une interdiction qui n'existe pas en matière de legs, puisque pour les legs , la loi déclare expressément qu'ils seront exécutés par équivalent , si leur objet tombe dans le lot de la femme , tandis que l'exécution , par équivalent de la donation , n'est pas ordonnée et semble même exclue par la différence des termes des art. 1422 et 1423. Nous sommes plus sévère que MM. Rodière et Pont pour l'application de l'art. 1422. MM. Rodière et Pont sont plus sévères que nous pour l'application de l'art. 1423. Quant à nous, la validité des legs, sous la condition de l'acquiescement de la femme, entraîne comme conséquence la validité du partage d'ascendant, et la nullité de la donation entre-vifs des conquêts, nullité établie dans l'intérêt complexe, et de la femme et de la communauté , entraîne comme conséquence la nullité du partage d'ascendant (Voir arrêt du 23 décembre 1861 ; Dalloz, 62.1.31).

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