DU FAIT ET DE LA FAUTE

1810, 1811, 1850, 1935 et surtout l’article 1302 qui décide que le débiteur d’un corps certain est entièrement libéré si la chose a péri sans sa faute. Les textes, d’ailleurs rares, qui contiennent les expressions « fait et faute » n’ont pas du tout la portée qu’on leur attribue. Le mot « fait » semble bien avoir eu, pour les rédacteurs du Code civil, le sens d’acte fautif, de fait positif de commission, tandis que « faute » signifie pour eux une fait négatif d’omission. Il y a là une anomalie qui s’explique historiquement : cette terminologie est, en effet, empruntée à Pothier ($).

On a montré, en second be que la thèse du simple fait aboutirait à des conséquences inacceptables (#). On devrait condamner le débiteur contractuel quand bien même devenant aliéné il violerait son obligation. L’héritier d’un commodataire qui ne connaîtrait pas l’existence du contrat de commodat pourrait être déclaré responsable en cas de destruction de sa part de l’objet prêté à son auteur.

Les Codes relativement récents, tels que le Code civil allemand, dans son article 823 (5), posent, en principe, que la responsabilité ne peut exister sans faute et ne font pas de distinction entre la responsabilité contractuelle et la responsabilité délictuelle.

N° 25. — Il nous semble, quant à nous, qu’il y ait dans tout ce débat une grande part d’illusion. Le débiteur contractuel est bien responsable, en apparence, de son simple fait. Sa responsabilité jaillit, sans qu’il soit question de faute, dès lors que l’existence de l’obligation et son inexécutian sont prouvées. Mais peut-on en conclure que la faute n’existe pas ? En aucune manière : la faute contractuelle, c’est précisément ce manquement à l'obligation (1). Dans toutes les hypothèses où cette inexécution de l’obligation est contestée, le voile se lève et il faut bien, bon gré, mal gré, parler alors de la faute et faire intervenir le critère du bon père de famille (2).

(3) Pothier : Traité des Obligations, n° 662.

(4) Aubin, op. cit., p. 86.

(68) Saleilles, p. 21. Il est vrai que l’article 829 du même Code porte une grave atteinte au principe en déclarant des individus privés de raison tenus dans certains cas des dommages causés.

N° 25. — (1) Saleilles. T'héorie Générale de l’Obligation, p. 436, Pau (2) Josserand, t. II, n° 613.

“Certes, les partisans de la thèse du simple fait ne se tiennent pas pour battus et objectent habilement qu’il s'agirait là d’exceptions à la règle générale (5), tout comme dans l’hypothèse du débiteur d’un corps certain (art. 1802) où la loi exige, en termes catégoriques, la faute.

- L’explication est-elle suffisante ? Nous ne le croyons pas ; mais quoi qu’il en soit, l’antithèse prétendue entre les deux responsabilités n’en serait pas plus exacte. En effet, le développement de la théorie du risque a, indirectement mais sûrement, objectivé la faute délictuelle et, dès lors, il semble bien qu’en matière délictuelle, tout comme en matière contractuelle, on ait à répondre parfois de son simple fait.

N° 26. — Il faut indiquer, pour être complet, que si l’on souscrit à la distinction préconisée, la question de la délimitation des deux responsabilités présente un intérêt à cet égard. En matière délictuelle, le débiteur aura en principe la possibilité de se dégager en prouvant qu’il n’a point commis de faute. En matière contractuelle, au contraire, la preuve négative sera inopérante.. Les seules causes d’exonération seraient celles prévues par les articles 1147 et 1148, qui impliquent la preuve positive d’un fait externe. Le transporteur (1), par exemple, si sa responsabilité est d’ordre contractuel, ne pourra pas obtenir sa libération en démontrant qu’il a agi en bon voiturier. fc

N° 27. — La théorie classique (1) a relevé, à cet égard, une opposition marquée entre les deux responsabilités à laquelle elle

(3) On a également proposé une solution transactionnelle. Il faudrait distinguer deux séries de cas en matière contractuelle : ceux où la responsabilité est encourue à raison du simple fait et ceux où la faute est exigée. (Vi-sur ce point Crouzel : Revue Générale du Droit, 1926, p. 69).

N° 26. — (1) Voir Josserand : Les ne -contra Sourdat, op. cie t. II, p. 222 et suivantes; Fromageot, op. cil., p. 244.

N° 27. — (1) Laurent : Principes de Droit ee français, t. XX, n° 523.

Demolombe : t. XXXI, n° 685.

Rouard de Card : op. cit., p. 97.

Baudry et Barde, IV, n° 2878. p- 581, et I, n° 356, p. 400, 401.

Aubry et Rau, V® édition IV $ 308, p. 149, et VI $ 445, p. 352.

Sourdat. Traité de la Responsabilité I, n° 109 et 459-460.

Colin et Capitant, t. II, p. 14, 17.

Josserand, op. cit., t. II, n°° 618 et s.

a cru pouvoir attacher une grande importance, se jugeant hors d'atteinte sur ce point.

Pour mettre en jeu la responsabilité contractuelle, la faute ne suffirait pas. Il faudrait, en outre, une mise en demeure du débiteur. L'article 1146 du Code civil ne stipule-t-il pas, en effet, que les « dommages-intérêts ne sont dus que lorsque le débi- « teur est en demeure de remplir son obligation » ? Et l’article 1139 précise ce qu’il faut entendre par une mise en demeure : une sommation ou un autre acte équivalent. Des dérogations nombreuses sont toutefois apportées, il est vrai, à ce principe. Elles résultent notamment des articles 1145 et 1146 qui suppriment la mise en demeure dans le cas où il y a eu violation d’une obligation de ne pas faire et lorsque l’obligation de faire ou de donner ne pouvait être accomplie que dans un certain temps que le débiteur a laissé passer.

La règle est inverse en matière de responsabilité délictuelle. L'auteur du fait illicite est, dit-on, de plein droit en demeure de réparer le préjudice causé. Il n’est donc nul besoin ici d’un acte interpellatif pour déclencher la responsabilité (2).

N° 28. — La théorie classique n’est pas restée, là encore, à l’abri de toute critique. On a pensé l’affaiblir indirectement, tout en reconnaissant l’exactitude de la différence exposée, en soutenant (1) qu’elle ne résulterait pas d’une opposition de nature entre les deux responsabilités, mais qu’elle serait basée sur une distinction entre le retard dans l'exécution et l’inexécution de l’obligation. L’interpellation, a-t-on dit, n’est nécessaire que dans le cas où il s’agit de réparer le préjudice né du retard dans l’exécution, c’est-à-dire pour entraîner des dommages-intérêts « moratoires ». Elle a pour but de constituer le débiteur légalement en retard. Avant la mise en demeure, le retard ne présenterait aucun caractère illicite. Au contraire, en cas d’inexécution pure et simple de l'obligation, la mise en demeure serait inutile. On ne veut obtenir, dans ce cas, que des dommages-intérêts « compensatoires » et l’interpellation ne remplirait aucun rôle.

(2) Req., 14 février 1868, D. P. 68-1-271; S. 68-1-123; Civ., 2 mars 1875, S. 75-1-292.

N° 28. — (1) Laurent, t. XVI, n° 251, 252; Demolombe, Traité des Contrats I, n°° 513 et 570; Larombière, t. II, sens 1147, n° 3; Baudry-Lacantinerie, Précis de Droit Civil, 3° édition, t. II. n°s 889-892,

Si donc, en matière délictuelle, contrairement à ce qui a lieu en matière contractuelle, la mise en demeure n’est pas exigée, ce serait uniquement parce que le retard dans l’exécution n’est pas concevable dans ce domaine. Au surplus, ajoute-t-on (2), tout fait constitutif d’un délit est un manquement à une obligation de ne pas faire et une mise en demeure ne peut être envisagée dans cette circonstance (Cf. 1145 et 1146).

N° 29. — Le fondement de cette critique est certainement erroné : M. Planiol (1) a montré que la mise en demeure n’était pas seulement indispensable pour obtenir des dommages-intérêts moratoires, mais qu’elle était également nécessaire en matière de dommages-intérêts compensatoires. C’est ainsi que l’article 1302 exige une mise en demeure pour que des dommagesintérêts compensatoires soient dus en cas de perte d’un corps certain sans la faute du débiteur. M. Planiol a même poussé cette thèse jusqu’aux plus extrêmes limites en soutenant que la mise en demeure était requise en cas d’inexécution de l’obligation tout aussi bien que dans l’hypothèse d’un simple retard dans l’exécution.

Sans aller jusque-là (2), on peut reprocher, en second lieu, aux auteurs qui ont contesté la théorie classique d’avoir allégué que l’on ne rencontrait que des obligations de ne pas faire en matière délictuelle. Nous avons montré précédemment que c'était là un point de vue inexact. On trouve parfois, même en matière délictuelle, un simple retard dans les précautions à prendre (3).

N° 30. — En réalité, la distinction traditionnelle est juste (1); elle est conforme à la nature même des choses : tant que le

N° 28. — (2) Lalou, op. cit., n° 30.

N° 29. — (1) Planiol, Traité élémentaire, 5° édition, t. II, n° 227; note sous

Cassation Ch. Civile, 11 janvier 1892, D. P. 92-1-257. Par cet arrêt la Cour de Cassation décide que la mise en demeure est applicable aussi bien pour les dommages-intérêts compensatoires que pour les dommages-intérêts moratoires. V. également 13 avril 1923, S. 1926-1-17 note critique Hubert.

(2) Voir sur ce point Meignié, p. 70 et s. Planiol et Ripert, n° 489, t. VL, En définitive, la mise en demeure présuppose un retard dans l’exécution, mais peu importe qu’il s’agisse de dommages-intérêts moratoires ou compensatoires.

(3) Tel est le cas du propriétaire qui ne fait pas des réparations immédiates à sa toiture en mauvais état, occasionnant ainsi un dommage à un passant.

N° 30. — (1) Josserand, t. II, n° 481; Meignié, p. 77; Capitant, t. I, p. 17; Mazeaud, op. cit., p. 560.

créancier ne réclame pas l’exécution de Pobligation, en matière contractuelle, le débiteur est en droit d’estimer qu’il ne souffre pas du retard. C’est pourquoi, le créancier, pour faire tomber cette présomption, doit mettre le-débiteur en demeure d’exécuter. Au contraire, en matière délictuelle, la mise en demeure ne se conçoit même pas, en règle générale : le lien de droit n’existe qu'après la réalisation du dommage. Comme le souligne M. Josserand, « on n’imagine pas que la victime d’un accident mette « l’auteur responsable en demeure de remplir ses obligations, « c’est-à-dire de ne pas causer d’accident qui, par hypothèse, « est survenu » (2).

Il faut bien reconnaître, toutefois, que, pratiquement, l’opposition des deux responsabilités, au point de vue de la mise en demeure, est d’assez faible portée. En fait, la mise en demeure ne joue bien, en général, que dans le cas où l’on demande des dommages-intérêts moratoires (Cf. art. 1146); or, les indemnités sont, d’ordinaire, compensatoires en matière délictuelle.

N° 31. — Quoi qu’il en soit, la détermination des champs d'application des deux responsabilités a, ici encore, son utilité. Un créancier peut-il faire abstraction de son contrat, lorsqu'il n’a pas pris la précaution d’adresser une mise en demeure à son débiteur et appeler à son secours les règles favorables de l’ordre délictuel qui le dispensent d’une formalité nécessaire en matière contractuelle ? Si oui, en dépit de sa négligence, il obtiendra la réparation du préjudice qu’il a subi. La question s’est présentée parfois à propos de l'exécution du contrat de louage de choses. Le locataire, victime d’un accident dû au mauvais. état du plancher, pourra-t-il agir contre le propriétaire, alors qu’il a omis de ie mettre en demeure, en se fondant sur l’article 1386 (1) ?

N° 32. — L'homme n’est pas seulement responsable de son propre fait : dans certains cas, il doit répondre des dommages :

(2) Josserand, tIL,'n°621:

N° 31. — (1) V. sur ce point arrêt de la Cour de Nîmes du 2 juillet 1929. Sem. Jur. 1929, p. 1216, et R. Trim. Droit Civil 1930, p. 111. V. infra n° 384.

causés par certaines personnes qui sont sous sa dépendance. Cette responsabilité est désignée sous le vocable de « responsabilité du fait d'autrui ». Jusqu’à ces dernières années, une différence importante qui paraît exister sans conteste entre les deux ordres de responsabilité n’avait pas été aperçue. La Doctrine (1) avait adopté des règles uniformes à cet égard dans l’ordre contractuel et délictuel : pour elle, peu importait qu'il s'agisse de la violation préjudiciable d’un contrat imputable à. un auxiliaire du contractant ou de dommages causés dans les rapports extra-contractuels par un préposé. On devait s’en référer dans les deux situations aux principes contenus dans l’article 1384 du Code civil, le seul, en apparence, qui réglemente la responsabilité du fait d’autrui.

N° 33. — Mais M. Becqué (1) a montré que cette conception simpliste n’était pas celle du Code civil, si on prend soin d’examiner les textes d’un peu près et il a opposé d’une manière très heureuse les statuts contractuel et délictuel à ce point de vue, insufflant ainsi une sève nouvelle à la thèse classique, battue en brèche dans d’autres domaines.

Il a établi, d’abord, que de nombreux textes du Code civil s’occupaient, en réalité, de la responsabilité du fait d'autrui en matière contractuelle et la réglaïent d’une manière spéciale. C’est ainsi que les articles 1245, 1735, 1782, 1953 précisent toute une série de cas dans lesquels un débiteur contractuel (débiteur d’un corps certain, preneur, voiturier, aubergiste) répond envers le créancier des personnes qui ont concouru à l’exécution de l’obligation. Ils régissent cette responsabilité du fait d'autrui dans des conditions tout à fait différentes de celles posées par l’article 1384.

N° 32. — (1) Toute la Doctrine française a pris l’habitude de renvoyer à l’article 1384 pour l’examen de la responsabilité du fait d'autrui. Elle n’étudie pas sous une rubrique spéciale la responsabilité du fait d'autrui en matière contractuelle et la passe même complètement sous silence.

Aubry et Rau, 5° édition IV, p. 158 et 165.

Baudry et Barde, Obligations n°*° 455 et 1645.

Colin et Capitant, t. II, p. 394.

Josserand, t. II, n°° 488 et s. Voir cependant Traité Planiol et Ripert 1930, n° 381, p. 527.

N° 33. — (1) Becqué, Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1914, p. 250 et s. Il importe de ne pas confondre, comme le fait très justement observer M. Becqué, la responsabilité du fait d'autrui « en matière contractuelle » avec la responsabilité contractuelle du fait d'autrui, notion toute différente. C’est la responsabilité assumée par contrat.

M. Becqué a cru devoir justifier, en outre, sa comparaison et l’étayer en faisant appel au principe suivant lequel le débiteur contractuel serait responsable de son fait, tandis que l’auteur d’un délit ne serait tenu que dans le cas où une faute pourrait être relevée contre lui (3). Pour M. Becqué, à l’inverse de la conception germanique, toute jinexécution d’une obligation même sans la faute du débiteur, suffirait à le rendre responsable en Droit français : seul un événement d’origine externe, le fait d’un étranger, par exemple, pourrait libérer le débiteur. Il en conclut que le débiteur doit être tenu, toutes les fois que la personne à laquelle il a demandé son concours pour l’exécution. de l’obligation ne peut être considérée comme un étranger (Cf. art. 1148).

N° 34. — Sans aller jusqu’à adopter cette thèse contestable, sans invoquer même comme Saleilles (1) et la doctrine allemande, l’idée de garantie tacite, imprégnée de fiction — d’après laquelle le débiteur qui aurait recours à des auxiliaires pour exécuter son obligation assumerait tacitement la responsabilité des actes dommageables qu’ils commettraient — on peut justifier la responsabilité contractuelle du fait d’autrui par des considérations d’intérêt général et des nécessités économiques reconnues d’ailleurs par M. Becqué. Les auxiliaires du débiteur, la plupart du temps, ne sont pas en mesure de réparer le préjudice qu’ils ont fait subir au créancier. On est donc amené à mettre ce dommage à la charge du créancier ou du débiteur. Entre les deux, il est bien équitable de choisir le débiteur. N'est-ce pas la contre-partie naturelle du profit Le il retire de l’activité licite de ses auxiliaires (2) ?

C’est dans ces conditions qu'il est permis d’adopter les divergences signalées par M. Becqué entre les deux ordres de responsabilité quant à la responsabilité du fait d’autrui et dont l’exactitude a été reconnue à diverses reprises ().

(3) Voir ci-dessus n°° 23 et suivants.

N° 34. — (1) Saleilles, Obligations, p. 16, 17 et 21. Cf. Puchta, Scialoja, Collevo cités par M. Becqué, p. 280.

(2) Becqué, p. 382. Francesco Ferraro, Responsabilita Contrattuale per fatto altrui. Archivio Jurridico, Nuova, Série vol. XI, 1903, p. 418.

Feder, « Verantwortlichkert für fremdes Verschulden Nuchdem, B. G. B. »

Demogue, note sous S. 1924-1-106.

(3) Meignié, p. 50 et s.; Lalou, p. 268.

N° 35. — En matière contractuelle, la liste des personnes dont le débiteur doit répondre est très étendue. Elle comprend, en principe, toutes les personnes que le débiteur a employées pour exécuter le contrat, soit :

— Les substituts, c’est-à-dire ceux qui sont spécialement chargés d’exécuter l’obligation à la place du débiteur. L’article 1735, par exemple, rend le locataire principal responsable des dégradations et des pertes imputables au sous-locataire) (1).

— Les aides et par là, il faut entendre les personnes qui consacrent leur activité au service du débiteur. Ainsi l’article 1797 en matière d'entreprise décide que l'entrepreneur est responsable des personnes qu’il emploie dans l’exécution de l’ouvrage convenu. De même, l’article 1953 déclare l’hôtelier tenu des actes commis par ses domestiques el préposés vis-à-vis du client.

— Enfin même toutes les personnes vivant avec le débiteur, ies membres de sa famille et, bien plus encore, ses hôtes. C’est ainsi qu’en matière de contrat de louage l’article 1735 décide que le locataire répond « des personnes de Ia maison ».

Au contraire, dans l’ordre délictuel, le groupe des personnes dont on peut être déclaré responsable est bien plus restreint, car il n’y à, dans ce cas, aucun engagement préalable entre la victime du dommage en le préposant. L'article 1384 fait allusion à cinq catégories d’individus seulement et il est interdit d’étendre cette liste limitative (2). Les textes qui établissent une présomption légale sont, en effet, de droit étroit. La responsabilité du fait d’autrui, aux termes de l’article 1384, est édictée : à l’encontre des parents pour les dommages causés par leurs enfants mineurs; des instituteurs du fait de leurs élèves; des artisans du fait de leurs apprentis; des maîtres, à raison des actes dommageables de leurs domestiques; des commettants, enfin, du fait de leurs préposés.

N° 35. — (1) Une exception est apportée par l’article 1994 : le mandataire ne répond pas de la gestion de son substitué quand le mandant a donné son autorisation. Le droit commun reprend son empire quand il s’agit du commissionnaire (art. 99 Code de commerce).

(2) Josserand, tome II, n° 490; Revue Critique 1902, p. 408; Lalou, n° 517; un mari, par exemple, n’est pas responsable des actes de sa femme sur le terrain délictuel (Req., 21 oct. 1901, D. P. 1901-1-524), mais il pourra l’être sur le terrain contractuel (en tant que locataire notamment).

N° 36. — Les conditions requises pour que le responsable du fait d’autrui soit tenu, diffèrent également selon la nature de la responsabilité en jeu.

Sur le terrain contractuel, le débiteur doit réparer tout dommage causé par ses auxiliaires. Il n’y a pas lieu de rechercher si l’auteur matériel du fait préjudiciable a commis ou non une faute. D’après le fondement juridique donné par M. Becqué à la responsabilité du fait d’autrui en matière contractuelle, Pacte fautif ou non n’étant pas étranger au débiteur ne peut, en aucune manière, être considéré comme un cas fortuit ou de force rsajeure, cause de libération d’après Particle 1148 du Code civil (1). Nous estimons, quant à nous, qu’il y a là un risque contractuel à la charge du débiteur.

On n’a pas, en outre, à se préoccuper du point de savoir si auxiliaire s’est rendu coupable d’un fait fautif ou d’un fait dolosif. Quand bien même il aurait causé intentionnellement un dommage, le débiteur n’en resterait pas moins tenu de le réparer. C’est ainsi que le locataire doit répondre vis-à-vis du propriétaire de tous les actes, quels qu’ils soient, de son domestique ou de son sous-locataire (2).

Enfin le débiteur ne peut se libérer en prouvant qu’il n’a point personnellement commis de faute.

La responsabilité du fait d'autrui dans l’ordre délictuel est moins étroite. On exige, tout d’abord — sauf controverse (3) — la preuve de la faute du préposé. Les pères, mères, instituteurs, artisans, maîtres et commettants ne sont responsables que dans les cas où l’auteur du dommage le serait lui-même (+). Une deuxième condition est, en outre, nécessaire dans l’hypothèse du commettant : il faut que l’acte nuisible ait été accompli par le préposé dans l’exercice de ses fonctions (5). La jurisprudence a, il est vrai, atténué, bien souvent, ce principe en décidant notamment que le commettant était responsable des faits commis

N° 36. — (1) Becqué, op. cit., p. 804.

(2) Cass. Req., 24 janvier 1883, D. 83-1-153; Riom, 11 août 1891, D. P. 1892-2-175.

(3) Baudry-Lacantinerie et Barde, op. cit., tome IV, p. 645, n° 2930.

(4) Colin et Capitant, tome IT, p. 395: Demogue, t. V, n° 820, 848 et 928. Req., 6 mai 1901; S., 1902-1-286. ;

(5) Cass., Req., 3 mars 1884, D. 85-1-63; Ch. Civ., 24 mai 1927, D, H. 1927, p. 400.

par le préposé à l’occasion de ses fonctions dont il a abusé (6). En troisième lieu, il faut observer que dans trois cas sur cinq la personne tenue délictuellement peut se soustraire à sa responsabilité en démontrant qu’elle n’a pu empêcher le fait dommageable. Il en est ainsi pour les parents, les instituteurs et les artisans. Seuls, les maîtres et les commettants n’ont pas le moyen d'échapper à la responsabilité, en fournissant ja preuve qu'ils n’ont pu éviter l’acte reproché à leurs subordonnés (Cf. art. 1384).

N° 37, — Une troisième différence qui a suscité une vive controverse dont l’intérêt est considérable (car elle rejaillit sur le problème de la délimitation des deux responsabilités) a été préconisée (1) en ce qui concerne les clauses d'exonération et de limitation de la responsabilité du fait d’autrui.

Tandis que les Codes relativement récents (2) se sont prononcés sur la question générale de la validité ou de la nullité de ces clauses, la loi française a gardé le silence. Mais divers textes du Code civil et les principes généraux de notre Droit ne permettent-ils pas de relever une opposition à cet égard entre le statut contractuel et le statut délictuel ? Une fraction de la Docrine incline à le croire.

La responsabilité contractuelle, dit-on, résulte de la convention ; elle n’existe que dans la mesure voulue par les parties qui la déterminent dans ses éléments. Les contractants doivent donc être libres, en thèse générale, de convenir que le débiteur ne répondra pas de l’inexécution totale ou partielle de son obligation, dans le cas où elle résulterait du fait de ses auxiliaires. L'article 98 du Code de commerce ne fait-il pas une application normale de cette règle en décidant que le commissionnaire de transport est garant des avaries et pertes de marchandises « s’il « n’y a stipulation contraire dans la lettre de voiture » ? Il semble bien autoriser ainsi indirectement l’insertion d’une clause

(6) Aix, 17 mai 1900, D. P. 1901-2-65: Lyon, 24 juin 1920, D. P. 1922-2- 40, et sur ce point Josserand, tome II, n° 512, Cass. Crim., 28 mars 1930; Gaz. Trib. 1930-1-862: Cass. Req., 6 mai 1930; Gaz. Pal. 1930-2, p. 130.

N° 37. — (1) Becqué, p. 318; Lalou, p. 270; Meignié, p. 60; Boutaud, Des fautes, n° 130, p. 120.

(2) Code Civil allemand (art. 278 B. G. B.; Code fédéral des Obligations, art. 101, al,,2.

d'exonération en ce qui concerne le fait des agents, des voituriers, commissionnaires intermédiaires dont se sert le commissionnaire de transport (3) ?

De même, l’article 42 de la loi du 31 mai 1924 sur la navigation aérienne dispose « que le transporteur peut, par une « clause expresse s’exonérer de la responsabilité qui lui in- « combe à raison des risques de l’air et des fautes commises par toute personne employée à bord dans la conduite de l’appareil, qu’il s’agisse de voyageurs ou de marchandises ».

On reconnaît cependant que la loi, dans d’autres hypothèses, édicte une solution contraire et prohibe les clauses d’exonération. C’est ainsi que l’article 103 du Code de commerce modifié par la loi Rabier, du 17 mars 1905, condamne en matière de transport de marchandises les clauses de non-garantie tendant à exonérer le voiturier de la responsabilité de ses préposés relativement au chargement, à la conservation et à la livraison des marchandises. L’article 43 de la loi du 31 mai 1924 annule également les clauses d’exonération des fautes commerciales des préposés dans le transport aérien de marchandises. Mais ce serait là, dit-on, de simples dérogations (f), apportées par la loi pour des considérations d’intérêt général à un principe sûr : la validité de la clause de non-responsabilité du fait d’autrui en matière contractuelle.

Les auteurs invoquent, en outre, deux considérations :

1° La clause d’exonération serait une assurance de responsabilité adjointe au contrat, le créancier figurant, en quelque sorte, comme assureur des agents du débiteur. L'assurance étant valable, la clause d'exonération doit l’être aussi (5).

2° Les enseignements du Droit comparé ; les législations étrangères telles que le Code civil allemand (art. 278), le Code suisse des obligations (art. 101, al. 2) autorisent les stipulations d’irresponsabilité de la faute du préposé.

(3) Cest ce qu’admet la jurisprudence. Cour de Paris, 19 mars 1907, D. P. 1909-2-350.

(4 Meignié, p. 64.

(5) Becqué, p. 319; Perreau, Clauses de non-garantie, assurance des fautes et clauses pénales, Rev. Crit, 1901, p. 484 et s.; Lyon-Caen, note sous S. 87- 1-126; Lyon-Caen et Renault, Traité de Droit Commercial, t. V, n° 744 Danjon, Traité de Droit Maritime II, p. 638.

N° 37 bis. — La situation serait tout autre dans l’ordre délictuel (1). Là, les clauses seraient nulles. L’article 1384 est, en effet, d’ordre public et il n’admet pas, tout comme d’ailleurs l'article 1382, des conventions dérogatoires. Ainsi, on ne pourrait, à l’avance, au moyen de la publicité, annoncer que l’on ne répondra pas des fautes de ses préposés (2).

N° 38. — La Jurisprudence, bien que très confuse, repousse, en apparence, cette antithèse. En général, elle condamne pleinement la clause d’irresponsabilité du fait des préposés en matière contractuelle (1), tout comme en matière délictuelle. La Cour de Cassation l’a très nettement indiqué à plusieurs reprises et notamment le 27 novembre 1911. Elle a annulé comme contraire à l’ordre public une clause contenue dans un contrat de fournitures de renseignements d’ordre commercial d’après laquelle l’agence entendait se dégager de toute responsabilité pour les fautes que pourraient commettre ses préposés, en ces termes :

« Attendu qu’il n’est pas plus permis de s’exonérer par avance « par convention, des fautes de ses préposés que de ses pro- « pres fautes; que, s’il peut en être autrement, c’est lorsque le « préposé échappe, en fait, dans l’exercice de ses fonctions à « l’autorité du préposant et à sa direction ».

Mais, en matière de transports maritimes, elle fait une entorse remarquable à son système : elle admet la validité compiète de la clause appelée communément « négligence clause » par laquelle le transporteur déclare s’exonérer pleinement des conséquences des fautes du capitaine et des personnes qui sont

N° 37 bis. —

(1) Fromageot, Faute, p. 65; Cambuzat, Revue Critique 1900, p. 249. L’irresponsabilité des fautes commises par ceux dont on répond peut-elle être valablement stipulée à l’avance ? Lalou, op. cit., n° 521; Aubry et Rau, toine VI, $ 447, p. 384, 5° édition. Perreau : Clauses de non-garantie, Revue Critique 1901, p. 488.

(2) Voir dans ce sens Poitiers, 13 juillet 1914, S. 1918-1919-2-24.

(No 38 — (1) Civ. 31 déc. 1900, S. 1901-1-401, note Perreau; D. 1903-1-17, note Sarrut.

Req., 7 janvier 1907, S. 1907-1-37.

27 nov. 1911, S. 1915-1-113; note L. Hugueney.

Voir sur ce point Esmein : Les Éhuere de non-responsabilité, R. T. de Droit Civil, année 1926, p. 328. Contra : Montpellier, 21 fév. 1898, S. 1901- 1-404, cassé par l’arrêt du 31 déc. 1900 précité; Cour de Paris, 19 mars 1907, D. 1909-2-350; Bordeaux, 28 juin 1920, S. 1921-2-1, note Hugueney.

sous les ordres de ce dernier (2). Tel est le résultat d’un examen superficiel des décisions judiciaires et il semblerait donc, qu'en fait, les tribunaux ne se préoccuperaient jamais de distinguer la nature de la responsabilité en jeu quant aux clauses d’irresponsabilité du fait d'autrui.

Gardons-nous de formuler trop hâtivement cette conclusion : Tout d’abord il convient d’écarter du débat les décisions qui déclarent inefficaces les clauses d’irresponsabilité en cas de faute lourde, de dol du commettant (3) ou également du préposé (4). I1 semble bien, en effet, qu’en toute occurrence dans l’ordre contractuel comme dans l’ordre délictuel, la responsabilité résultant du dol ou de la faute lourde ne puisse être écartée par la volonté des individus (5).

En second lieu, et surtout, en scrutant de près la jurisprudence, on s’aperçoit qu’elle n’a pas proclamé directement la nullité des clauses d’exonération du fait d'autrui dans l’ordre contractuel. Elle a utilisé un procédé technique curieux — sur. lequel nous aurons à revenir — mais qu’il convient de signaler ici, d’ores et déjà, car il fait saisir sur le vif, le lien étroit qui existe entre la question des différences des deux responsabilités et celle de leur délimitation : la jurisprudence, pour déclarer inefficaces les clauses d’irresponsabilité en matière contractuelle, fait intervenir bien souvent l’idée du concours possible de deux responsabilités. Si les clauses sont nulles, c’est non pas, semblet-il, pour les tribunaux parce qu’il serait interdit au débiteur de stipuler son irresponsabilité du fait d’autrui sur le terrain contractuel, mais bien parce qu’elles seraient impuissantes à détruire la responsabilité délictuelle que l’on rencontrerait dans

(2) Civ., 5 déc. 1910, S. 1911-1-129, note Lyon-Caen.

31 juillet 1888, S. 88-1-465, note Lyon-Caen.

Req., 18 juin 1918, S. 1925-1-249.

V. sur ce point Demogue, t. V, n° 1213 et l’abondante TRES citée en note.

(3) Bordeaux, 28 juin 1920. Gaz. Pal. 1920-2-417: or 11 nov. 1918, Gaz. Pal. 1918-1919, p. 523; Civ., 28 octobre 1903, S. 1904-1-438, et Gaz. Pal. 1904-1-58; Demogue, t. V, n° 1197, et Boutaud, op. cit, n° 130 Danjon, op. cit., II, p. 686.

(4) Cf. Ferron, note sous S. 1911-2-235; Hugueney, note sous S. 1915-1-113. Contra cependant Demogue, t. V, n° 1197, qui se montre partisan de l’irresponsabilité en cas de faute lourde du préposé. Elle n’est souvent, dit-il, qu’une faute légère du comimettant. Meignié, p. 64; Boutaud, n° 130, p. 120.

(5) Voir infra n° 71 pour les clauses de non-responsabilité du fait personnel,

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toute convention à côté de la responsabilité contractuelle (6). Puisque la jurisprudence est obligée de recourir à ce détour, n'est-ce pas parce qu’elle estime que dans l’ordre contractuel, les clauses sont valables ? C’est seulement en invoquant le système de l’option qu’elle tend une main secourable au créancier: tout en reconnaissant implicitement la règle, elle la ruine aussitôt par un subterfuge habile (7). Ainsi s’explique la contradiction qui règne entre les arrêts dont certains ont pu décider « qu’il est de principe qu’on peut, par une convention, s’exonérer de la faute d’autrui » (8).

N° 39. — Est-ce à dire qu’une différence théorique entre les deux responsabilités se justifie à cet égard ? Nous ne le pensons pas :

On rencontre d’abord, comme on l’a vu, en législation des exemples de nullité et de validité-des clauses d’exonération en matière contractuelle. Quel est le principe, quelle est l’exception ? L'examen des textes ne permet pas de résoudre la question.

En second lieu, on a prouvé bien souvent que la clause de non-responsabilité ne pouvait être ramenée à une stipulation d'assurance faite par le créancier, au profit du débiteur. L’assurance tend à l’indemnisation de la victime, loin de laisser à sa charge le préjudice, comme le fait la clause d’irresponsabilité (1). L’argument, présenté en faveur de la validité de la clause, sur le terrain contractuel, est donc bien incertain.

Enfin et en revanche, est-il bien exact qu’en matière délictuelle l’ordre public exige l’annulation de toute clause tendant à l’irresponsabilité du fait d'autrui ? On a montré que le principe formulé à tout propos et hors de propos, de l’intangibilité de la responsabilité délictuelle était contestable (2) et principa-

(6) Becqué, op. cit., p. 316. Ch. des R., 27 nov. 1911, D. 1913-1-111. Cass. Civ., 31 déc. 1900, S. 1901-1-401, note Perreau; D. 1903-1-17, note Sarrut.

(7) Il en est de mème pour les clauses de non-responsabilité du fait personnel, voir infra n° 71.

(8) Cour de Paris, 19 mars 1907, D. 1909-2-350.

N° 39. — (1) Bonnecasse : supplément au traité Baudry-Lacantinerie II, p. 526 et s. Thaller, préface, Traité de Boutaud; Colin et Capitant, II, p. 12; Hugueney, S. 1921-2-1; Esmein, op. cit., p. 336; Demogue, t. V, n°° 1191 et 1198. Planiol, 10° édition, t. II, n° 882; Contra : Josserand, Les Transports, n° 629.

(2) Josserand : Cours de Droit Positif, tome II, n° 474. Contra : Thaller, Annales de Droit Commercial, t. I, p. 191; Sainctlette,

lement lorsqu'il s’agit de la responsabilité du fait d’autrui qui paraît reposer sur l’idée de risque (6).

Il semble, tout bien considéré, que la question de la valeur des clauses de non-responsabilité doit être examinée ici, sans distinction des matières contractuelle et délictuelle ; peut-on éliminer le risque des préposés que l’on emploie soit pour exécuter un contrat, soit en dehors de tout rapport conventionnel ? Voilà la véritable position de la question. On a proposé à cet égard une différenciation fondée sur la personnalité de l'agent ({). S’effacerait-elle devant celle des garants (c’est le cas des enfants mineurs, domestiques, préposés), la responsabilité du fait d’autrui ne pourrait être écartée. Resterait-elle indépendante de celle des garants, la convention d’irresponsabilité serait licite. Ainsi se justifierait alors la jurisprudence relative au transport maritime: le capitaine échappe à la direction et à la surveillance de l’armateur et c’est l’idée retenue par les arrêts en la matière. Mais c’est là un critère bien imprécis : les préposés dans l’industrie sont souvent dans une situation assez indépendante par rapport à leurs commettants (5). Au surplus, le système défendu conduirait à écarter la responsabilité pour les seules fautes maritimes en cas de transport par mer, ‘ce que les tribunaux n’admettent pas (6). Aussi, d’autres thèses ont-elles été défendues avec plus d’autorité (7). Mais ce n’est pas le lieu de les examiner dans cette étude. Qu'il nous suffisé de retenir que les deux ordres de responsabilité ne devraient pas présenter d’opposition marquée qui aux DRE d’exonération du fait SU (8).

N° 40. - En revanche, il importe de signaler, pour être complet, toute une série de différences secondaires entre les deux statuts en ce qui concerne’ Free de la TRIO du .fait d’autrui : CEE FO ee

a) Les tribunaux on en matière contractuelle peuvent être ceux visés par l’article 420 du Code de Procédure ci-

(3) Demogue, t. V, n°° 1168 et 882.

(4) Cf. De Raynal, avocat général à la Cour de Casa o nu D. 69- 1:94. Ripert, Droit Maritime, p. 696, n° 781. s

(5) Esmein, op. cit., page 3354 : RENE : (6). Demogue, op. cit. t. V, n° 1213, p. 490. : à ms ..(?) Labbé, Annales de Droit Commercial 1886-1887, p. 187; Sarrut, note ron et S. 1911-2-233; note Ferron, arrêts cassés par la Ch. Civile le 14 jan- (8) Voir infra n°71 pour, les clauses d'exonération du fait personnel.

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