LA THÈSE DE L'INCOMPATIBILITÉ

nière suivante : « Les articles 1382 et suivants sont sans applica- « tion entre contractants ».

D'autre part, il serait dans la logique du système de l’incompatibilité de décider, en sens opposé, qu’il n’est pas non plus permis aux tiers de rattacher ieur situation à un contrat sousentendu et de se placer sous la protection contractuelle, quand ils auraient avantage à le faire.

Mais cette conclusion est rarement formulée : la plupart des défenseurs de l’incompatibilité négligent ce second point de vue. Ils luttent avant tout pour maintenir l’intégrité du domaine réservé à la responsabilité contractuelle et se soucient assez peu de garantir également le domaine délictuel.

N° 109. — 2° Les partisans de l’incompatibilité condamnent «a fortiori le cumul proprement dit qu’ils confondent souvent dans la terminologie tout au moins, avec l’option. Ils se refusent unanimement à donner à la victime d’un fait dommageable le droit d’intenter simultanément l’action contractuelle et l’action délictuelle de telle sorte que cette victime pourrait obtenir double réparatiôn.

Ils proscrivent aussi le cumul, non plus des actions, mais des positions contractuelle et délictuelle, c’est-à-dire la possibilité pour le demandeur à l’action en indemnité de puiser à la fois dans l’ordre délictuel et dans l’ordre contractuel pour mener à bien son procès en responsabilité.

. N° 110. — 3° Si l’école de l’incompatibilité est opposée, en principe, à l’option et au cumul, elle « se résigne » cependant, dans certains cas bien déterminés, à admettre l’option. La plupart de ses protagonistes (1) apportent, en effet, une exception à la règle de l'interdiction de l'option, lorsque le fait dommageable est le résultat d’un délit pénal, du dol ou d’une faute lourde. Is autorisent, dans cette éventualité, la victime à se targuer des règles de l’ordre délictuel, si telle est sa préférence.

N° 110. -— (1) Demolombe, Traité des contrats et des obligations conventionnelles en général, t. XXXI, n° 478: Larombière, art. 1382, n° 9; Laurent, t. XX, n° 463; Colmet de Santerre, V, n° 364 bis V et 66 bis I; Aubry et Rau, 4 édition, t. IV, p. 755, et VI 5° édition, p. 371, $ 446, note 7; Bonnecasse, op. cit. t. II, n°° 500, 506; Lalou : La responsabilité civile, n° 202, 271; Josserand, note. D. 1927-1-105; Willems, Revue Générale de Droit 1893, p. 115; Demogue, t. V, p. 556, n° 1244;

Chironi : Colpa extracontrattuale I, n° 17.

Il est assez curieux de constater que, si l’école de l’incompatibilité a, depuis longtemps, adopté cette dérogation remarquable, elle s’est, la plupart du temps, abstenue de la motiver. Certains auteurs, tels Aubry et Rau, l’ont même présentée comme évidente, procédé habile pour fuir la difficulté. On peut cependant découvrir disséminés çà et là chez quelques auteurs cinq arguments en faveur de cette exception

a) L’un, d’ordre technique, sans grande valeur, se rattache au système défendu par M. Demogue (2). La clause tacite d’exclusion de la responsabilité délictuelle insérée dans tout contrat qui justifie à ses yeux le non-cumul ne serait pas valable en cas de dol. Mais il n’en donne aucun motif et se contente de cette affirmation.

b) L’autre est une raison de logique, liée aux axiomes directeurs du système classique. Quand ia violation d’un contrat constituerait en même temps un délit pénal ou serait le résultat d’un dol, d’une faute lourde, il y aurait à la fois faute contractuelle et faute délictuelle. La partie lésée aurait alors le choix entre les deux actions, sanctions de ces fautes (3). N'est-ce pas vraiment résoudre la question par la question ? L’option est prétendûment justifiée par la coexistence, dans ce cas, des deux fautes. Il s'agirait précisément de savoir pourquoi il en est ainsi dans cette hypothèse, alors que l’école de l’incompatibilité soutient, en général, le contraire. i

c) On invoque aussi l’équité. Le débiteur contractuel est, en principe, traité plus favorablement que le tiers qui a causé un dommage parce que le contrat crée plus d’occasions de nuire qu’en matière extracontractuelle. Mais, dit-on, cet argument qui milite d'ordinaire pour le non-cumul n’a plus aucune valeur dans le cas où c’est le débiteur lui-même qui, délibérément, a voulu causer un tort à son.co-contractant ou a multiplié par son attitude particulièrement blâmable les circonstances favorables à la naissance du dommage. L’équité exige ici de se montrer, au contraire, plus sévère que d’ordinaire, parce qu’il y a inexécution volontaire du contrat (4).

(2) Note sous S. 1924-1-105.

(3) Sainctlette, op. cit., p. 53 et 55. Il faut observer que Sainctlette paraît

d’ailleurs appartenir à l’école dite « du cumul ». (4) Demogue, note sous S. 1924-1-105.