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car, comme nous allons le voir, il était tenu d’agir de bonne foi avec ce dernier.

Ce n'étaient pas là les seules formalités exigées : la vente devait être encore annoncée publiquement par des affiches, et le créancier devait attendre un an avant de procéder à la vente. Sans doute le droit de vendre du créancier n’était pas précisément subordonné à cette condition, mais son inobservation entraînait contre lui la présomption de fraude.

Justinien, dans une de ses constitutions (L. 3, S 1 Cod. De jur. dom. impetr., liv. VIIL, tit. 34), mentionne cette publication proscriptio publica, et le délai d’une année dont nous venons de parler annus luitionts, comme ayant existé avant lui, et constate que ces formalités sont tombées en désuétude. Il établit par cette même constitution de nouvelles règles relativement à l’exercice du droit de vendre, pour le cas où il ne serait intervenu aucune convention sur ce point entre les parties. Il veut que le créancier ne puisse aliéner son gage que deux ans après une dénonciation par lui faite au débiteur, ou sur une sentence du juge. Quant à la nécessité d’une triple dénonciation dans le cas de clause prohibitive de la vente, comme Justinien n’en parle pas, on peut en conclure qu’elle subsistait encore.

Ces conditions une fois remplies, le créancier n’a plus d’autres obligations que celle d’agir bona fide, c’est-à-dire loyalement, comme le ferait un bon père de famille dans la direction de ses propres affaires. « Sibi bona fide rem gerere. » Il est tenu, en un mot, de respecter les intérêts de son débiteur, autant, bien entendu qu’ils ne sont pas incompatibles avec les

siens propres. Du reste, comme nous l’avons dit, il est absolument libre de choisir le moment qu’il lui plaira pour vendre, et cela, quand même il serait défavorable, sans encourir de la part du débiteur aucune répréhension. Il est également le maître, lorsque son hypothèque porte sur plusieurs objets, de vendre d’abord celui qu’il lui convient.

Il y a exception toutefois pour le cas où, ayant une hypothèque spéciale sur certains biens de son débiteur, il se fait consentir ensuite par ce dernier une hypothèque générale. Dans ce cas, il doit, pour agir bona fide, commencer par vendre les biens spécialement affectés à la garantie de sa créance, et c’est au cas d'insuffisance seulement, qu’il pourra poursuivre la vente des autres biens (L. 9, Cod. de notre titre.) Du reste, dans tous les cas, le créancier, pour se conformer à son obligation de bonne foi, alors que son intérêt ne détermine pas spécialement une chose hypothéquée plutôt qu’une autre pour être immédiatement vendue, doit, comme nous l’avons déjà dit, agir dans le sens le moins préjudiciable au débiteur.

Arrivons maintenant à la vente. À la suite de la publicité dont nous venons de parler, et à l'expiration des délais que le créancier est tenu de laisser s’écouler, une fois sa dénonciation faite, il devra la plupart du temps se présenter des amateurs pour acquérir l'immeuble. Dans ce cas, le créancier aboutira à la véritable réalisation de son gage hypothécaire. Il va sans dire que l’acquéreur ne peut être qu’un tiers. Ce ne peut être dans tous les cas le débiteur qui est déjà propriétaire et qui conserve cette qualité encore bien

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que la chose soit vendue par le créancier. Il ne peut donc se rendre acquéreur d’une chose dont il a la propriété. Une pareille acquisition serait absolument sans valeur. « Debitor a creditore pignus, quod dedit frustra emit, cum rei suæ nulla emptio sit. » (L. 40. DD Omaha eXTILEtit0T).

Mais il peut se faire que le créancier ne trouve pas d’acquéreur ; alors quels seront pour lui les moyens d'arriver à se faire désintéresser ? On concoit en effet qu'une semblable situation, si elle devait se prolonger, serait désastreuse pour le créancier aussi bien que pour son débiteur. Il était donc nécessaire dy remédier dans l'intérêt de l’un et de l’autre. Toutefois, comme il s’agissait de prendre en considération deux intérêts complètement opposés, l'intervention de l’autorité dut être jugée indispensable. Justinien, dans la constitution dont nous avons parlé plus haut (L. 3, Cod. De jure domin. impetr., Liv. VII, tit. 34), établit un droit exceptionnel au profit du créancier qui se trouvait dans l’impossibilité de vendre, faute d’acheteurs. Il l’autorisait à s’adresser à l’empereur et à solliciter de lui un rescrit qui lui adjugeñt la chose hypothéquée. C’est ce qu’on appelait la Dominu 1mpetratio. Ge droit existait déjà, il est vrai, dans le droit classique; un texte du Digeste (L. 63, S 3, De acq. rer. dom., liv. XLI, tit. 1), en fait foi. Mais la constitution de Justinien l’a considérablement modifiée et établie définitivement.

Ainsi le créancier devait faire une dernière sommation au débiteur de payer sa dette. Alors seulement, à défaut de paiement, il pouvait s’adresser au prince

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pour obtenir la propriété de la chose engagée; néanmoins le débiteur conservait encore pendant deux ans la faculté de reprendre son bien en acquittant sa dette, et c'était seulement à l'expiration de ce laps de temps que le créancier devenait irrévocablement propriétaire de son gage. Avant Justinien, le délai n’était que d’un an.

Il est évident toutefois que le créancier ne pouvait exiger de son débiteur plus qu’il ne lui était dû. Il ne devait obtenir la propriété de la chose entière que si sa valeur était égale ou inférieure au montant de sa créance. Dans le cas où elle était supérieure , la propriété de la chose ne lui était dévolue que jusqu’à concurrence de la somme due, le surplus restant au débiteur.

Tout ce que nous avons dit jusqu'ici du créancier s’applique à son héritier auquel le pouvoir de vendre passe naturellement avec la créance. Nous avons vu que par suite du principe d’indivisibilité de l’hypothèque, même après le désintéressement de l’un des héritiers, le droit de vendre la chose tout entière subsistait encore au profit des cohéritiers restés créanciers pour leur part. Nous ne reviendrons pas sur les règles établies sur ce point par Ulpien.

Mais il y a une combinaison particulière qui sera souvent employée dans le partage et qui fait l’objet de la loi 14 de notre titre au Digeste. Nous ne pouvons la passer sous silence.

Un créancier ayant contre trois débiteurs différents, trois créances de 12, garanties chacune par un gage, meurt laissant trois héritiers qui viennent à sa suc-

cession chacun pour un tiers. Par l'effet de l’indivision, chaque héritier aura trois débiteurs de 4 au lieu d’avoir un seul débiteur de 12. Mais ils pouvaient se céder entre eux, au moyen de la procuratio in rem suam, leurs parts respectives contre deux des débiteurs, et alors chaque héritier devenait créancier d’un seul débiteur de 12, savoir : pour un tiers à titre héréditaire et pour deux tiers à titre de cessionnaire. Le juge de l’action familiæ erciscundæ pouvait, en vertu de son pouvoir d'attribution, arriver au même résultat. Dans l’un comme dans l’autre cas, chaque héritier avait le droit, à défaut de paiement à l’échéance par le débiteur qui lui avait été assigné, de vendre en totalité le gage affecté à la créance.

Jusqu'à présent nous n’avons pas distingué si la chose qu’il s’agissait de vendre était l’objet d’un gage ou d’une hypothèque. Nous avons dit, il est vrai, en commençant, qu'au point de vue du droit de vente, ces deux contrats étaient complètement ‘assimilables. Pourtant la situation d’un créancier gagiste diffère de celle d’un créancier hypothécaire au point de vue de la possession de la chose engagée. Le premier, en effet, a ce privilège de plus sur le second, qu’il détient son gage, et dans tout ce que nous venons de dire nous avons supposé que la chose à vendre était entre les mains du créancier, hypothèse qui se présentait bien rarement lorsque ce dernier était un créancier hypothécaire.

Donc si nous supposons le cas le plus fréquent, celui où le créancier n’a pas la chose en sa possession,

il est nécessaire d'indiquer les moyens qui peuvent lui être donnés pour se la procurer. Et d’abord le créancier a la faculté de vendre sans avoir la possession. Il cède alors son action à l’acquéreur. « Creditor qui jure suo pignus distrahit, jus suum cedere debet, et si pignus possidet tradere utique possessionem. » (L. 18. Dig. n. t.) Nous trouvons ailleurs encore le même droit mentionné (L. 12. Dig. De div. temp. præscr., liv. XLIX, tit. 8).

S'il veut acquérir la possession, plusieurs voies lui sont ouvertes. Il a d’abord l’action quasi-servienne ou hypothécaire, et à propos de cette action, nous devons signaler en passant une différence entre le créancier gagiste et le créancier hypothécaire. Au premier, elle est donnée même avant l’échéance de la dette (L. 14 pr. Dig., De pign. et hyp., liv. XX, tit. 1); le second, au contraire, ne saurait l’exercer que lorsque la créance est échue.

Dans tous les cas, cette action pouvait être exercée contre tout détenteur de la chose engagée, mais certaines exceptions pouvaient lui être opposées.

Ainsi, sans parler du cas où le tiers détenteur ayant la priorité pouvait opposer l’exception : « S% non Numerio Negidio ante pignoris hypothecæve nomine sit res obligata », on peut supposer que le bien dont le créancier réclamait la restitution était affecté à la sûreté de l'obligation en vertu d’une hypothèque générale, et que, pour la même obligation, il existait une hypothèque spéciale sur un autre bien. Dans cette hypothèse, le beneficium excussionis reale permettait au détenteur de la chose grevée de

l’hypothèque générale, d'exiger que le créancier dirigeàt d’abord ses poursuites sur la chose spécialement hypothéquée.

Justinien, dans la Novelle 4 chapitre 2, établit le beneficium exæcussionis personale, au moyen duquel le tiers détenteur, poursuivi par l’action hypothécaire, pouvait obliger le créancier à exercer d’abord Paction résultant de la créance contre le débiteur.

Si aucune exception n’était opposée à la demande du créancier poursuivant, il était envoyé en possession de la chose engagée. Mais dans aucun cas, il ne pouvait se procurer de son autorité privée la possession de cette chose. Il devait toujours recourir à l’intervention du magistrat. Pourtant la loi 3 au Code De pign. et hyp., Liv. VIIT, tit. 14, qui établit cette obligation pour le créancier, nous apprend que le fait par lui de s’être emparé de la chose ne constituait pas une violence proprement dite.

Nous avons dit plus haut que l’action hypothécaire pouvait être exercée contre tout tiers détenteur de la chose engagée. Or, le principe que nous avons posé peut bien souffrir au moins une exception, et nous pouvons citer un tiers détenteur contre lequel cette action ne serait pas admise : c’est l’acheteur de choses héréditaires qui auraient été vendues par un héritier qui a fait inventaire et dont le prix a été employé à payer les dettes de la succession et à acquitter les legs (L. 22, S 5, Cod. De jure delib.; liv. VI, tit. 30).

Le créancier n’était pas toujours tenu de recourir à la voie pétitoire de l’action hypothécaire pour obtenir la possession de la chose engagée, mais souvent