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pas connaître, puisque l’état des inscriptions, le seul titre auquel il doive légalement s’arrêter, ne lui révèle pas son existence, ce créancier auquel, par conséquent, aucune notification n’aura été faite, aura-t-il quand même le droit de surenchérir? Nous n’avons pas besoin, à ce qu’il nous semble, pour répondre à cette question, de nous demander si la notification du contrat d'acquisition est toujours nécessaire pour ouvrir le droit de surenchérir. Ce point sera examiné plus loin. D’autres considérations suffiront à justifier l’opinion que nous devons admettre.

Et d’abord la question que nous nous posons est sans intérêt au cas où l’acquéreur a notifié son contrat aux créanciers révélés par le certificat, et que ceux-ci ont laissé passer le délai légal sans exercer une surenchère. L’immeuble, dit l’art. 2198, C. civ., demeure a/franchi entre les mains de l'acquéreur.

Mais que décider dans le cas où le créancier omis dans le certificat est encore dans le délai donné aux créanciers à qui la notification du contrat est faite? Nous pensons que, même dans ce cas, le créancier omis ne peut surenchérir. L'art. 2190, CG. civ., en effet, en mettant l'acquéreur à l’abri du droit de suite de la part de ce créancier, le protège également contre le droit de surenchérir qui n’est qu’un corollaire du droit de suite. Ainsi, le créancier omis, sauf la faculté pour lui de venir à l’ordre ouvert entre les créanciers inscrits, tant que cet ordre n’aura pas été homologué, ne pourra exercer qu’une action en dommages-intérêts contre le conservateur.

Il en est tout autrement de hypothèse où, l’acqué-

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reur ayant reçu un état complet des inscriptions, néglige de notifier son contrat. Toutefois, nous ne lui accorderions point ce droit, si, après les notifications aux créanciers inscrits autres que lui, il y avait eu une surenchère du dixième formée par l’un d’eux, et cette solution nous la fondons sur la maxime : Surenchère sur surenchère ne vaut. D'ailleurs, ce droit lui serait inutile, puisque, les hypothèques autres que la sienne étant purgées, il serait certain, grâce à hypothèque qui subsiste, de recouvrer sa créance, sans avoir besoin de recourir à la surenchère.

Nous avons dit qu’il fallait être inscrit pour avoir le droit d’exercer la surenchère, mais à quelle époque est-il nécessaire que l'inscription soit prise ?

Sur ce point, la législation a beaucoup varié et il importe à cette occasion, sans vouloir revenir sur ce que nous avons dit en commençant de l’historique de la surenchère, de rappeler aussi brièvement que possible, la procédure de la purge, sous les différentes lois qui ont successivement régi la matière.

Sous l’édit de 1771 qui, le premier, établit réellement la purge des hypothèques, et on peut le dire a servi de fondement à notre système actuel, il y avait dans chaque bailliage ou sénéchaussée, une chancellerie, où l'acquéreur d’un immeuble qui voulait se mettre à l’abri de toute poursuite hypothécaire, devait déposer son titre d’acquisition entre les mains d’un greffier. Ce greffier était tenu, dans les trois jours du dépôt, d'inscrire sur un tableau placé à cet effet dans l'auditoire du tribunal, un extrait du contrat contenant translation de propriété, le prix et les conditions

de la vente. Cetextrait devait rester exposé deux mais, délai pendant lequel tout créancier hypothécaire pouvait former opposition au greffe, et faire en outre une surenchère du dixième au moins, du prix principal d'acquisition. Si, après cette première surenchère, les autres créanciers voulaient à leur tour exercer le même droit, ces nouvelles surenchères devaient être chacune du vingtième en sus du prix principal. Enfin l'acquéreur pouvait conserver l’immeuble en payant le prix de la dernière surenchère.

Dans le cas où il y avait des oppositions sans suren chère, acquéreur obtenait des lettres de ratification à charge de payer son prix entre les mains de ces opposants. Enfin, à défaut d’oppositions faites dans le délai de deux mois, l’immeuble était dégrevé, et l'acquéreur devenait propriétaire incommutable. L’édit de 1771 resta en vigueur jusqu’à la Révolution qui organisa un nouveau système hypothécaire dont le fondement fut la publicité des droits réels.

Nous ne dirons rien de la première loi relative à cette matière, celle du 9 messidor an IIT qui ne fut jamais appliquée.

La seconde loi, qui fut du 11 brumaire an VII est restée en vigueur jusqu’à la promulgation du Code. Aux termes de cette loi, les hypothèques ne pouvaient être opposées aux tiers qu'autant qu’elles étaient inscrites avant la transcription de l’acte translatif de propriété. L’acquéreur sur aliénation volontaire n’avait donc, lorsqu'il voulait purger, qu'à notifier aux créanciers hypothécaires inscrits son titre d’acquisition préalablement transcrit, en leur déclarant qu'il

était prêt à acquitter leur créances jusqu’à concurrence de son prix d’acquisition, ou d’une certaine somme qu’il considérait comme représentative de la valeur de l'immeuble hypothéqué. Tout créancler pouvait alors requérir la mise aux enchères, mais en s’obligeant à faire porter l’immeuble à un vingtième en sus du prix offert par l’acquéreur. Faute par les créanciers de faire cette réquisition dans le délai d’un mois à partir de la notification du tiers détenteur, celui-ci était Libéré de toutes les hypothèques en payant aux créanciers le prix qu’il avait offert.

Cette loi passa presque tout entière dans le Code civil. Pourtant, comme on fit certaines exceptions au principe de la publicité absolue, il fallut modifier le système de la purge à l’égard des hypothèques dispensées d'inscriptions. De là la distinction du Code en deux espèces de purge : celle des hypothèques inscrites, organisée conformément à la loi de Brumaire, et celle des hypothèques non inscrites qui offre certains points de ressemblance avec le système de1771. | |

Mais pour ne parler que des hypothèques inscrites, nous disons que l’inscription devait être prise avant la transcription, pour donner le droit de surenchérir. Le seul but de la transcription sous l’empire du Code civil est d’avertir les créanciers de l’intention de l’acquéreur de purger ; mais elle n’a plus pour effet, comme sous la loi de Brumaire, de valider la vente à l'égard des tiers.

L'article 834 du Code de procédure civile vient ensuite permettre aux créanciers de s’inscrire dans la

quinzaine de la transcription; du moment qu'ils peuvent justifier de cette inscription, ils ont le droit de surenchérir.

Mais aujourd’hui enfin, depuis la loi des 23-26 mars 1855, la transcription est plus que jamais une condition pour acquérir la propriété à l’égard des tiers, et aucune inscription ne peut être valablement prise après la transcription. Toutefois, il y a exception pour le vendeur et le copartageant qui ont aux termes de l’article 6 de cette loi un délai de quarante-cinq jours à partir de l’acte de vente ou du partage, pour faire inscrire leur privilège, nonobstant toute transcription faite dans ce délai.

Ainsi, sauf cette exception, tout créancier hypothécaire et tout créancier privilégié doivent, pour avoir le droit de surenchérir, être inscrits avant la transcription du contrat d'acquisition.

Le droit de surenchérir n’étant pas attaché à la per— sonne du créancier, mais bien à la créance elle-même, il en résulte qu’un cessionnaire qui se trouve substitué dans tous les droits de son cédant, doit avoir la faculté de surenchérir, si cette faculté appartenait à ce dernier.

Mais faut-il pour que le cessionnaire puisse surenchérir, qu'il ait préalablement notifié l’acte de cession ? Cela nous paraît absolument certain. En effet, aux termes de l’article 1690 du Code civil, le cessionnaire n’est saisi à l’égard des tiers que lorsqu'il a notifié son titre. Jusque-là 1l n’est pas recevable à poursuivre le débiteur, et par conséquent on ne saurait lui accorder le droit de surenchérir. Comment en effet, alors qu’il n’est pas créancier vis à vis du débiteur, pour-

rait-il être créancier inscrit à l'égard de l’acquéreur, et avoir le droit d’amener la résolution d’une vente légalement consentie ? Le cédant sans doute ne peut se prévaloir du défaut de signification du transport, puisqu'ayant été partie à l’acte, il est même tenu d’en assurer l'exécution. Quant à l'acquéreur de lim meuble hypothéqué, il ne connaît pas le cessionnaire, et il ignore même la convention qui peut être intervenue entre ce dernier et le cédant.

Mais si le tiers détenteur a eu connaissance de la cession, cette connaissance peut-elle suppléer au défaut de signification ? Nous ne le croyons pas, car en procédure on ne doit tenir compte que des actes, et d'ailleurs il serait bien difficile et souvent même impossible d'établir que l’acte de transport était suffisamment révélé à l'acquéreur. C’est du reste l’opinion de Ferrières, de Troplong et d’un assez grand nombre d’auteurs. Il n’est pas nécessaire pour que le cessionnaire soit en droit de surenchérir qu’il ait signifié préalablement son transport, mais il est encore temps pour lui de faire cette notification dans l’acte même de surenchère.

Tout ce que nous venons de dire au sujet du cessionnaire d’une créance, doit également s’appliquer au subrogé. Sans doute, il existe bien des différences entre une cession et une subrogation ; ainsi notamment la première ne peut résulter que d’une convention, tandis que la seconde peut être l’effet de la loi, celle-là transfère la créance elle-même, celle-ci les prérogatives seulement, etc.. Mais en somme le subrogé est comme le cessionnaire appelé à remplacer le

créancier dans tous les droits résultant de sa créance, et parmi ces droits se trouve nécessairement compris celui de surenchérir, pourvu que la créance soit inscrite. Donc lorsque la subrogation sera conventionnelle, il y aura vraiment identité de position parfaite, et dès lors il faudra obliger le subrogé, comme nous l’avons fait pour le cessionnaire, à notifier son titre à l'acquéreur avant d'exercer la surenchère.

Si la subrogation a lieu de plein droit, le subrogé n’en sera pas moins tenu de faire connaître sa subrogation en notifiant le titre en vertu duquel elle s’est opérée. Ainsi est-ce parce qu'il a désintéressé un créancier inscrit qui lui était préférable à raison de ses privilèges ou hypothèques, il devra notifier à l’acquéreur les pièces qui constatent ce paiement. Nous déciderons ici, comme dans le cas de cession, qu’il suffit que le subrogé révèle son titre en signifiant sa surenchère.

Mais faut-il que le subrogé et le cessionnaire aient fait inscrire leur titre pour être admis à surenchérir ? Cette formalité nous semble tout à fait inutile. En effet, du moment qu’il existe, du chef du créancier cédant, une inscription suffisante pour conserver les droits qui sont attachés à la créance, les subrogés ou cessionnaires qui sont mis aux lieu et place du créancier inscrit, n’ont qu'à se faire connaître pour être admis à exercer ses droits. |

On sait qu’en vertu de l’article 1166 du Code civil, les créanciers ont le pouvoir d’exercer les droits et actions de leur débiteur ; or, le droit de surenchérir est-il de ceux prévus par la loi? Nous le pensons en

présence des termes absolus de cet article, qui n’admet d'exception que pour les droits exclusivement attachés à la personne du débiteur, et il est évident que cette exception ne saurait s'appliquer au droit de surenchère. Mais, de même que les cessionnaires ou subrogés sont obligés de notifier leur titre pour exercer la surenchère, de même et à plus forte raison faut-il exiger, de celui qui agit en qualité de simple créancier, qu’il établisse cette qualité et la fasse connaître à l’acquéreur. Cette justification sera des plus faciles à faire s’il possède un titre authentique de sa créance, à tout le moins un titre sous-seing privé ayant date certaine ; il n’aura, en effet, qu’à notifier ce titre au nouveau propriétaire, et dès lors, sauf la contestation que celui-ci pourra en faire, ses droits seront suffisamment établis et lui permettront de surenchérir. S’il ne possède aucun titre ou seulement un titre qui ne peut avoir aucune valeur, il doit renoncer à exercer le droit de surenchérir, faute de pouvoir justifier sa créance. |

Si les créanciers peuvent prendre la place de leur débiteur, ce n’est qu’autant que celui-ci ne revendique pas lui-même ses droits. Or si nous appliquons ce principe à notre hypothèse, comme nous y sommes du reste forcés, nous aboutissons à des difficultés inextricables.

Écartons tout d’abord le système de ceux qui prétendent que les créanciers pour exercer les droits de leur débiteur, ont besoin de se faire. préalablement subroger aux lieu et place de celui-ci.

Dans ce cas, en effet, la subrogation ne pour-

rait avoir lieu que par un jugement rendu entre le créancier, son débiteur et l’acquéreur ; celui-ci par suite connaîtrait le titre qui donnerait au créancier le droit d'agir, par la signification qui lui en serait faite.

Mais si, comme nous le croyons, la subrogation préalable n’est pas nécessaire, comment le créancier saura-t-il si son débiteur est dans l’intention d’exercer la surenchère ou au contraire de s'abstenir? Il pourra bien, il est vrai, faire mettre celui-ci en demeure d’agir, et s’il déclare nettement renoncer à son droit, le créancier pourra surenchérir valablement. Mais si le débiteur se borne à l’inaction, que va faire le créancier ? il lui fera peut-être sommation de pratiquer une surenchère et au besoin même il lui assignera un délai pour exprimer sa volonté ; mais tout cela n’empêchera jamais que le débiteur ne conserve, jusqu'à l'expiration du délai de quarante jours, le droit de surenchérir. Le créancier ne peut pourtant pas attendre cette expiration qui lui enlèvera désormais tout droit, aussi bien qu'à son débiteur. D'un autre côté, s’il surenchérit après le délai qu’il a déterminé dans sa mise en demeure, et qu’ensuite le débiteur qui n’est pas privé de l’exercice personnel de son droit qu'il a gardé malgré son silence, vienne à faire à son tour une surenchère, il va y en avoir deux au lieu d’une ; l’une formée par celui qui en a légalement le droit, et l’autre par celui qui ne peut agir qu’à son défaut. Comment donc concilier des droits si opposés ?

Voici la solution qui pourrait être proposée. Nous l’empruntons à M. Petit : Si le débiteur obéit à la

sommation, les créanciers auront seulement le droit d'intervenir pour veiller à leurs intérêts, et, en cas de fraude et de négligence, pour demander la subrogation.

S'il reste dans l’inaction, les créanciers seront admis à surenchérir dans les délais de Particle 2185 du Code civil. Et alors deux hypothèses sont à considérer : ou bien le créancier inscrit n’exercera pas son droit de surenchère dans les délais légaux, alors la surenchère formée par ses propres créanciers sera valable et défimitive, et il devra y être donné suite; ou bien il l’exercera, et dans ce cas la première surenchère sera nulle à l’égard de l'acquéreur, ceux qui l’ont exercée étant, quant à lui, sans qualité pour agir.

$ 2. — CAPACITÉ DU SURENCHÉRISSEUR

La réquisition de mise aux enchères, bien qu’elle ne constitue, en elle-même et dans son but, qu’un acte conservatoire, étant aussi une promesse qui lie le créancier poursuivant et le rend acquéreur, si sa surenchère n’est pas couverte, ne peut être formée que par une personne capable de s’obliger et d’ester en justice. Il y a, en un mot, dans l’acte de surenchère un caractère mixte dont il faut tenir compte pour résoudre les questions de capacité auxquelles il peut donner lieu.

Et d’abord de ce que la réquisition de mise aux enchères est un engagement, et en même temps une

poursuite en justice, il résulte qu'une femme mariée, même séparée de biens, qui a une créance inscrite contre un tiers, et qui vient à raison de cette créance former une surenchère définitivement valable, doit préalablement obtenir l’autorisation de son mari ou de justice. Une autorisation générale d’administrer donnée par le mari, ne suffirait pas pour permettre à la femme de surenchérir, car la surenchère ne peut être considérée comme un simple acte d’administration.

L'autorisation ne serait pas nécessaire si la surenchère était exercée par la femme séparée de biens judiciairement, sur les immeubles vendus par son mari et pour sûreté de ses reprises. En effet, dans ce cas elle est virtuellement autorisée par justice à la poursuite de ses droits.

L'autorisation qui serait donnée après coup par le mari ou par justice sufirait pour valider la surenchère, car le vice résultant du défaut d’autorisation est purement relatif, et le tiers acquéreur n’est pas admis à s’en prévaloir. Mais nous croyons que cette autorisation subséquente ne pourrait être valablement donnée après l’expiration des quarante jours accordés pour surenchérir. Il n’est pas admissible en effet, qu'il dépende de la seule volonté du mari, de laisser indéfiniment en suspens le sort de la surenchère, pour la rendre nulle où valable à son gré, suivant qu’il lui plaira de ratifier ou non l'acte fait par sa femme sans autorisation.

Le mari ne peut seul, même sous le régime de la communauté, sans le consentement de sa femme,

exercer une surenchère à raison des créances hypothécaires restées propres à celle-ci, parce que ses pouvoirs sur les biens propres de sa femme ne comportent pas le droit de faire cette opération. Nous ne pouvons mieux faire, croyons-nous, pour établir cette doctrine, que de citer les principaux attendus d’un arrêt rendu en ce sens par la Cour de cassation, le 16 décembre 1840 : « Attendu que les art. 2183, « 2114 et 1428 C. civ., posent comme principes : « 1° que la surenchère ne peut être faite que par le « créancier inscrit, à peine de nullité; 2° que la voie « de la surenchère est l’exercice de l’action hypothé- « caire qui de sa nature est réelle ; 3° que le mari ne « peut exercer seul que les actions possessoires et « mobilières de sa femme... Qu’ainsi l'arrêt attaqué, « en déclarant nulle la surenchère faite par le mari « seul en vertu d’une créance propre à la femme et « inscrite sous son nom, na violé aucune disposition de la loi. Rejette. »

. S'il s’agit de surenchérir à raison des créances faisant partie de la communauté, peu importe que ces créances proviennent de la femme, le mari étant le seigneur et maître de la communauté pourra seul

exercer la surenchère.

Si les époux sont mariés sous le régime dotal, à qui appartiendra le droit de surenchérir à raison d’une créance dotale? Est-ce au mari seul qu'il doit être déféré? IL a bien, en effet, sous ce régime, le droit d’administrer les biens dotaux, et aussi celui de poursuivre les débiteurs ou détenteurs de ces biens; mais faut-il lui accorder comme conséquence de ces droits

celui de surenchérir? Voilà un point sur lequel ont été émis des avis bien différents. Sans étudier la discussion qui s'établit entre les auteurs à cet égard, nous conformant à ce que nous avons dit précédem-— ment, à savoir que l’exercice de la surenchère ne peut être considéré comme un acte d'administration, nous refuserons encore ici le droit pour le mari de faire seul une réquisition de mise aux enchères.

Les conséquences graves qu’entraînerait l’admission du système contraire doivent le faire rejeter. D’abord le mari, agissant sans le concours de sa femme, s’exposera à faire une acquisition qui peut exiger une mise de fonds souvent considérable, et à compromettre ainsi non seulement la dot, mais encore la fortune personnelle de sa femme. De plus, le mari qui se portera en son nom personnel surenchérisseur, pourra devenir propriétaire de l’immeuble surenchéri, et il est inutile de dire que la femme aura souvent à souffrir de cette substitution qui n’est même pas agréée par l’acquéreur, celui-ci étant seulement tenu de respecter les droits des créanciers inscrits mais non d’en reconnaître aux personnes qui n’en font point partie. Enfin, si le mari seul a le droit personnel de surenchérir, il a la faculté de renoncer à ce droit aussi bien que de l’exercer, et s’il y renonce, la femme qui, malgré son intérêt à ne pas voir périr le capital de sa dot, n’a plus aucun droit reposant sous son nom, ce droit, appartenant tout entier à son mari, va voir la propriété de l’immeuble, qui aurait pu lui échoir, passer sur une autre tête, et, dans tous les cas, sera ainsi privée

d’une garantie sur laquelle elle était en droit de compter.

De ce que la surenchère ne peut être faite que par une personne capable de s’engager, il résulte encore que les créanciers mineurs et les interdits que la loi déclare incapables de contracter, peuvent exercer euxmêmes la surenchère. C’est à leur tuteur à le faire en leur nom, et encore doit-il être autorisé à cet effet par une délibération du conseil de famille; nous devons dire toutefois que cette autorisation n’a pas toujours été déclarée nécessaire par la jurisprudence.

Quant au mineur émancipé, comme il ne peut, aux termes de l’art. 484 C. civ., faire aucun acte autre que ceux de pure administration, sans observer les formes prescrites pour un mineur non émancipé, comme il ne peut notamment recevoir un capital mobilier, ni en donner décharge, aliéner un immeuble ni intenter une action immobilière sans l’assistance de son curateur, nous croyons qu'a fortiori cette assis tance lui est nécessaire, lorsqu'il s’agit d'exercer le droit de surenchère qui constitue par lui-même un engagement, et qui peut aboutir à l’acquisition d’un immeuble. Et même, comme nous avons exigé que le tuteur fût autorisé par le conseil de famille, nous sommes obligés de reconnaître ici cette autorisation comme nécessaire, puisque l'art. 484 que nous venons de mentionner, assimile les deux situations. Du reste, nous admettrons, comme nous lavons fait dans l'hypothèse d’une femme mariée, que la réquisition de mise aux enchères faite par un tuteur ou un

curateur sans le consentement du conseil de famille, pourrait être ensuite régularisée par la production ultérieure de l'autorisation de ee conseil. Celui qui est pourvu d’un conseil judiciaire ne peut exercer le : droit de surenchère sans l’assistance de ce même conseil.

De même encore les communes et les établissements publics ne peuvent exercer une surenchère qu’à la condition d’être valablement autorisés. Ils doivent être, en effet, en quelque sorte assimilés à des mineurs, comme étant soumis à la tutelle administrative.

Après avoir parlé des personnes qui sont absolument incapables de surenchérir par elles-mêmes, ou qui ne peuvent le faire sans remplir certaines formalités, il nous reste à dire deux mots de l’incapacité prononcée par la loi contre certaines personnes à raison de leur qualité, et au sujet de certains biens. Ainsi ce sont d’abord les tuteurs auxquels il est interdit de se rendre adjudicataires des biens du mineur; cette défense comporte bien évidemment celle de surenchérir, puisque la surenchère au cas où elle n’est pas couverte, aboutit à l’adjudication au profit de celui qui la faite.

Le mandataire du vendeur, qui, représentant son mandant, doit être considéré comme le vendeur, ne peut pas plus surenchérir qu’acheter; en effet, ïl a mission de veiller au maintien des droits du vendeur, et, par conséquent, il ne peut sous aucun prétexte les abandonner pour s'occuper de droits opposés, encore bien qu’ils soient les siens propres.