SECTION PRÉLIMINAIRE

Les Prohibitions.

Tout d’abord, le législateur moderne n’a fait que suivre la ligne dictée par le Code et a multiplié au fur el à mesure que le besoin s’en faisait sentir, les prohibitions concernant soit certains genres de contrat, soit certains objets de contrat.

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Nous ne pouvons songer à nous lancer dans une énumération qui serait certainement fastidieuse et forcément incomplète. Nous nous bornerons à donner quelques rapides exemples.

L’échange des produits et des services est organisé parce que c’est le meilleur moyen que le monde ait jamais trouvé de faire arriver les produits et les services entre les mains de ceux qui peuvent les consommer et les utiliser. Mais lorsque certains contrats d'échange apparaissent comme dangereux pour la société, le législateur ne peut que les interdire.

C’est un souci de justice commutative, joint d’ailleurs à des préoccupations économiques, qui a dicté ces exécutions.

C’est ainsi que le jeu est interdit (et d’ailleurs toléré par le code pénal et par des lois séciales), à cause de son immoralité, qui réside dans ce que certains joueurs acquièrent un bénéfice sans avoir rien fait pour mériter cet enrichissement et que d’autres sont appauvris par le fait d’une simple malchance. Les loteries sont immorales pour le même motif et elles ont été longtemps interdites. Il a fallu les difficultés de notre trésorerie pour faire rétablir une pratique qui a le grand avantage. de faire verser allègrement, par une part assez importante du public déjà écrasé d’impôts, des sommes énormes qu’il refuserait de payer si on le lui imposait. Depuis la loi dn 14 novembre 1926, la vente à tempérament des valeurs à lots est interdite, et cela n’est que justice, car elle permettait le vol organisé de la petite épargne par des financiers sans scrupule. Le trafic des billets de théâtre est aussi réprimé

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par une loi de 1919 parce que c’est là une profession qui, socialement est inutile et économiquement ne peut rendre aucun service, mais peut être, par contre, une source de fraude, donc d’injustice commutative.

Dans d’autres cas, le législateur ne vas pas jusqu’à l'interdiction de toute une catégorie de contrats, il se contente simplement de mettre certaines choses hors du commerce juridique; dès lors, ces choses restent susceptibles de propriété privée, mais deviennent pour un contrat un objet illicite.

C’est ainsi que la loi du 3 mai 1844 sur la chasse défend dans son article 4 la mise en vente, la vente et l’achat, le transport et le colportage du gibier pendant le temps où la chasse est fermée.

La même interdiction se retrouve à l’article 5 de la loi du 31 mai 1865, sur la pêche fluviale.

C’est ainsi encore que le concessionnaire d’un marché de travaux publics ne peut pas (art. 9, clauses et conditions, 1892), sans l’agrément de l'Etat ou de l’établissement public concédant, céder à un tiers le bénéfice de son traité.

Que le propriétaire d'animaux atteints de maladies déclarées contagieuses et déterminées par la loi ou les règlements ne peut les vendre... etc.

Citons encore le cas de certaines professions qui exigent de la part de ceux qui veulent les exercer, des brevets, des diplômes ou certificats d’aptitude. Ici, le fonds servant à l’exercice de ces professions ne sera pas hors du commerce, maïs sa cession ne sera pas libre. Le possesseur actuel ne pourra le vendre qu’à

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une personne réunissant les conditions d’aptitude et de diplômes exigées par la loi.

Ce ne sont là que quelques exemples de prohibitions. Toutes, il faut le reconnaître, ne sont pas inspirées de préoccupations morales; certaines seulement sont dictées par le souci d’assurer plus de justice dans les rapports contractuels et visent à donner à chacun des contractants la garantie que l’autre exécutera loyalement ses obligations.

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Restrictions apportées à la liberté contractuelle en ce qui concerne le consentement.

Dans ce domaine, les préoccupations d'ordre moral apparaissent comme les idées inspiratrices par excellence de l’évolution de la réglementation législative et de la jurisprudence.

La plus caractéristique de ces restrictions concerne le contrat de travail. C’est elle que nous allons étudier

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tout d’abord. Ce contrat a subi une curieuse évolution; de contrat libre, il s’est transformé en contrat d’adhésion imposé par le patron, puis en convention collective de travail, c’est-à-dire en contrat majoritaire; enfin en contrat-statut, si on peut employer accolés ces deux expressions autrefois contradictoires, c’est-àdire en contrat dont toutes les dispositions sont arrétées par le législateur et décrétées d’ordre public; le contrat de travail n’a donc plus de contrat que le nom; la liberté des parties a à peu près complètement disparu en ce qui le concerne.

Nous allons retracer brièvement cette évolution.

La grande industrie a mis en présence dans l’usine le patron d’une part, et d'autre part une multitude de salariés; mais, contrairement à ce qui existait dans la corporation moyenâgeuse, il n’y a plus d’échelons parmi ces salariés, tous sont dans une situation sensiblement analogue. Dès lors, au lieu de débattre à nouveau les mêmes clauses à propos de chaque contrat, il devait normalement venir à l’idée des chefs d’industrie de créer, dans un but de simplification, un contrat-type, auquel chaque nouvel arrivant n’aurait qu’à donner son adhésion. Il y avait là une première atteinte à la liberté contractuelle. L’ouvrier, désireux obtenir le travail dont il avait besoin pour vivre, devait accepter les conditions posées par le patron seul, sans pouvoir les discuter. Son consentement n'était plus librement donné dans ce contrat d’adhésion. La liberté trop absolue de l’un avait fini par tuer la liberté des autres. Des abus étaient faciles à prévoir ct effectivement ils ne tardèrent par à se pro-

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duire. Il est presque fatal, en effet, que dans le contrat passé entre deux individus également indépendants et isolés et également libres, mais économiquement inégaux, parce que l'inégalité des conditions est la loi des sociétés humaines, il est presque fatal qu’il y ait exploitation du plus faible par le plus fort. C’est pour lutter contre cette exploitation injuste que se sont créés la plupart des syndicats professionnels, au lendemain de la loi de 1884. Désormais, nous ne verrons plus d’un côté le patron puissant et de l’autre l’ouvrier isolé, pressé par le besoin, et pratiquement, sinon en théorie, obligé d'accepter ce qui lui est proposé de peur de se voir contraint au chômage; les conditions du travail seront discutées sur pied d'égalité entre le patron et le syndicat ouvrier; et de cette discussion sortira la convention collective de travail, l’une des grandes nouveautés du monde moderne.

Il y a là à la fois un important progrès réalisé dans la voie de la justice et une atteinte grave apportée à la liberté contractuelle. En effet, la convention collective de travail constitue un contrat d'adhésion majoritaire; l’ouvrier, à peu près obligé de subir les clauses de la convention, peut fort bien ne pas être de l'avis de la majorité qui les a consenties; il ne pourra cependant que bien difficilement se soustraire à leur application; et, s’il s’y soumet, il n’en reste pas moins qu'il n'y aura pas donné vraiment son consentement individuel, mais seulement son adhésion et que celui de la majorité aura fait loi.

Malheureusement, il faut le reconnaître, cette restriction à la liberté contractuelle due à l'initiative des

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intéressés et inspirée par le souci de la justice commutative n’a pas donné d’excellents résultats. Comment s’en étonner? L'égalité de la discussion est impossible à obtenir. Les patrons ont répondu à la formation de syndicats ouvriers par la formation de syndicats patronaux et l’équilibre a été à nouveau rompu, car il n’y a pas de raison pour que ces groupements se montrent, dans leurs rapports entre eux, plus préoccupés de principes moraux que ne l’étaient les individualités qui les composent aujourd’hui lorsqu’autrefois elles entraient en relations les unes avec les autres. Comme le disait si bien M. Durorr à la Semaine sociale de Toulouse: « Aussi bien ne faudrait-il pas croire que la seule apparition de groupements collectifs, qui se constituent au sein d’une société où jusque là les intérêts sont demeurés comme atomisés, suffit à rétablir l’ordre et à conjurer l’improbité. Nous sommes sous ce rapport à une sorte de tournant de l’histoire. Il y a eu réaction vigoureuse, sous les formes les plus variées, contre la concurrence d'homme à homme. Celle-ci est débordée de toutes parts, sous l’action de puissantes forces de concentration capitalistes ou travaillistes. Maïs la concurrence se déploie à nouveau sur un autre plan, groupe contre groupe. Et l’ordre ne revient pas par la seule vertu des organismes nouveaux, quand ceux-ci sont atteints, eux aussi, d’un amoralisme foncier. On peut même dire qu’alors les puissances d’injustice et les facteurs de désordre sont intensifiés en quelque sorte par la force du nombre et de l’organisation. Car il est fatal qu’au

sein de toute collectivité que ne domine point un prin-

cipe immatériel, s'exerce la pression des moins scrupuleux, des moins honnêtes, sur tous les autres. Les < contraintes mutuelles » des groupes économiques les uns sur les autres ne peuvent créer qu’un équilibre instable, si un principe moral ne les domine et ne les tempère pas. »

« Le règlement corporatif, est-il écrit dans le Traité pratique de Droit Civil de MM. PLANI0OL et RIPERT, n’est pas toujours le moyen de protéger les faibles contre les vices du contrat individuel. Bien souvent, au contraire, il devient une arme entre les mains de ceux qui groupent les intérêts économiques et constitue alors une véritable loi privée imposée par ceux qui détiennent la puissance de fait. Il n’est alors d’autre arme contre ce contrat-type que l’appel à la puissance politique, c’est-à-dire au législateur. »

Pour empêcher que les conventions collectives de travail ne dégénèrent en injustes instruments d’oppression de l’une des parties par l’autre, le législateur les a réglementées dans la loi du 25 mars 1919, dans le détail de laquelle nous ne pouvons songer à entrer, mais que M. PranNIoL résume ainsi: « Cette loi donne à la convention collective de travail un caractère particulier. On a essayé de maintenir le principe de la liberté des conventions, mais on s’achemine vers la réglementation obligatoire des conditions du travail, puisque le contrat individuel ne peut déroger à la convention collective. Il y a là comme un rétablissement du pouvoir réglementaire des corporations aboli par la Révolution; c’en est tout au moins une forme atté-

nuée. »

Mais le législateur ne s’est pas contenté de réglementer les conventions collectives en général; il est entré dans les détails et a peu à peu légiféré à propos de chacune des dispositions qui peuvent figurer au contrat de travail: salaire, durée du travail, repos des travailleurs, salubrité de l’usine, accidents, etc. et ainsi le contrat est devenu statut. Une législation nouvelle extrêmement abondante, que l’on a baptisée du nom de législation industrielle, établit désormais le statut légal des travailleurs.

Alors que le contrat de travail avait été conçu au début du siècle dernier comme une variété de louage et avec possibilité complète pour les parties de fixer les conditions et la rémunération du travail, à l'heure actuelle, dans un pareil contrat, tout est prévu par la loi sauf la durée du service rendu et la manière dont la rémunération sera fixée. Il échappe presque complètement à la réglementation volontaire par les partes, pour tomber sous l’application de règles d'ordre public.

Ainsi l’évolution subie par le contrat de travail est des plus caractéristiques; elle a été dictée par le souci d'assurer de plus en plus de justice dans les rapports entre employeurs et employés. Le but visé a d’ailleurs été atteint; désormais, à part quelques rares exceptions, l’exploitation est un mal qui appartient au passé. Mais cette progression dans la voie de la justice r’a été rendue possible que grâce au sacrifice de la liberté; la liberté des conventions, en effet, a à peu près complètement disparu en ce qui concerne le contrat de travail.

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Mais, à côté de ce contrat particulièrement typique, il en existe d’autres qui constituent eux-aussi des entorses aux principes de liberté. On peut les classer en trois catégories, correspondant à chacune des trois phases par lesquelles nous avons vu passer le contrat de travail: contrat d’adhésion, contrat majoritaire et contrat-statut. Si les deux premières n’ont guère été inspirées par une idée de justice mais plutôt par un souci de simplification des relations commerciales, il n’en est pas de même de la troisième.

Les contrats d'adhésion, nous les trouvons chez de puissantes sociétés commerciales: les compagnies d’assurances et les compagnies de transports en particulier. Celles-ci rédigent seules les clauses des polices ou des contrats de transports et le consentement de l’assuré ou du voyageur ne se manifeste plus que par la possibilité qui lui reste de refuser en bloc le contrat ou de s’y soumettre, sans pouvoir y changer un iota.

La liberté trop absolue a donc fini par tuer la liberté même. Aussi, le législateur a-t-il été contraint d’intervenir ici encore pour réglementer ces puissantes compagnies, bien peu préoccupées de justice, mais désireuses avant tout de gagner le plus d’argent possible. La loi du 17 mars 1905 a prohibé toute clause de nonresponsabilité dans les transports terrestres et toute une réglementation est en préparation touchant les assurances terrestres et les transports maritimes.

Il ne faut d’ailleurs pas généraliser et « dénoncer dans tous les contrats d’adhésion, la qualité différente des consentements, pour protéger dans tous les cas. le plus faible. A tout prendre, dans les grands

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contrats relatifs à des services généraux et qui sont longuement discutés par les groupements intéressés avant d’être proposés au public, il y a souvent infiniment plus de justice contractuelle que dans les conventions particulières librement imaginées et discutées. » (26).

A côté de cette première catégorie de contrats, ily en a d’autres dans lesquels il n’y a plus « prédominance exclusive d’une seule volonté qui dicte sa loi à une collectivité déterminée et qui s’engage déjà par avance unilatéralement, sauf adhésion de ceux qui voudront accepter la loi du contrat » (27) comme cela est le cas dans les contrats d’adhésion. Ceux dont nous voulons parler ce sont les « contrats collectifs » dans lesquels c’est la majorité qui fait la loi. Si l’on devait respecter la règle commune et obtenir l’accord unanime de toutes les volontés, rien ne se ferait: on rencontrerait toujours quelques récalcitrants qui feraient tout échouer par leur refus. Les contrats collectifs répondent donc à une nécessité. Seulement, comme c’est une mesure grave que d’obliger les gens malgré eux, la loi doit exiger une majorité importante.

On trouve quatre exemples de ces contrats majoritaires: nous avons déjà parlé de la convention coilective de travail, nous n’y reviendrons pas.

En matière de faillite ou de liquidation judiciaire, le concordat ne peut être consenti au débiteur failli que par la moitié plus un des créanciers au moins représentant les 2/3 de la totalité de la créance.

(26) PLANIOL ET RIPERT: T. VI, p. 161-162.

(27) SALEILLES: De la déclaration de volonté, p. 229,

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De même le contrat passé entre l’élu et ses électeurs est basé sur des conditions de majorité.

Enfin, en ce qui concerne les associations syndicales de propriétaires créées en vue d’entreprendre des travaux d'utilité commune (loi du 21 juin 1865, art. 12 et du 22 décembre 1888, art. 5), il est requis pour leur formation, non pas l’unanimité des propriétaires, mais soit la majorité des intéressés représentant les 2/3 au moins de la superficie des terrains, soit les 2/3 des intéressés représentant plus de la moitié des terrains.

Il a été adopté un système analogue pour la formation des syndicats destinés à combattre le phylloxera (loi du 15 décembre 1888, art. 5), à faciliter le remembrement de la propriété foncière (loi du 27 nov. 1918) ou à prendre les mesures indispensables contre les incendies de forêt (loi du 26 mars 1924).

Enfin, au stade du contrat-statut, nous trouvons à l'heure actuelle, à côté du contrat de travail, le contrat de louages d'immeubles et de louage des locaux d’habitation en particulier. De pareils contrats étaient, avant la guerre, entièrement laissés à l’arbitraire des parties et régis par leur seule volonté. Maïs la guerre a créé, pour des causes diverses, une crise de l’habitation, et une série de lois (combien de fois renouvelées et reprises), sont intervenues pour régler les rapports entre le locataire et le bailleur, substituant à la réglementation contractuelle la réglementation légale obligatoire.

Ainsi, « depuis un quart de siècle, écrit M. Gounor, les dispositions impératives ou d’ordre publie, qui s'imposent dans tout contrat sans que les parties puis-