C. INNOVATION DANS LA CONSANGUINITÉ

L’empêchement de consanguinité s’étendit aussi dans la nouvelle législation impériale ; Théodose accomplit

9, Code théodosien, III, XII, const. 2 : «et si licitum veteres crediderunt, nuptiis fratris solutis, ducere fratris uxorem, licitum etiam, post mortem mulieris, aut divortium contrahere cum eiusdem sorore coniugium : abstineant huiusmodi nuptiis universi, nec aestiment posse legitimoslibero:s ex hoc consortio procreari, nam spurios esse convenit, qui nascuntur. »

10. Les veteres auxquels il est fait allusion ici, sont les jurisconsultes romains qui vont d’Auguste à la fin du Droit classique. Il ne s’agit pas des veteres dont pouvaient parler les auteurs classiques.

11, Code de Jusr., V, 5, 5. Cette constitution adressée par les Empereurs Valentinien, Théodose et Arcadius à Cynegius ne peut s'adresser qu’à l’Orient. Cf. Chronologica codicis Theodcsiani, donnée en tête de l'édition du Code théodosien par J.GoDbErRoY, t. 1, p. CXIX : «Fratris uxorem ducendi uel duabus sororibus coniungendi penitus licentiam submovemus, nec dissoluto quocumque modo coniugio. »

cette réforme que Constantin avait craint de faire trop rapidement après sa conversion. Nous n’avons plus le texte de la loi de Théodose, mais dans une constitution de 409, qui se trouve au Code théodosien, Honorius fait entendre qu’une défense de mariage entre cousins fut promulguée par son père Théodose I°" 22, Ce serait un tort de penser que, seule, l'Eglise dirigea le législateur dans cette réforme, préparée par des constitutions païennes antérieures #. Le souvenir des décisions qui avaient assimilé les cousins aux frères paraît avoir, non seulement, préparé la loi de Théodose, maïs justifié, même aux yeux des Pères de l’Eglise, une défense qu’ils jugeaient conforme à la dignité du mariage.

Un texte attribué au jurisconsulte Paul disait : « Je ne puis épouser la petite-fille de ma sœur parce que je lui tiens lieu de parent “ », la même idée se retrouve chez l'historien de Théodose, Victorin, qui écrira : « L’Empereur défendit les mariages des cousins entre eux parce qu'il les considérait comme de véritables mariages entre frères et sœurs . » Le mot lui-même de consobrini est expliqué par les grammairiens comme dérivé de sororini *,

12. Code théodosien, III, X, 1 : « Exceptis his quos consobrinorum hoc est quarti gradus coniunctionem lex triumphalis Patris nostri exemplo indultorum supplicare non vetuit. » La possibilité de la dispense suppose l'existence de la défense. Celle-ci se trouve attestée parailleurs, mais sans mention du nom de Théodose, dans un autre texte du Théodosien, III, XII, 3 dont nous parlerons plus loin. Cf. E. Carusi, Parere sull’impedimento al mairimonio tra consobrini presso i copli. S. Congregazione orientale, 1932, p. 7 et.8.

13. Par exemple, la constitution de Dioclétien de 295. étudiée précédemment.

14. Iln’est pas sûr que l’expression soit de Paul; on nela retrouve pas dans Gâïus, et l'explication faite sur le type de l’expression « loco filiae », exprimerait bien la règle de l’assimilation de l’affinité à la consanguinité.

15. Cf. J. Gonerroy, 0p. cit., t. I, p. 289. Le texte complet dit : « Tantum pudori tribuens et continentiae ut, etc... »

16. En Droit classique, selon Paul, D. 38, 10, 10, 15 et 17. Les consobrini représentent les cousins germains, les sobrini les cousins issus de gerü ains; Donar ad Terent. Andr., 4,5,6: «Sobrini sunt.. de sororibus nati, ut sint

Fleury.

Saint Ambroise, parlant de la constitution de Théodose, emploie, pour désigner le lien entre cousins, le mot de pietas. Ce terme avait déjà, pour d’autres cas de parenté, servi de base à la réforme païenne ” entreprise par les Empereurs Dioclétien et Maximien. Dans tous les cas où on pouvait reconnaître une obligation de pietas entre deux personnes, le mariage était défendu. C’est pourquoi, on doit voir dans cette réforme, dont l’évêque de Milan semble le promoteur, plus une déduction de principes romains déjà en usage qu’une influence ecclésiastique sur le Droit romain. La Bible, d’ailleurs, n’avait jamais condamné formellement les mariages entre cousins. Et un passage de saint Augustin nous montre que de son temps, l'Eglise n'avait encore fait aucune prohibition ‘ :

« Nous avons fait l’expérience qu’à notre époque, les unions entre cousins ne se réalisent pratiquement pas, con-

damnées par les mœurs avant que les lois, par un texte exprès, ne les aient défendues. »

Cependant, dans la propre famille de saint Ambroise, Paternus voulait marier son fils à sa petite-fille, ce qui n’était qu’un mariage entre oncle et nièce, au troisième degré, alors que le mariage entre cousins est une union entre parents du quatrième degré ‘?.

sobrini quasi sororini. » Ailleurs, DonaT écrit encore, ad Terent. Hecyre, 3, 5,'9 : « Consobrinus quasi soroninus sobrino enim sunt ex duabus sororibus. » Cf. À. RossBACH, 0p. cit., p. 433, qui utilise J. GopErFRoY, 0p. cit. ,t. I, p. 290.

17. L’évêque, en effet, écrit : « Tantummodo quia propinquitatis necessitudine et fraternae societatis ligantur vinculo, pietati eos (Theodosius) voluit debere quod nati sunt ». Lettre 66 à Paternus citée in extenso plus loin. Sur le mot pietas, cf. F. SENN, 0p. cit., p. 33 et suiv.

18. AUGUSTIN, De civilate Dei, P.-L, MIGNE, XV, 16 : « Experti sumus in connubiis consobrinorum etiam nostris temporibus propter gradum propinquitatis fraterno gradui proximum quam raro per mores fiebat, quod fieri par leges licebat,et nondum prohibuerat lex,verum tamen factumetiam licitum propter vicinitatem horrebatur illiciti et quod fiebat cum consobrina pene cum sorore fieri videbatur, quia et ipsi inter se propter tam propinquam consanguinitatem fratres vocantur et pene germani sunt. »

19. Saint Ambroise écrit, en effet, dans la lettre 66 à Paternus : « Sed si divina te praeterunt saltem imperatorum praecepta a quibus amplissimum accepisti honorem, haudquaquam praeterire te debuerunt : nam Theodo-

L'histoire est piquante. Saint Ambroise conseille à Théodose de faire une réforme en conformité avec la doctrine du Droit, et, ce qui pouvait paraître une idée purement chrétienne, est imposé à Paternus comme une décision du pouvoir séculier !

Quoi qu’il en soit, c’est à dater de Théodose que les cousins ne pourront plus se marier entre eux, la prohibition s'étend jusqu’au quatrième degré,