SECTION III. —— CHEZ LES LOMBARDS
Après la conquête franque, le Droit lombard conserva les caractères qui faisaient son originalité au temps des rois. En 779, Charles faisait allusion à sa législation spéciale, dans la version lombarde de son Capitulaire :
« Si un incestueux ne se soumet pas au jugement épiscopal, et s’il retourne à son inceste, il sera puni par la perte de son alleu, s’il en a un, au profit du fisc. »
23, Nous voyons maintenant, nommément invoqués. les auteurs espagnols. Le texte disait : « In concilio vero sanctae recordationis domnum Zachariam papam seripsisse euis synodi invenimus ila : sed neque hoc silendum est quod in Germanie partibus divulgatum est, quod quidem in archivo sanctae ecclesiae scriptum non repperimus, etc... Nunc autem custodimus non ambigimus, sed pro hoc, sicut nos observamus, Ita et illi ediximus, nam plus, quam' praedecessores nostri canonice instituerunt, aliquid omnino dicere non valemus, Ripperimus quippe in beato Ysidoro Spaniensi Episcopo, usque in septimam generationem observare et sic copulare, quia in septimo die quievit Deus ex omnibus operis suis et in novellis Romanorum legibus (Sent. de Paul, 1. IV, €. X, ch. 7) instar invenitur, »
24. Le souvenir de l’influence du Droit byzantin est manifestement plus marqué dans ce pays que chez les Francs. L'intervention du juge séculier semble toujours liée aux influences romaines,
On reconnaît la sanction des lois lombardes que nous avons rappelée plus haut *#.
Un autre texte nous explique plus longuement encore la législation de l'Italie du Nord. Ce sont les canons du concile de Frioul tenu en 796 ou 797, et qui sont l’œuvre de Paulin, patriarche d’Aquilée *%, Aux canons 8 et 9 de cette assemblée, il fut longuement parlé de l'inceste, On employa la langue précise de l’ancien Droit lombard dont le souvenir n’était pas éteint
« Au sujet de ceux qui tentent de se marier avec des parents proches (propinqui sanguinis adfinitatem)... 27. »
Le mot affinitas se trouve bien ici avec le sens que nous lui avons reconnu dans les textes des rois lombards, où il désigne la parenté d’une façon générale et non seulement la parenté par alliance. Pour rappeler la gravité de la faute, Paulin fait appel aux textes des anciens Pères, à la sévérité de leur sanction ; on sent planer les décisions terribles du canon 2 de Néocésarée :
« I y a, dans l’ancien canon, une sanction grave et très dure des anciens Pères ; dans ces sortes d’affaires, la sanction préparée par la sentence judiciaire persiste sous le fouet de la pénitence *#. »
Paulin d’Aquilée ressent la sévérité excessive de ce texte qui avait fait hésiter Grégoire le Grand et saint Avit vis-à-vis des Barbares. N’introduit-il pas plus loin l’idée d’une nullité de mariage, selon l’indulgence,
25. Borerius, 0p. cil., p. 48, ©. 5 : « Et si de ipsis incesuosis aliquis post iudicium episcopi in ipso incestu se iterum miserit, si alodem habuerit, ipso fisco regis recipiat. » :
26. Mansi, 0p. cit, XIII, col. 830-856; A. WERMINGHOFF, t. I, p. ITR 195. Dans Maprisi, Œuvres de saint Paulin, reproduit par la P. L. de Mine, t. 99, col. 283 à 342.
27. A. WERMINGHOFF, 0p. Cü., p. 191, €. 8 : « De his autem, qui propinqui sanguinis adfinitatem sibi in matrimonium sociare temptaverint.… »
28. À. WERMINGHOFF, 0p. Cit., p. 191, c. 8 (suite) : « Valde gravis nimisque asperrima in prisco canone ab antiquis patribus, de hoc negotio iudicialis seutentiae elimata sub paenitentiae flagello persistit vindicta, »
comme un des meilleurs moyens de lutter contre linceste ?
« S'il est possible, que les époux séparés demeurent dans le célibat ; si à cause de l’incontinence ou, ce qui est mieux, pour avoir des enfants, ils ne peuvent demeurer dans cet état, qu'ils passent à de secondes noces. C’est ce que nous disons selon l’indulgence, mais non selon le Droit *?. »
« Les enfants qui sont nés de ces mariages sont légitimes et peuvent recevoir la succession de leur père défunt *?. »
On se souvient qu’en Italie la computation de la parenté se faisait selon le système du calcul germanique. Ce moyen présentait les difficultés pratiques qu’on imagine, accrues encore par la diversité des modes de computation. Aussi, Paulin préfère ne pas donner de chiffre pour apprécier la parenté et prend toutes les mesures pratiques pour que, dorénavant, on ne célèbre pas de mariages sans précaution :
« On questionnera même avec un soin tout particulier, les voisins, les vieillards de l’endroit qui pourraient connaître la ligne de parenté des deux fiancés *1. »
29. A. WERMINGHOFF, 0p. cit., p. 192, ©. 8 (suite) : « Si vero hoc ordine cuncta peragantur ac probatum sine fraude testium fuerit et causa contigerit, quod postea aut ipsi recordati fuerint, qui primum se nescire professi sunt, aut certe per aliorum veratium hominum testimonium inventi fuerint in e0 gradu consanguinitatis, quo segregari solent segregentur, Quidem ab invicem et agant paenitentiam et, si fieri potest, perseverent utrique innupti, Quodsi propter incontinentiam vel certe, quod est honestius, amore filiorum in id permanere nequeunt, transeant quidem ad secundas nuptias, Hoc autem dicimus secundum indulgentiam, non secundum imperium, Beatiores tamen erunt, si sic permanserint secundum nostrum consilium, Filii vero, qui ex tali matrimonio procreati fuerint, legilimi habeantur ad hereditatem defuncti capiendam. Qui autem non observaverint omnia haeec, quae pro salute anime et fragilitate vitae supra conpendiose scripta leguntur, et furtivas vel interdictas nuptias contrahere praesumpserint et proximi cognationis fuerint inventi, separentur quoque et ipsi et cunetis diebus vilae suae sub paenitentiae lamento permaneant atque ad secundasnuptias numçquam ille vel illa perveniant, alieni a communionis gratia iudicentur filiique, qui de hoc tam incesto coniugio nati fuerint, improbi habeantur nullam que rerum adipisci valeant parentum facultatem, »
30. A. WERMINGHOFF, 0p, cit., p. 192 : « Filii vero, qui ex tali matrimonia procreali fuerint, legitimi habeantur ad hereditatem defuneti capiendam.»
31. À. WERMINGHOrFF, 0p. cil., p. 192 : « Requisisti quin etiam diligenti cura vicini vel majores natu loci illius qui possunt scire lineam generationum utrorumque, »
Une erreur, si elle est plus tard reconnue, ne dispenserait pas les époux d’une séparation obligatoire :
< Mais, si tout s’accomplit en bon ordre, et s’il est prouvé que sans la fraude des tiers, qui d’abord avaient cru se souvenir, OU qui avaient déclaré ne pas savoir, le mariage s'est fait à des degrés où on a coutume de séparer les époux, qu'il soient séparés et qu'il fassent pénitence ®. »
« Les fils qui sont nés de mariages incestueux sont considérés comme illégitimes et ils ne peuvent rien recevoir de la fortune de leurs parents *#. »
On voit, une fois de plus, dans ces textes, que Charlemagne acceptait, dans une large mesure, les droits nationaux des pays qu’il avait soumis à son Empire.
Dans un Capitulaire de l’année 787-789, dont il avait délibéré avec les évêques d'Italie, fidèle à la ligne de conduite qu’il s’est donnée, il dit au canon 4% :
« De la même façon que chacun cherche, chez les hommes qui lui sont confiés, à connaître les unions incestueuses. »
La suite du texte est une adaptation des chapitres 33 et 34 de l’édit que Liutprand avait publié en 723 *.
32. A. WERMINGHOFF, 0p. Cit., p. 192 : «Si vero hoc ordine cuncta peragantur ac probatum sine fraude tertium fuerit et causa contigerit, quod antea aut ipsi recordati fuerint, qui primum nescire professi sunt aut certe per aliorum veratium hominum testimonium inventi fuerint ut eo gradu quo segregari solent, segregentur quidem ab invicemetagant paenitentiam».
33. À. WHERMINGHOFF, 0p. Ci., p. 192 : «Æilii.. qui de hoc tam incesto coniugio nati fuerint improbi habeantur nullamque rerum adipisci valeant parentum facultatem. »
34. A. BorerTius, 0p. cit., I, p. 202 : « Similiter inquirat unusquisque homines sibi commissos ubi forsitan invenitur, ubi facte sunt inlicitas coniunctiones. » La date de 787-789 que nous préférons à celle de 790-800 donnée par Boretius est proposée par CARLO DE CLERCO, Capiüulaires francs en Italie à l’époque de Charlemagne, extrait du recueil Hommages à Dom Ursmer Berlière, 1931, p. 256 et suiv.
35. Leges Langob, éd. BLuHME, Sent. 33 rue Ita ut uxorem consobrino ant insubrino sua uxorem duxisset aut etiam qualibet parentum suam
sibimetipsos uxorem copulasset. »
