CHAPITRE PREMIER

. De la tutelle perpétuelle des femmes.

Tant que la famille fut la base de la société romaine et domina la constitution même de l’Etat, la capacité civile des femmes fut à peu près nulle. Quand elles n’étaient point soumises à la toute-puissance d’un père ou d’un mari, elles étaient %ous la tutelle des agnats, et ne pouvaient ni s’obliger , ni aliéner , ni même tester, sans l’autorisation de ces nouveaux maîtres *. Cette tutelle , qu’on le remarque bien , n’était point une précaution législative qui eût pour but de préserver les femmes des suites de leur inexpérience ou de leur faiblesse; c’était une institution politique, toute dans l’intérêt des agnats, et qui avait

' Gaiu», IV, 118.

DKOIT ROMAIN.

pour objet direct de leur assurer la succession de leur pupille

De ce point de vue s’explique le caractère original dece droit de tutelle. On conçoit comment les vestales étaient affranchies de cet assujettissement, elles qui n’étaient point soumises à la puissance paternelle, et dont les agnats n’héritaient point’. On comprend aussi comment le plus proche agual, même mineur, même incapable, succède à la tutelle, et comment il peut la céder k qui bon lui semble comme sa chose, comme son patrimoine’. Du reste , à la différence du tuteur ordinaire, l’agnat n’avait point à s’occuper de l’administration des biens, cette administration regardait la femme ; à lui seulement de s’opposer à ce que, sans son autorisation, une aliénation ou une donation ne diminue ces biens que la loi lui destine un jour’. Au refus d’autorisation, la femme n’a rien à opposer ; car ce n’est point d’elle qu’il s’agit, ni de l’intérêt qu’elle peut avoir à vendre une pro-

' Gains, I, 192. Sanc patronorum el parenlum légitima; lutel.TC vim alicjuam habere intelliguntur, eo quod hi ncquc ad testamentum racicndum , nequc ad rcs mancipi alienandas, neque ad obligationes suscipiendas auctoros fiei i cogiintur , prælerquain si magna causa alienandarum rerum m.’incipi , obligationisque suscipiendœ interveniat ; caque omnia ipsorum causa constitula sunt, ut quia ad eos intestatarum mortuarum b.nereditales pertinent , neque per testamentiim cxcludantur ab bæreditate, neque abenatis pretiosioribus rebus susci ptoque ære alieno , minus locuples ad eos bæreditas pcrrcniat.

• Plut., in Numa, c. 9. Gaius , 1 , 145. A. Gcll. , 1,12.

*GIp., XI, G. RudorlT. Vormundscbaft , t. 1, p. 199 et ss.

Pnggé , Rbein. mus., t. I , p. 150, n° 10.

* GIp. , XI , 25. Pupillorum pupillarumquc tutores et negotia gerunt , et auctoritatem interponnnt, mulierum autem tutores auctoritalem dumtaxat interponunt.

SECTION m, chapitre I. G5

priété ou à rémunérer un service ; c’est du tuteur seul et de son intérêt que la loi s’occupe; la femme est désarmée devant lui , et sacrifiée à la grandeur de la famille*.

« Siea mu/i'er, dit Cicéron, testamenlumfecit, » quœ se capite nunquam diminuit, non videtur » ex edicto prœtoris secundum eas tabulas pos- » sessio dari. »

Cette condition singulière d’être capite diminuta pour pouvoir tester , a fort embarrassé les commentateurs; pour moi , j’y vois une suite du principe sur lequel j’ai tant de fois insisté que je crains de fatiguer le lecteur.

Il y avait dans l’organisation de la famille romaine deux principes contradictoires et qui , tous deux , subsistaient en face l’un de l’autre; c’étaient, d’une part, les privilèges de la famille auxquels l’individu était politiquement sacrifié; c’était, d’autre part , l’omnipotence du chef qui dominait le droit de famille si puissant qu’il fût. Lors donc que le chef, père ou mari , n’avait point usé de sa souveraineté pour faire sortir de la famille sa fille ou son épouse (sortie qui entraînait de soi une capitis diminutio), la femme passait forcément sous la tutelle des agnats ; mais le père qui a mancipé sa fille à un ami complaisant , mais le mari qui , pour soustraire sa femme à l’avidité des agnats l’a émancipée ’ , ou lui a donné par testament le droit de se choisir un tu-

' Gaius , 1 , 191. Cic. , Top., c. 4. Boelh. , lib. II, cd. Orcll. , p. 302.

’ Festus , >• Jiemancipalani.

DROIT ROHAIK.

leur ' , ont forcé le privilège de la famille à céder devant leur toute- puisi>ance, et il se trouve mainte* nant dans* la république des femmes qui n’ont de tuteurs qu’en apparence, et qui dominent ceux qui devraient être leurs maîtres.

C’est celte liberté qui excite la bile de Cicéron , quand , dans un caprice de rhéteur, il se pose en défenseur des anciennes coutumes :

« MuUeres omnes propter iiifirmitatem consilii, » majores in potestate virorum esse voluerunt; ht » (les jurisconsultes) invenerunt généra tutorum y> quœ potestate mulierum continerentur' . »