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dispositions par les établissements candidats à la reconnaissance d'utilité publique (1).

C'est pour toutes ces raisons qu’il nous semble impossible de ne voir dans les établissements d'utilité publique que

des organismes purement privés comme le fait M. Mr- CHOUD.

$ 4. — Les établissements de caractère mixte.

La personnalité de droit publie n’est pas faite, en effet, d’une catégorie unique de personnes morales revêtant toutes un gabarit juridique identique. La réalité est beaucoup plus nuancée.

On distingue sans doute une catégorie qui présente les caractères plus accusés de puissance publique : c’est la catégorie des services publics individualisés, autrement dit celle des établissements publics. Au-dessous, dans le bloc que l’on qualifie d’établissements d’utilité publique, on distingue aisément des organismes qui s’approchent plus ou moins près, nous l’avons noté, de la première catégorie, en proportion de la tutelle qui pèse sur eux. A l’intersection de la classe des établissements publics et de celle des établissements d'utilité publique on peut observer une zone indécise où se placent des organismes qui tiennent à la vie privée par leur origine, et par conséquent tirent vers les établissements d'utilité publique, et sont néanmoins impressionnés par l’idée de puissance publique dans leurs règles de fonctionnement. C’est le domaine de ce que M. Hauriou a appelé : «les établissements à allure

(1) Un décret du 16 août 1901 a été rendu à ce sujet pour les associations de la loi de 1901. Ses statuts contiennent : 40 « l'engagement de faire connaître dans les trois mois à la préfecture ou à la sous-préfecture tous les changements survenus dans la direction et de présenter sans déplacement les registres et pièces de comptabilité sur toute réquisition du préfet à luimême ou à son délégué » ; 60 « les prix minimum des rétributions qui seront perçues à un titre quelconque dans les établissements de l'association. »

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mixte » (1). Nés de la collaboration des pouvoirs publics et de l'initiative privée, ils sont issus en quelque sorte du reflux de la notion de service public. L'Etat, note Hau- RIOU, après avoir voulu monopoliser la satisfaction des intérêts spéciaux présentant un intérêt général, mais désespérant d’épuiser sa tâche, en vient à laisser l’initiative privée travailler elle-même à l’utilité publique .

Dans cette catégorie intermédiaire, le doyen Haurrovu inscrit les Caisses d'épargne privées, soumises — nous l'avons dit — à une tutelle étroite, et qui sont cependant des établissements d'utilité publique (2), les monts de piété (3), les associations syndicales (4), les chambres de commerce, les consistoires protestants et israélites. Enfin, le savant doyen y rangerait volontiers les caisses des écoles que selon lui le Conseil d'Etat a eu tort de placer, comme si elles possédaient le maximum d'intensité de puissance publique, dans les établissements publics, en les qualifiant «établissements scolaires annexes » (5).

Les idées développées dans cette note sont pour nous une raison de plus de ranger les établissements d’utilité publique dans la catégorie des personnes morales de droit public, ainsi que le font, nous l’avons noté, MM. Berrué- LEMY et JacquEzIN. Nous comprenons, en effet, par cette expression qu'un cadre suffisamment vaste doit englober toutes les variétés que nous avons discernées et où l’intérét général apporte des éléments de droit public indéniables sur

(1) Note Hauriou sous l’arrêt 22 mai 1903, Caisse des écoles, $. 1905. 3.33.

(2) Cassation, 5 mars 1856. $. 1856.1.517 ; Cassation, 7 décembre 1883. S. 1884.1.300.

(3) V. Répertoire général du droit français, v° Monts de piété, n°5 4 et 194. Ils ont été considérés longtemps comme des établissements publics, tantôt comme des établissements d’utilité publique. V. PLyras, Nature juridique des monts de piété. Revue générale d'administration, 1902.29, p. 7. Le Conseil d'Etat dans l’arrêt Brivcar, précité, les a placés dans les établissements publics.

(£) Note Hauriou sous Syndicat du canal de Gignac, S. 1900.3.49.

(5) Arrêt Caisse des écoles précité.

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un fond juridique de droit privé. C’est une exigence à nos yeux de la séparation si bien mise en lumière par M. Hau- RIOU lui-même de la vie privée et de la vie administrative.

Nous ne pensons donc pas avec M. Mrcnoup que le passage entre le droit privé et le droit public s’observe entre les établissements d'utilité publique et les établissements publics (1). Pour nous, la transition s’opère en deça des établissements d'utilité publique qui déjà avec des intensités variables rentrent dans le cycle des personnes morales de droit publie.

SECTION IV

La notion d'utilité publique, criterium jurisprudentiel de la distinction des établissements publics et d'utilité publique.

$ 1. — Méthode à appliquer.

En règle générale, c’est à l’occasion des contestations survenues au sujet de l’application des statuts des établissements d'utilité publique que s’est posée pour le Juge, soit judiciaire soit administratif, la question de savoir s’il se trouvait en face d’un établissement public ou d’un établissement d'utilité publique. La Cour de cassation se livrera à cette recherche si l’établissement en litige veut se prévaloir du bénéfice de l’article 2121 du Code civil, c’est-àdire prétend posséder une hypothèque légale sur les biens de son comptable (2). De même elle décide que les statuts de la Société des gens de lettres et le régime intérieur rédigé en exécution de ceux-ci constituent des (conven-

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(2) Cassation req., 5 mars 1856. 5. 56.1.317.

J, Belin

tions privées » réglant les rapports des sociétaires avec la société ou avec les tiers, et que l'approbation des statuts par le gouvernement, n'avait pas pour conséquence de donner à ceux-ci le caractère d’actes administratifs (1).

L'intérêt de cette recherche du critérium de l’établissement public et d'utilité publique est qu’elle équivaut à celle plus générale qui consiste à examiner si l'Etat à entendu satisfaire tel besoin d'intérêt général par le procédé technique du service public. Or, il n’est pas de question plus complexe mais aussi de plus décisive pour la délimitation du droit privé et du droit public : l’un caracrérisé par le principe de l'autonomie de la volonté, l’autre par celui de l’impératif de la puissance publique.

Aucun texte, aucune règle fixe, ne permettent de trancher le débat. Force était donc à l’interprète ou au juge d'examiner avec soin les divers attributs juridiques qui caractériseront l’établissement considéré.

C’est de la réunion d’un grand nombre de ces Ccirconstances », explique M. JÈze (2) que résultera la conviction que l’espèce étudiée présente ou non une situation de droit public.

Le juge examinera si des mesures spéciales de puissance publique, taxes, contraintes diverses imposées à la libre activité des individus, annoncent un abandon des procédés de contracter du droit privé.

M. Corneirze dans ses conclusions sous l’affaire As- TRUC (3) explique que l’on s’attachera «aux mesures prises par l’autorité chargée des intérêts collectifs en cause pour assurer la création du service... pour en réglementer le fonctionnement ». CLa découverte d’un monopole, de

(1) Cassation civ., 30 avril 1913, Société des Gens de Lettres, $. 17.1.41, note Naquer. Il s'agissait de savoir quels étaient les effets d’un traité passé entre une Société d’Editions et un membre de la Société des Gens de Lettres BOB 2 reproduction d’un roman, litige qui impliquait l'interprétation des statuts. :

(2) Les principes généraux du droit administratif. T. II, p20:

(3) Conseil d'Etat, 7 avril 1916, p. 164.

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charges pesant sur les usagers », la présence d’un cahier des charges, voilà — poursuit-il — autant d'idées qui révèlent la volonté de l'administration d’user du procédé du service public. »

C’est encore à l’examen des «circonstances » qu’aura recours le Conseil d'Etat pour décider si tel groupement constitue un établissement public ou un établissement d'utilité publique et on devine que la tâche sera souvent mal aisée en raison des nuances insensibles qui affectent nous le savons, la personnalité morale de droit public.

Le Conseil d'Etat a eu l’occasion, dans des affaires très étudiées par les commissaires du gouvernement, de rechercher les indices qui lui permettront d’asseoir une distinction. Nous voulons parler des deux arrêts célèbres Caisse des Ecoles du VIe Arrondissement du 22 mai 1903 (1) et Demoiselle Pichot contre Asile National de la Providence

du 21 juin 1912 (2).

$ 2. — Affaire de la Caisse des écoles du VI® arrondissement.

La première de ces affaires fut provoquée par un arrêté du préfet de la Seine annulant une délibération du comité d'administration de la caisse des écoles tendant à faire distribuer des secours en nature aux élèves pauvres des écoles primaires privées.

Cette initiative mettait en jeu le principe de la spécialité : le groupement en exécutant la délibération incriminée n’avait-il pas franchi le but de son institution ? Or, la condition du principe de la spécialité est indissolublement lié au caractère du groupement envisagé. Est-il un groupement de droit publie soumis à la tutelle admini strative et dont l’activité affecte directement la gestion d’un ser-

(2) 21 juin 1912, Demoiselle Prcuor, p. 720.

vice public, des règles précises sont posées dans l'intérêt même du bon fonctionnement de ceux-ci afin que l’activité de ces groupements se déploie côte à côte dans la ligne de leurs missions respectives, sans empiéter sur le domaine l’un de l’autre. C’est ainsi que la tutelle administrative veillera à ce que les départements ou les communes ne s’occupent que des services d'intérêts locaux ; c’est ainsi que les établissements publics intégrés à l’administration verront également leur spécialité fixée administrativement. S'agit-il, au contraire, de groupements privés collaborant à l'administration —, établissements d’utilité publique, — la liberté de leur compétence est la règle, comme conséquence logique de l’absence d’élément de service public, et bien que la reconnaissance d’uülité publique s’accompagne de certaines restrictions, par exemple de la nécessité d’un nouveau décret en Conseil d'Etat s'ils veulent modifier leur activité. Quant aux simples personnes morales privées, la liberté est, peut-on dire, totale pour elles (1) pourvu qu’elles se conforment aux lois.

Le Conseil d'Etat, adoptant les conclusions de M. le commissaire du gouvernement Romieu, voit dans les caisses des écoles des établissements publics, «des établissements scolaires annexes » qui à ce titre ne peuvent concourir qu’au service de l’enseignement primaire publie, quelles que soient les dispositions inscrites dans leurs statuts.

L’argumentation de M. Romreu consiste à dégager, en s'appuyant sur l’histoire, le caractère croissant de service public qu’a revêtu l’enseignement primaire en France. Sous le régime de la loi de 1850 et de la loi du 10 avril 1867 l'initiative privée joue un rôle considérable. L’école privée non seulement collabore au service public, mais

(1) Le but peut le plus souvent être modifié moyennant la seule condition de publicité, art. 5 de la loi du 1€ juillet 1901.

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peut même le remplacer. C’est ainsi que les communes, aux termes de l’article 36 de la loi de 1850, peuvent échapper à l'obligation d’avoir une école publique si elles pourvoient à l’enseignement gratuit des enfants pauvres dans les écoles privées. Etant donné l'esprit de ce régime de collaboration entre l'initiative privée et l'Etat lorsque furent créées par la loi de 1867 les caisses des écoles dans le but de développer l’enseignement sous l’égide de Duruy, il était logique que les fonds de ces caisses puissent alimenter l’école privée comme l’école publique. Les lois de 1881 et de 1882 en proclamant les principes de la gratuité et de l’obligation scolaire n’ont pas modifié les traits fondamentaux du régime qui subsista jusqu’en 1886. Le système de la Loi du 30 octobre 1886 laisse les écoles privées libres de donner l’enseignement primaire à côté des écoles publiques, mais elles ne comportent plus cette classe intermédiaire des écoles privées (tenant lieu d'écoles publiques » prévues dans la législation antérieure (1).

L'enseignement public est donc assuré exclusivement par le concours de l'Etat et des collectivités décentralisées, depuis la loi du 19 juillet 1889 il est érigé en service public de l’Etat.

L'intensité croissante de l’idée de service public a pour effet, montre M. Romïeu, de restreindre la vocation scolaire dans la commune à l’école publique, mais cette restriction de la compétence de la personnalité morale de la commune laisse subsister sa €vocation charitable générale ». Le problème se localise donc sur ce point spécial : la caisse des écoles a-t-elle une mission charitable et partant ses fonds peuvent-ils être orientés par la commune librement, soit vers l’école publique, soit vers l’école privée ?

Sans doute, explique M. Romiïeu, la compétence cha-

(1) Les deux premiers titres de la loi du 15 mars 1850 et de celle de 1867 sont abrogés,

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ritable de la commune reste intacte, mais encore faut-il que son activité vise manifestement un but de charité, et il cite à l’appui de cette affirmation des avis et des arrêts du Conseil d'Etat décidant que les communes peuvent sans violer la loi de 1886, accorder aux enfants des écoles privées des secours ayant un caractère de bienfaisance (1). Or, la Caisse des Ecoles n’a pas un caractère de bienfaisance ; sa création a répondu au désir d’encourager la fréquentation des écoles ; il s’ensuit que sa spécialité est essentiellement scolaire.

L’obstacle qui était tiré du caractère non limité de la personnalité morale de la commune écarté, l'emprise de la notion de service publie sur la législation de l’enseignement reprenait sa force. La caisse des écoles n’est plus, dira le Conseil d'Etat, qu’un établissement scolaire annexe.

La question se posait de savoir alors si les caisses fondées antérieurement à 1886 allaient être soumises à la loi nouvelle par le seul fait du remaniement de la législation de l’enseignement.

La réponse dépendait de la question qui nous intéresse directement 1c1, de savoir si les caisses des écoles constituaent avant 1886 des établissements publies ou des établissements d'utilité publique. Dans le premier cas, participant au fonctionnement du service publie comme partie intégrante de l’administration, toute modification survenant dans l'agencement du service réagissait de plano sur leur organisation particulière. Dans l’autre hypothèse, au contraire, ces caisses restaient des personnes privées que ces changements n’affeciaient pas ; elles continuaient comme par le passé à être régies par les règles inscrites dans leurs statuts avant la loi nouvelle.

La réponse de M. RomiEu, préparée par le raccourci de notre histoire de l’enseignement primaire qu’il vient de

(1) « Les distributions de secours » dit l’arrêt du Conseil d’Etat,« ne sont que le moyen d’assurer la fréquentation de l’école, but unique de leur institution ».

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tracer est nette. Les caisses des écoles sont des établissements publies. La notion de service publie renfermée dans la loi de 1886, commande pour lui cette solution. Et M. Ro- MIEU se livre à une fine analyse des «conditions très diverses » dans lesquelles peut se présenter le service public.

On rencontrera, par exemple, des services publics fonctionnant à l’aide de ressources d'origines variées qui tantôt présenteront le caractère juridique de la taxe, tantôt celui de la subvention, tantôt ne seront que de simples cotisations volontaires. Les uns seront dotés de l’individualité financière et les autres non, et le commissaire du gouvernement cite les sections de commune et les pauvres de la commune. Les uns possèderont un système de coercition défini par la loi et les autres non, telles les chambres de commerce. Des services publics enfin présenteront une indépendance plus ou moins large vis-à-vis de l’administration : 1l cite les caisses de secours des prêtres âgés et infirmes.

« Il y a donc,conclut M.Romïeu un grand nombre de ceritériums pour reconnaître un établissement public ; il n’est pas nécessaire qu'ils se trouvent tous réunis ».

D'ailleurs, ajoutons qu’on peut même dire que de tel trait d'organisation relevé comme un indice de rattachement à l’administration, 1l peut être téméraire de conclure au caractère d'établissement public. C’est ainsi que des établissements présentant un intérêt général indéniable, comme les sociétés de secours mutuels, par exemple, et soumis à une règlementation sévère, alimentés par des secours d'Etat, sont rangés parmi les établissements d’utilité publique parce qu'ils doivent leur origine à l’initiative privée et sont dotés d’une administration indépendante.

C’est donc, en définitive, à l’origine de l'établissement que M. Romieu déclare s'attacher pour découvrir son caractère intime ; il y a établissement publie si initiative vient de l'administration, établissement d’uülité publique si elle vient des particuliers. Les caisses des écoles appar-

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tiennent donc à la première catégorie puisqu'elles ont été créées par une loi, la loi du 10 avril 1867.

Des procédés d'investigation de M. Romreu dans cette affaire, il résulte qu’il n'y a pas de méthode directe pour discerner les deux catégories d’établissements. C’est donc à une marche oblique qu’il faut se livrer, dont ses conclusions nous montrent la piste : c’est en recherchant si l'élément déterminant d'établissement publie — lélément service public, — se révèle dans les règles d’organisation de la personne morale soumise à examen, — et ses conclusions nous avertissent sur la prudence à déployer dans cette investigation, — qu'indirectement on dépistera l'établissement public. De la présence de cet élément on concluera au caractère de la personne morale.

C’est à un critérium analogue que se référait l'arrêt du Tribunal des Conflits dans l'affaire Syndicat du Canal de Gignac, lorsqu'il relevait les droits de puissance publique qu’exerçait l’association syndicale comme des preuves de sa personnalité juridique (1).

La thèse de M. Romïeu se ramène ainsi, selon l’expression du doyen Haurrou dans sa note au Sirey, à celle de la (transcendance du service public». «Les souscripteurs des caisses des écoles prennent, dans les conclusions du commissaire du gouvernement, dit Haurrou, figure de co-contractants dans un contrat administratif ». Il s’agit d’une souscription en faveur d’un service publie, opéra-

(1) Tribunal des Conflits, 9 décembre 1899, p. 731 : « par l’assimilation des taxes de ces associations aux contributions directes, par les pouvoirs attribués aux préfets d'inscrire d’office au budget les dépenses obligatoires, les dites associations présentent les caractères essentiels d’établissements publics vis-à-vis desquels ne peuvent être suivies les voies d’exécution instituées par le Code de procédure civile pour le recouvrement des créances sur les particuliers ; que c'était au Préfet seul qu’il appartenait, en vertu des articles 58 et 61 du règlement d’administration publique du 9 mars 1894, de prescrire les mesures nécessaires pour assurer le paiement de la somme due aux consorts D..., que le jugement du … qui les a déclarés créanciers de

l'Association syndicale du Canal de Gignac ne pouvait relever que de l’autorité administrative ».

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tion qui n’est pas sans rappeler l'offre de concours, et le savant annotateur de regretter que l’élément association fût éliminé de cette institution au profit de l'élément antagoniste de service public. Deux autres arrêts de la même date enlèvent, en effet, aux souscripteurs toute action de droit privé sur le fonctionnement de la caisse, l’un en leur refusant qualité pour former un recours contre les décisions de l’autorité supérieure annulant une délibération du comité, l’autre en se refusant à reconnaître l’existence d’un recours contre les nominations d’administrateurs. «Exemple de manie logique », dit Haurrou, qui déplore la disparition avec cette jurisprudence d’un échantillon de ces «établissements mixtes » où l’administration, adoucissant ses procédés d’agir «s’abaisse au niveau des procédés et des préoccupations de la vie privé » (1).

Retenons, quoiqu'il en soit, que la jurisprudence du Conseil d'Etat recherche dans la notion de service publie le critérium undirect de l’établissement public, c’est-à-dire que la notion d'utilité publique — dont celle de service public n’est que la systématisation appliquée à une étude concrète et coordonnée d’actions administratives — a pour rôle de permettre le dosage de la personnalité morale de droit public.

$ 3. — Affaire De Pichot

Nous allons voir maintenant que la décroissance de l’idée de service public — par conséquent de la notion d'utilité publique — va permettre de reconnaître l’établissement d'utilité publique. Il s’agit de l’arrèt De Prcnor duv2isjum 1912

La Dlle Prcnor est renvoyée de l’Asile de la Providence à la suite de discussions qu’elle avait eues avec le person-

(1) Hauriou cite les associations syndicales de propriétaires comme un de ces exemples où l'élément service public n’a pas détruit entièrement l’élément association,

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nel de l'établissement. Elle assigne le représentant de l’asile devant le juge de paix pour préjudice pécuniaire à elle causé par ce brusque renvoi : frais de déménagement, perte de son prix de pension. C’est alors que l’asile soulève une exception d’incompétence en soutenant que l’établissement n’est pas un établissement privé mais un établissement public, d’où il résulte que le renvoi constitue un acte administratif qui doit être soustrait, en raison de la séparation des autorités, à la compétence judiciaire. Le juge de paix ayant accueilli favorablement cette exception, appel de son jugement est formé par la demoiselle PrcHor devant le tribunal civil de la Seine qui la déboute, reconnaissant dans les règles d'organisation de l’asile — intervention du ministre dans l’administration, soumission à la Cour des Comptes de sa comptabilité — autant de règles exorbitantes du droit privé et révélatrices du service public. Enfin, la Chambre des requêtes de la Cour de Cassation rejette un pourvoi de la plaignante en vertu des mêmes principes.

C’est alors que la demoiselle Prcmor, après des hésitations d’ailleurs, se décide à suivre la voie de la juridiction administrative et s'adresse au Conseil d'Etat. Celui-ei est donc appelé à rechercher un critérium capable de distinguer les deux classes d'établissements. Pour ce, le commissaire du gouvernement M. BLum se livra à une critique serrée des éléments contradictoires de la cause, difficultés, explique-t-il, qui viennent du dualisme qui s’observe dans l’ensemble de l’organisation de l’asile. Il a pour origine une fondation privée datant du premier Empire, alimentée par les ressources personnelles des fondateurs, jointe à celle d’une association privée. Il relève donc du droit privé et ses règles de fonctionnement se caractérisent, au contraire, par un droit de regard de la puissance publique qui est la contre-partie d’une reconnaissance d'utilité publique dont-il a bénéficié sous la Restauration.

C’est pour le caractère d'établissement d'utilité publique

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que le commissaire du gouvernement et à sa suite le Conseil d'Etat se prononce, adoptant la méthode de recherche indirecte étayée sur la notion de service public.

De l’absence de l'élément service publie on conclut au caractère privé de l’établissement. «Il n’est pas une fondation publique, écrit M. BLum dans ses conclusions ; il n’a pas de par la loi délégation pour remplir un service public » ; puis, recherchant si les règles de son fonctionnement constituent ou non un régime de droit publie, il continue : «il n’exerce, comme le font, par exemple, les associations syndicales, aucun droit de puissance publique ; il ne reçoit pas de taxes, il ne perçoit à son profit aucun péage ; enfin il n’est pas alimenté par des deniers publics». De même, cet asile a conservé intact son statut spécial à la façon des établissements d’utilité publique qui restent perpétuellement réglementés par leurs statuts alors que les établissements publics, nous le savons, « demeurent vis-à-vis de la loi qui les crée dans un état de constante dépendance ». Ce raisonnement conduit le commissaire du gouvernement à écarter comme indices de l’établissement public les critériums, ou plutôt les «circonstances diverses » — pour reprendre le langage de M. Romreu — qui peuvent affecter l’établissement en litige. Le fait que le régime intérieur de celui-c1 doit être approuvé par l’administration — les caisses d'épargne ordinaires et les sociétés de secours mutuels doivent soumettre à l’approbation leurs statuts et cependant ces groupements sont des établissements d'utilité publique —, la nécessité d’une approbation pour certains actes, la nomination de certains administrateurs (1), le contrôle de l’inspection générale des Finances ou même de la Cour des comptes sur la comptabilité, ne sont pas pour le Conseil d'Etat des indices qui révèlent un établissement publie. «La délégation pour remplir un service public » qui doit se marquer dans

1) Article 10 de l’ordornance portant reconnaissance d'utilité publique du 2% décembre 1917.