CHAPITRE IT

LA NOTION D'AFFECTATION A L'UTILITÉ PUBLIQUE ET LA DOMANIALITÉ PUBLIQUE

Une des formes caractéristiques de la notion d’utilité publique est celle d'affectation. Nous le pressentions déjà à la fin de l’étude précédente, mais c’est dans le domaine des choses, dans la théorie du domaine public et dans celle des travaux publics que cet aspect va apparaître avec toute sa valeur, le domaine public formant le plus souvent le soubassement sur lequel s’édifieront les ouvrages pu-

blics.

Il est dans la nature des choses que certains biens soient domaniaux ; l’utilité publique, soit politique, soit économique, l'exige.

« Certaines choses, lit-on dans le Traité du domaine de Gaupry (1) sont, par la disposition même dela nature ou par les travaux des hommes vivant en société, consacrées à des usages publics, ou du moins tellement indispensables à l'existence de la société, que tout homme y possède un droit inaliénable ».

Il n’est pas dans notre dessein d’étudier dans son ensemble le problème de la domanialité. Nous nous borne-

(1) Edition de 1862, t. I, p. p. 75.

FNONES

rons seulement à rechercher quelle part est faite depuis la codification napoléonienne, à l’idée d’affectation tant en doctrine qu’en jurisprudence.

SECTION I

Le travail de la doctrine sur la notion d'affection.

On ne cherchera pas dans nos anciens auteurs publicistes ou civilistes des études sur l’affectation en tant que notion indépendante jouant un rôle propre avec des règles juridiques spéciales.

C’est incidemment, au cours des longs débats sur la notion même de domamialité publique, qui s'ouvrent dès la promulgation du Code civil et se prolongent jusqu’à notre époque, que s’est trouvée précisée, souvent très tôt, la valeur de l’élément affectation dans le domaine publie.

Les rédacteurs du décret du 22 novembre-1€7 décembre 1790 (1), pas plus que ceux du Code civil, pas plus que les premiers publicistes, n’ont compris la valeur de la notion

d'affectation.

Le Code civil (2), dans ses articles 538-539-540-541, n’en

donne qu’une énumération sans définir le domaine. Ni Bonnix (3), ni Cormenix (4), ni GERANDO (5) ne se

(1) M. Pezzoux dans sa thèse sur la Notion de domanialité publique depuis la fin de l’ancien droit, thèse Grenoble, 1932, p. 78, résume ainsi l’œuvre de l’Assemblée Nationale :

« Le législateur révolutionnaire a donné une nouvelle définition du domaine. » « Le domaine de la couronne est devenu le domaine national, ou encore le domaine public. » « Le législateur révolutionnaire à assigné un nouveau propriétaire au domaine. » « Le législateur révolutionnaire a remis le domaine dans le commerce. »

(2) V. Etude des travaux préparatoires dans PELLOUX, p. 83.

(3) Principes d'administration publique, 1812.

(4) Questions de droit administratif, 2° édit., 1823.

(5) Instituies du droit administratif où Eléments du code administratif, 1829-1830.

réfèrent dans leurs développements sur la domamialité à l’idée d'affectation.

Chose curieuse, ce sont les civilistes qui, étudiant le domaine en confrontant leurs observations avec la conception du droit de propriété telle qu’elle ressort du Code, qui vont les premiers dégager par contraste les rudiments de l’idée d’affectation.

Parpessus dès 1806 (1) écrira que les biens dont se compose le domaine public (sont consacrés à l’usage de tous et au service général » ; que l'Etat en est «le conservateur pour garantir leur destination ». TouLziEr (2) distingue des biens «naturellement consacrés à des usages publics » qui rentrent dans le commerce dès que cesse leur « destination ». DurAnToN (3) insiste plus encore sur cette notion qui pour lui prime la nature du bien.

C’est chez Proupuon (4), lui aussi professeur de « Code civil » que l’idée d’affectation prend son plus grand relief, bénéficiant de la célébrité du livre (5). C’est encore par une comparaison avec le droit de propriété privée du Code civil que ProupHon va caractériser le régime juridique du domaine public. Il distingue trois sortes de domaines :

19 «Le domaine de souveraineté, qui consiste dans la puissance souveraine établie pour gouverner l'Etat » ;

20 « Le domaine public » qui a trait à l’administration des choses « asservies à l’usage de tous » ;

39 Enfin «le domaine privé » qui est « domaine de profit», c’est-à-dire présente le caractère économique du droit de propriété.

Traité des servitudes.

Droit civil français, 1811.

(1) ] ) Cours de droit français suivant le Code civil, 2e édit., 1828, t. IV, )

(4) Traité du domaine public, 1833, 5 volumes.

(5) Ses mérites sont, on le reconnaît maintenant, beaucoup moins réels que ses contemporains l’ont cru ; il a surtout mis à la mode l’expression « domaine public » et popularisé en 5 volumes des idées émises antérieurement, notamment par Parpessus. V. thèse PELLOUx, p. 111.

Le domaine publie, lui, est improductif et essentiellemont affecté (1). C’est un domaine de protection écrit Proupwon (2);ses dépendances «n’appartiennent propriétairement à personne». Il s'ensuit que «l'espèce de possessoire que le gouvernement exerce sur les fonds de ce domaine n’a lieu qu’au nom et dans l'intérêt du public ». L'Etat ne sera que le « mandataire du public ». Toutes ces formules proclament nettement l’idée qui semble toute moderne : le domaine publie est un domaine affecté. L’affectation commande le but en vue duquel s’exercent les pouvoirs de l’administration sur les biens qui le composent.

Proupon introduit, nous semble-t-il cette conception nouvelle, conception de droit public au premier chef, que le pouvoir de l'Etat sur les choses d'utilité publique n’est pas un pouvoir illimité semblable au « dominium » sur les biens privés. Sa limite résulte des droits de l’ensemble du public, propriétaire anonyme, sorte (d’être moral et collectif » aux yeux de Proupuon, qui ne laisse à l'Etat qu’un droit tirant sa nature du mandat et qui doit toujours s'exercer dans l'intérêt général. Et s’il refuse à l'Etat un droit de propriété sur le domaine, c’est non pas, ainsi qu’on l’a remarqué (3), parce que les biens domaniaux seraient, comme on le dira plus tard, insusceptibles par nature de propriété privée, mais afin qu'aucune propriété ne vienne dévier leur affectation.

Toute moderne encore est sa conception de l’inalhénabilité et de l’imprescriptibilité du domaine. Il ÿ voit deux conséquences de sa «consécration», et l'idée d'utilité publique est si forte chez lui qu'il va jusqu'à admettre que la règle d’imprescriptibilité peut cesser de s'appliquer sans désaffectation administrative préalable (4).

Quelle que soit la nouveauté des idées de ProuDpnon, son

roupuon emploie l'expression de « consécration civile ». I, n° 208.

PezLoux, p. 120,

HPelPenu2 0

succès ne porta que sur la distinction du domaine public et du domaine de l'Etat (1) et sur son analyse du droit de propriété qu’il avait montré incompatible avec la destination du domaine, transformant le droit de propriété de l'Etat en un droit de police (2).

Après lui, l'immense majorité des auteurs cessa de considérer l'Etat comme propriétaire du domaine public. « L'idée de domanialité, dit l’un d’eux reflétant l'opinion générale, est radicalement exclusive du droit de propriété » (3), mais la valeur de l’idée proudhonienne d’affectation n’est pas comprise et elle devait rester, jusqu’à une date toute récente, obscurcie.

Bien mieux, une conception s’élabore qui ne range dans le domaine publie que les biens présentant une certaine : nature physique : elle est l’œuvre de Ducroce.

Ducroco, le seul auteur avec ProupHoN qui ait tenté une véritable construction sur le domaine, pose comme principe : «la première condition que doit présenter un immeuble domanial pour constituer une dépendance du domaine publie, est «d’être non susceptible de propriété privée par sa nature » (4). Il faut en outre qu’il s’agisse de portions du territoire (5). Il suit de là que la deuxième

(1) On retrouve cette distinction chez FoucarT, Eléments de droit public et administratif, 1834-1835, 1re édit. ; GÉRANDO, 2e édit., 1842, t. 2, p. 516; MacaREL et BouLATIGNIER, t. I, p. 39; chez Durour, t. V, n° 68 ; chez Ducroco, t. II, p. 25; Aucoc, t. II, p. 126 ; BATBIE, t. V, n° 331 ; LArFER- RIÈRE, p. 614 ; AuBry et Rau, 4e édit., t. II, $ 170 et DEMOLOMBE, n° 458 bis. Elle se retrouve aussi dans la loi du 16 juin 1851, titre I, art. 1er sur la constitution de la propriété en Algérie.

(2) Voir Pezroux, p. 132. Il renouait en cela la tradition de Loyseau et de Domar.

(3) Ducroca, t. IV, p. 89.

(4) DucrocQ, Droit administratif, 7e édit., t. IV, p. 95.

(5) Ducroco, t. IV, p. 87, nos 1428 et suivants. Voir aussi Revue critique, 1865, p. 318-348. Il est suivi par Aucoc, t. II, n° 494 : BATBIE, t. V, n°0 337. AuBry et Rau, 5e édit., t. II, $ 169, p. 55, 56, note 9. Déjà en 1824 DELvINcourT émet une théorie analogue ; il range dans le domaine public les biens

susceptibles d’appropriation privée sans que leur nature soit altérée. V. Cours de code Napoléon, t. I, p. 146.

condition présentée par Ducroco, à savoir : affectation à l’usage direct du public, condition qui nous paraît contenir l'élément fécond, se trouve à peu près dénuée de portée puisque certains biens indiscutablement affectés à un but d'utilité publique ne pourront pas être rangés dans le domaine public pour une raison physique à cause de leur nature.

On démontre sans peine l'insuffisance d’une telle théorie. Tout d’abord, elle aurait l'inconvénient de laisser en dehors de la domanialité les bâtiments affectés aux services publics et les objets des collections précieuses parce qu'ils ne sont pas des portions du territoire (1). D'autre part, du point de vue rationnel, il est très délicat de dire qu’une chose échappe par sa nature à l’appropriation. Les progrès scientifiques ne nous ont-ils pas permis l’appropriation de l’énergie hydraulique ?

Par ailleurs, est-il si sûr que l’on ne rencontre pas dans les patrimoines privés des choses toutes semblables à celles qui par leur nature devraient seules figurer dans le domaine public ? M. Ware en doute, et il a bien raison (2). Les embranchements muiniers dit-1l, n’ont-1ls pas les mêmes caractères que les voies ferrées des grands réseaux ? Les collections d’art des particuliers ne sont-elles pas identiques à celles des musées nationaux ?

Les art. 538 et suivants du Code civil dont prétend faire état DucrocQ ne sont pas non plus un appui pour sa théorie. Sans doute ces textes emploient lexpression «domaine public » mais cette formule est peut-on dire, indifférente. Loin de présenter le sens technique qu’elle aura dans l’œuvre de Proupxon et plus encore dans le droit administratif actuel, elle n'indique nullement dans le langage du Code civil une catégorie juridique s’opposant à celle du domaine privé (3). Or, on ne peut prétendre que

(1) V. Hauriou, 12€ édit., p. 803.

(2) V. Wazine, Les mutations domaniales. Thèse Paris, 1925, p. 20. (3) M. le doyen BERTHÉLEMY note que l'expression domaine public n’est

LAARO CEE

les dépendances du domaine privé soient insusceptibles par leur nature de propriété privée (1).

Nous conclurons donc que la théorie du domaine publie insusceptible de propriété privée par nature, loin d'apporter un critérium de la domanialité, revient, en définitive, à affirmer que certains biens doivent être rangés dans le domaine public en raison de l'utilité publique particulièrement intense qu'ils présentent : aspect politique ou économique de la notion d’utilité publique que nous connaissons bien, mais non pas aspect Juridique au sens propre du mot.

Dans la doctrine moderne, c’est un point désormais acquis que la domanialité est tout entière dominée par l’idée d’affectation de certaines masses de biens à l’utilité publique, que tous les attributs de cette théorie s’expliquent par l'affectation, qu’enfin les droits qui naissent à des titres divers sur le domaine tirent de cette idée un aspect particulier par où ils se distinguent à la fois des situations de droit public ordinaire et des situations de droit privé. Aussi M. BerTHELÉMY dans les dernières éditions de son Traité de droit administratif, a soin de marquer l’importance de l’idée d’affectation en la matière.

Après avoir choisi comme «la plus juridique » (2) l’opinion de Ducroco, qui classe dans le domaine public les portions de territoires affectées à l’usage de tous et non susceptibles de propriété privée, M. BerruezéMy tente de justifier cette théorie sans s’attacher à l’interprétation de l’art. 538 du Code civil, en déterminant quels biens seront rangés dans le domaine public par le seul raisonnement (3). C’est ainsi qu'il classe dans le domaine public

pas prise dans le sens que nous lui donnons mais est employée comme «synonyme de domaine national ». Traité élémentaire de droit administratif, 4119 édit., p. 477.

(1) V. WALINE, p. 22.

(2)E7rate 119 éd D 275:

(3) « De quoi s’agit-il en somme ? Il s’agit de déterminer quelles parties du domaine public sont assez différentes des biens qui composent les patri-

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les choses différentes de celles qui appartiennent aux particuliers et qui (sont à l’usage de tout le monde soit par leur nature, comme les fleuves, soit par une destination dont le caractère est de les dénaturer, comme les routes » RL}

Ainsi, le critère de la domanialité est bien cherché dans un élément physique, dans la nature du bien, mais un progrès capital est fait sur la théorie de Ducroce puisque M. BerrnéLemy admet que la destination de la chose — disons son affectation, élément juridique — pourra en changer la nature.

Hauriou va plus loin. Pour lui toute la domanialité publique repose sur l’idée d’affectation des choses administratives à l’utiité publique (2). « Par dessus ce qu’il peut y avoir de destination naturelle dans la domanialité publique, le fait de l'intervention administrative qui se traduit par des reconnaissances ou des classements, établit un élément d'affectation qui relève de la volonté admunistrative et l'emporte sur l'élément de destination naturelle » (3).

Le doyen Duceurr et M. Jèze parlent d’une « affectation au service public » pesant sur toutes les dépendances du domaine (4), la notion de service public dominant pour ces auteurs tout le droit administratif.

M. RorranD classe dans le domaine public les biens «affectés directement et immédiatement soit à un service publie, soit à lPusage public » (5). MM. Coin et CAPITANT

moines particuliers pour qu’une réglementation spéciale leur soit nécessaire. », 119 édit., p. 478.

(1) V. Traité, 9e édit., p. 449 et 11° édit., p. 479.

(2) V. 11e édit., p. 646.

(3) Zbid., p. 647.

(4) V. Duaurr, Traité de droit constitutionnel, t. III, 2° édit., p. 326 ; VOIE RED EP 1091, p3608 RAD MP1911,p1807 ; 19107 pe 605:

Pour M. Jèze, la condition d’affectation n’est pas suffisante pour qu’il, y ait domanialité publique. Il faut encore que les biens «servent directement à un service public essentiel et encore à la condition que dans ce service essentiel la chose joue le rôle principal. » V. À. D. P., 1911, p. 310. Comme M. Berraécemy, M. Jèze refuse à l'administration la propriété du domaine public. V. R. D. P., 1910, p. 697.

(5) Précis, n° 501.

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en font également la «source » de la domanialité (1). La législation, enfin, consacre cette doctrine. Citons, par exemple, un décret du 26 septembre 1902 relatif au domaine public à Madagascar.

Dans cette conception, qui repose sur l’idée d’affectation, il n’est plus besoin, pour qu’un bien soit englobé dans le domaine public, qu’il soit une portion du territoire français. Les bâtiments affectés au service public, par exemple les hôtels ministériels, les objets mobiliers classés tels que les collections des musées, seront domaniaux.

Du point de vue des règles juridiques inhérentes à la domanialité, des conséquences vont également s’ensuivre : les règles d’inaliénabilité et d’imprescriptibilité du domaine vont trouver dans cette notion leur raison d’être. « Au lieu d’être dictées par une sorte de nature physique des choses, elles prennent figure d’enstitutions purement juridiques dictées par la nécessité de l'affectation des choses à l'utilité publique » (2), ce qui revient à dire du point de vue qui nous occupe dans cette étude, que l’idée d’affectation et la notion d'utilité publique dont elle n’est qu’un aspect, s’élèvent au rang de technique juridique.

La règle de l’inahénabilité frappant d’indisponibilité un bien domanial tant qu'il est affecté, a pour but de maintenir intact un patrimoine dont la destination est l’intérêt public. Quant à l’imprescriptibihté, elle représente «le point de vue du mètre carré » selon l'expression d'Hau- RIOU : elle a pour rôle d'empêcher l’administration d’être dépossédée par surprise de parcelles du domaine affectées à l'intérêt général.

De la sorte, (toute la domanialité est dans l’inaliénabilité ; toute l’inaliénabilité est dans l'affectation » (3).

Quelle application la jurisprudence a-t-elle faite de l’idée

(1) V. Cours élémentaire de droit civil français, t. 1, 5° édit., p. 709. (2) V. Hauriou, 112 édit., p. 647.

(3) Hauriou, 12e édit., p. 807.

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d'affectation en matière domaniale ? C’est ce qu’il nous faut maintenant rechercher.

SECTION Il.

L'affectation et la jurisprudence.

La jurisprudence tend à appliquer de plus en plus fréquemment la notion d’affectation. Cette notion technique permettra au Juge de discerner la nature des parcelles en litige, il déclarera que tel terrain qui est affecté au service des chemins de fer n’est pas une dépendance du domaine public (1), ou pour décider si tel fait matériel constitue une contravention de grande voirie (2), ou bien encore lorsqu'il s’agira de statuer sur un recours contre le classement d’un chemin (3).

Nous étudierons plus spécialement la jurisprudence en matière de concessions de canaux à perpétuité, et la question dite des mutations domaniales.

$ 1. — Les concessions de canaux à perpétuité.

Voilà, pourrait-on dire, un exemple quelque peu archaïque. On sait, en effet, que la concession en droit admuinistratif actuel se présente sous l’aspect d’une concession de service public qui par son caractère temporaire respecte l’idée de précarité si fondamentale dans les situations de droit public.

Les grands travaux qui sont entrepris au début du xixe siècle et l’évolution générale des idées touchant les droits de la puissance publique, vont délaisser les concessions

(1) V. C. E., 28 juin 1901, RoLAND GoNZALES, p. 595. (2) V. C. E., 10 juillet 1908, CHAPRON, p. 770. (8) V. 24 juillet 1908, GARANGER, p. 807.

ne

à perpétuité dont l’ancien régime avait largement usé (1).

Si nous choisissons cet exemple, vestige des anciennes concessions royales, pour étudier l'influence de la notion d'affectation, c’est que ces sortes de concessions nous ont paru particulièrement intéressantes en ce que de toutes les concessions elles se rapprochent le plus des situations du droit privé. Elles sont la représentation concrète de la concession considérée comme un droit de propriété civile, ainsi que l’entrevoyait Corezce (2), type de la concession non évoluée. Là s’observe dans toute son acuité le conflit du droit privé et de la notion administrative d’affectation.

Lorsqu’à partir du xvi® siècle, la monarchie ouvre l’ère des grands travaux, c’est au procédé le moins onéreux pour les finances royales, au procédé de la concession perpétuelle, que l’on a recours.

La concession faite à un particulier ou à une compagnie est faite en toute propriété. Le concessionnaire construira les ouvrages et en retour percevra des péages, tel est le procédé qui fut employé pour les premiers canaux.

Un des édits royaux les plus fameux par les hitiges qui se sont greffés sur lui, l’Edit de 1666, concédant à Riquer le Canal des Deux-Mers, portait : « Par ces présentes, créons et érigeans en plein fief avec toute justice haute, moyenne, basse et mixte, le dit canal... relevant le dit fief et ses dépendances immédiatement de notre couronne, sous la foi et l'hommage d’un louis d’or » (3).

Ces canaux ont soulevé les problèmes les plus délicats puisqu'ils avaient été concédés en toute propriété mais restaient soumis au droit de police de l'Etat comme les canaux concédés à titre temporaire ou même ceux qui depuis le x1x€ siècle étaient construits par l'Etat à ses

(1) V. BLonneau, La concession de service public, 1933, p. 11. (2) Cours de droit administratif appliqué aux travaux publics. T. I, p. 303.

(3) V. PeLcLoux, p. 253 et Tassor, Le rachat du canal du midi. Thèse Toulouse, 1913,

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frais. Déjà une résolution du conseil des Cinq-Cents (1) du 21 Vendémiaire an V Les classait dans le domaine public, en raison de leur affectation «à l’usage du public» et déclarait que «ces concessions ne peuvent faire obstacle aux mesures à prendre pour leur conservation, sauf le droit des concessionnaires aux remboursements et indemnités ».

La Cour de cassation a eu à diverses reprises l’occasion de préciser les règles juridiques applicables. Dès 1829 (2), elle fixe dans ce problème la position qu’elle devait garder par la suite.

Pour la Cour de cassation, il s’agit de propriétés privées (3) mais grevées d’une affectation à l’usage du public. Propriété affectée, voilà la théorie qui ne fera que se développer en jurisprudence (4).

« Le Canal de Briare, déclare le Tribunal de Joigny en 1833, quoique appartenant à des particuliers, fait partie du domaine public puisqu'il a été creusé pour l'utilité publique (5) ». Et la Cour de cassation précise : « Attendu que les canaux de navigation et leurs dépendances établies en vertu de concessions faites par l’autorité publique sur des terrains appartenant à des tiers expropriés pour cause d'utilité générale, lors même qu’ils ont été concédés à des particuliers, sont des voies publiques par destination perpétuelle. que si un canal pris dans son ensemble et avec toutes ses dépendances peut être aliéné, chacune de ses parties considérée isolément est hors du commerce parce que celte propriété doit être conservée intacte ». Exemple

(HIBNPPELLOUX, p 298.

(2) V. 5 mars 1829. S. 1929.1.254.

(3) L’acte de concession était formel en ce sens, nous l’avons vu par l’Edit de 1666.

(4) Les auteurs anciens, avant même que les contours de la théorie de la domanialité publique soit précisés, se référaient à la notion d'affectation pour définir les portions concédées du domaine (V. Parpessus, 8° édit., t. I, n° 47).

(5) V. ce jugement et l'arrêt de cassation sous Cass. civ., 22 août 1837,

A mec.

typique de la déformation que subit le droit de propriété au contact de la notion administrative d’affectation (1).

En 1909, cette question est posée par la Cour de cassation : une servitude de prise d’eau avait-elle pu être acquise par prescription sur une dépendance du canal du Midi ? La Cour dissocie nettement l'élément propriété de l’élément domanialité. À titre de propriété, le canal pouvait être grevé de droits réels de servitude par exemple ; mais «sous le rapport de la navigation », il était une « dépendance du domaine public » soumise à l’affectation. Par conséquent, les actes de disposition opérés sur cette propriété particulière perdent le caractère absolu qu'ils possèdent en droit civil. L’Etat aura toujours le pouvoir d’exiger la suppression des travaux qu’il jugerait nuisibles à l’usage public auquel l'ouvrage est affecté.

La jurisprudence du Conseil d'Etat répond également à l’idée que l'utilité publique du canal entraîne sa domanialité. Elle fait dériver, elle aussi, ses solutions de la notion d’affectation : « Considérant que les canaux d’Orléans et du Loing, quels que soient les termes dans lesquels la concession ait été faite à la compagnie requérante... sont affectés à un service public et perpétuel de navigation à raison et par suite duquel ils ont le caractère de biens dépendant du domaine public » (2).

Récemment, dans l’arrêt Esquiroz, du 30 mars 1928 (3) il est dit : « Considérant que si le canal du Midi concédé antérieurement à la Révolution, avait avant son rachat par l'Etat le caractère d’une propriété privée, celle-ci était grevée d’une affectation perpétuelle, au service de la navigaton (4), les héritiers RiQuET ont pu consentir valablement au profit des communautés d'habitants riveraines des

(1) V. dans le même sens : Cass. req., 7 novembre 1865. S. 1866.1.57.

(2) C. E., 22 mars 1851, Rec., p. 200 ; V. C. E. statuant comme Tribunal des Conflits, 27 avril 1826, p. 4.

(3) D. P. 1929.3.13, note de M. Mayer.

(4) La similitude est frappante avec l’arrêt de cassation de 1909 rapporté ci-dessus. |

droits de passage sur les francs-bords du canal, mais ceux-ci doivent être « compatibles, dit l'arrêt, avec la destination publique du canal ».

Du caractère double qui fait le propre de ces concessions — caractère de propriété privée d’une part, caractère de propriété affectée de l’autre — pourra résulter dans les litiges un partage de compétence. Ainsi que le remarque M. Mayer dans sa note (1), «reconnaître l'existence de droits privatifs sur les dépendances des ouvrages est une chose, mesurer l'étendue de l'exercice de ces droits, apprécier les conditions dans lesquelles les bénéficiaires des servitudes en peuvent user sans nuire à la navigation, en est une autre ». Dans le premier cas, la compétence sera judiciaire ; dans le second, s'agissant d’apprécier l'utilité publique, elle sera administrative. Un arrêt de cassation précise en ces termes le départ des compétences (2) : « Attendu que si l’autorité Judiciaire est compétente pour reconnaître le droit d’un particulier à une servitude de passage constituée sur le chemin de halage d’un canal, elle ne saurait sans empiéter sur les pouvoirs de l’administration à qui est réservé le soin d’assurer la conservation du domaine public et l’usage auquel il est affecté, autoriser le particulier à exercer une servitude dans des conditions que l’administration juge incompatibles avec la destination du canal ».

Retenons de cette jurisprudence que sur un même bien pourront peser deux séries de droit : le droit de propriété du particulier, droit de nature privée, et le droit de ladministration, droit de police dans l'intérêt général, situation qui rappelle la vieille juxtaposition féodale du domaine éminent et du domaine utile.

(2) V. Cass., 19 mai 1926. D. 1929.1.28.

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$ 2. — Le problème des mutations domaniales.

Les nécessités des services publics exigent fréquemment que des parcelles du domaine publie communal ou départemental ou national, changent de propriétaire, c’est-àdire passent dans le patrimoine d’une personne publique autre que la personne morale primitivement affectataire.

Pour la construction d’une voie ferrée, 1l sera nécessaire, par exemple, d'emprunter sur un espace plus ou moins long le tracé d’une route départementale. On peut imaginer encore telle ou telle construction d'ouvrage public, telle ou telle entreprise d'urbanisme, qui exige à la fois un changement d'affectation de la parcelle domaniale envisagée et un changement de la personne morale antérieurement propriétaire. C’est ce passage d’une portion du domaine public d’une personne administrative à une autre qui constitue la célèbre question des « mutations domaniales », connue encore sous le nom d’expropriation du domaine public.

Cette question ne nous intéresse que par la technique qui sert à résoudre le passage des parcelles d’un domaine public dans un autre et par l'emploi que les derniers arrêts du Conseil d'Etat ont fait dans ce but de la notion d’affectation.

S1 les canaux ont donné depuis longtemps à la jurisprudence tant civile qu’administrative, bien avant même que fussent dégagés les traits essentiels de la domanialité

publique, l’occasion de mettre en pratique la notion d’affec-.

tation, c’est qu’en cette matière l’affectation à l'utilité publique répondait traditionnellement à une utilité économique. Il est dans la nature des choses que certains biens aient une destination publique. La solution, en quelque sorte, sortait spontanément de cette considération. Dans le problème des mutations domaniales, l’affectation se présente sous un angle plus proprement juridique.

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Elle ne désigne plus une destination du domaine ; elle n'est plus seulement synonyme d'utilité publique : elle devient aux mains du jugeune notion juridique permettant des combinaisons diverses répondant à des utilités locales, sur une masse de biens soumis à une utilité publique générale.

Ainsi s’explique-t-on que ce moyen nouveau de technique n’ait été adopté par le juge qu’à une date récente.

Les arrêts les plus anciens du Conseil d'Etat, datant de 1858, résolvent la question à l’aide non d’une notion mais d’une procédure en se référant à la jurisprudence déjà bien assise en matière de dommages causés par les travaux publics.

Ainsi, s’agit-1l d’un chemin vicinal que le concessionnare de chemin de fer a supprimé en raison du tracé de la ligne, le Conseil d'Etat statuant comme tribunal des Conflits décide que la commune n’est pas dépossédée, que c’est à tort qu’elle s’est adressée aux tribunaux, que seul était compétent le conseil de préfecture, juge des dommages résultant des travaux publics (1).

Pour que la mutation domaniale soit possible, une expropriation sera nécessaire, mais auparavant un acte admimistratif exprès : la désaffectation, devra constater que telle utilité publique a cessé.

Le Tribunal des Conflits a jugé, par exemple, que serait insuffisante à opérer le transfert de propriété, l’autorisation et la déclaration d'utilité publique, l’approbation des travaux, non plus que le commencement d’exécution de ceux-ci (2). Solution périlleuse pour l'intérêt général

(1) V. C. E., 1 mai 1858, Compagnie du Midi c/ Commune de Pexiora,

(2) V. Trib. Confl., 28 janvier 1899, Ville de Périgueux, D. P. 1899.3.41, note de M. Sarrur; V. sur l'interprétation de cet arrêt PEezLoux, p. 226 ; V. encore les conclusions du Commissaire du Gouvernement MARGUERIE, C. E., 21 novembre 1884, Fabrique de Saint-Nicolas-des-Champs, p. 804, qui déclare que l’expropriation n’est pas applicable à des biens faisant partie du domaine public « tant que ces biens n’ont pas perdu leur caractère d’indisponibilité absolue par l’effet d’un déclassement ».

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puisque le changement de destination des parcelles — la désaffectation — est à la merci de l’autorité qui a procédé à l’affectation, autorité qui sera une autorité locale ; or chacun sait que l'intérêt public municipal ne coïncide pas nécessairement. avec l'intérêt publie départemental ou national.

Tel est l’écueil qu’eût le mérite d'éviter la théorie de l'unité du domaine, qui voit dans les trois domaines publics : national, départemental, communal, trois divisions d’un domaine public unique sur lequel l'Etat a les mêmes droits.

En conséquence, celui-c1 peut s’approprier à sa volonté les parcelles nécessaires sans qu’il soit besoin d’expropriation ni d'indemnisation. Grâce à l’unité du domaine public, la réalisation pratique de ce qui est considéré par l'Etat comme d'intérêt général, était conservée en sa puissance : l'utilité publique, par une sorte de centralisation des pouvoirs d'exécution, primait toujours de cette façon l’utilité locale. Cette thèse était adoptée en 1884 par le Comnussaire du Gouvernement MARGUERIE dans ses conclusions dans l'affaire Fabrique de Saint-Nicolas-des-Champs (1).

De plus, et c’est une deuxième conséquence de ce système, les transferts qui s’opèrent ne porteront plus sur la propriété mais sur l'affectation des parcelles. Lorsqu'une dépendance du domaine public est distraite d’un service public pour passer dans un autre « ce changement d’affectation, écrit M. SARRUT, ne comporte pas d’indemnité puisque le bien reste dans le domaine public national » (2).

(1) CG. E., 21 novembre 1884 : « Lorsque deux domaines se trouvent en présence, lorsque l’un d’eux doit nécessairement disparaître, devant l’autre, lorsqu’il ne peut y avoir comme dans le cas de voie publique traversant un chemin de fer, une superposition ou juxtaposition des deux domaines publics, il ne peut appartenir qu’à l’autorité administrative de décider quel est celui des deux domaines qui doit être sacrifié. Il s’agit de concilier les intérêts de deux services, et cette conciliation ne peut résulter que d’un acte administratif. »

(2) Note sous Cass. civ., 20 décembre 1897, D. 1899.1.257, rendu dans l'affaire célèbre du prolongement du Chemin de fer de Sceaux de la place Denfert-Rochereau jusqu’au carrefour Médicis.