ADO
rir à cette procédure (1}. Il n’est pas nécessaire qu’il y ait eu autorisation régulière ni que le travail soit exécuté sur le domaine public.
La majorité de la doctrine a approuvé la jurisprudence nouvelle (2). Seul M. JÈèze a émis une opinion dissidente interprétant, nous l’avons noté, l’expression service public employée par M. Cornerzzes lors de l’affaire Asrruc, dans un sens technique que ne semble pas avoir voulu lui donner (3) le commussaire du gouvernement.
Mais M. Hauriou considère le critère tiré de la notion de l'utilité publique comme plus vaste que celui offert par la notion de service publie, encore qu’il emploie pour parvenir à cette conception, qui nous semble fort Juste, un raisonnement que nous nous permettrons de juger beaucoup moins fondé. C’est par l’intermédiaire de l’idée de puissance publique qu’il y parvient. Cette notion de puissance publique domine pour lui le droit administratif ; or, elle est plus large que celle de service public, dont — conclusion du syllogisme — la notion d’utiité publique dépasse celle de service public.
Nous ne nierons pas, certes, l’importance de l’idée de puissance publique qui teinte de diverses manières les actes administratifs. Qu'il nous soit cependant permis de juger son intervention fâcheuse, lorsqu'il s’agit d’apprécier un Critérium, parce que cette notion ne comporte pas d’élément de finalité (4). C’est ce qui nous fait préférer la manière de raisonner du Conseil d'Etat, qui s'oriente
(1) GC. E., 5 mai 1893, Sommecer, D. P. 1894.3.49 ; Trib. Confl., 3 juin 1905, Chemins de fer miniers, p. 507.
(2) V. BerTHÉLEMY, Traité, 11€ édit., p. 650, note 2. V. note d’'Hau- RIOU au S. 21.38.49 ; RorranD, Précis ; V. enfin les auteurs de Traités pratiques dont nous avons rapporté l'opinion au $ 1.
(3) V. Noëz, op. cit., p. 98.
(4) M. Noez, p. 102 adresse à la note du doyen HaAurrou une critique procédant d’un esprit tout différent ; il s'attaque — mais à tort selon nous —— à Sa Conception qui voit dans l’idée de puissance publique « la base du droit administratif ».
sans détour vers la notion finaliste de « destination d’utilité publique ».
Nous reviendrons sur cette tendance, grosse de conséquences, au point de vue des modes d’élaboration du droit administratif, au chapitre de la cause.
M. CorneiLLe a bien eu soin de reprendre l’idée d’affectation esquissée dans l’arrêt Asrruc : « Ce ne sont pas seulement les travaux des services publies qui peuvent se définir travaux publics ; la notion est plus large; après quelques tâtonnements de doctrine et de jurisprudence on en arrive à la formule suivante : est travail public tout travail ayant une destination d'utilité générale, exécuté pour le compte d’une personne morale administrative ».
$ 5. — La jurisprudence postérieure à l'arrêt commune de Monségur.
L'idée de destination, ou encore le « but d’utilité publique », tel est donc le critère qui semble désormais adopté par la jurisprudence du Conseil d'Etat et du Tribunal des Conflits.
Ce dernier remarquera que la digue d’une vanne qui protège une commune contre les inondations d’une rivière «a été construite dans un but d'utilité générale et pour le compte de la commune ; dès lors les travaux dont le dit vannage a été ou pourra être l’objet affectent le caractère de travaux publics », et cela, note le Haut Tribunal, « sans quela circonstance qu'ils ont été ou seront effectués sur la propriété d’un particulier puisse modifier ce caractère » (1).
C’est encore en raison de leur but d’utilité publique que le Conseil d'Etat déclare que sont des travaux publies les opérations de déblaiement entreprises par l'Etat dans les régions libérées. Après avoir rappelé les droits de puissance
(1) Trib. Confl., 26 mai 1924, Fauqué, D. P. 1925.3.13.
publique, droit d’expropriation notamment, que les lois du 14 mars et du 17 avril 1919 (1) confèrent aux collectivités administratives et les diverses (prescriptions d’intérêt général » relatives à la voirie, à l'esthétique, à hygiène, le Conseil d'Etat décide que de tels travaux (exécutés pour le compte des dites collectivités dans le but d'utilité publique qui vient d’être indiqué, présentent le caractère de travaux publics » (2).
Le même critère : le but d’utilité générale, réapparaît toutes les fois que le Conseil d'Etat est appelé à analyser le caractère des travaux entrepris par un concessionnaire de l’exploitation d'installations radio-électriques (3) ou d'entrepreneurs quelconques.
En voici un exemple : la ville de Lyon loue à long terme des terrains à la société de la foire de Lyon, à la charge d’y édifier des constructions. Le Conseil d'Etat recherche dans les modalités du contrat les conditions d’existence du travail public : contrôle administratif étroit sur l’entrepreneur, retour des constructions à la ville à l'expiration du contrat, appui financier de celle-ci; voilà autant de circonstances qui démontrent que le palais de la foire de Lyon a été construit par la société pour le compte de la ville et ainsi, l’une des conditions pour qu’il y ait travail public, selon la jurisprudence, se trouve remplie. D’autre part, le Conseil d'Etat relève que les constructions sont destinées à (favoriser le développement du commerce et de l’industrie française » et par conséquent ont Qune destination d'utilité générale ». La seconde condition est remplie, ce sont donc des travaux publics (4).
(1) Articles 59 à 62.
(2) V. C. E., 22 mars 1922, Ministre des Régions libréées c/ consorts Desruyn-Dorez, Rec., p. 255 ; 3 juin 1927, Ministre des Régions libérées c/ SELINGUE, Rec., p. 655 ; 13 juin 1928, Société industrielle et agricole de la Somme, Rec., p. 751 ; 27 juin 1930, PasruraL, S. 1931.3, p. 118.
(3) V. C. E., 6 août 1928, Société Radio-France, p. 1081.
(x) V. dans le même sens : C. E., 30 novembre 1928, Ministre des Finances c/ Dupuy et C!e, Rec., p. 1231,
SECTION LI
La notion d'affectation coordonnant les décisions de la jurisprudence.
La notion d'affectation, puisqu’elle est une notion finaliste, tend à organiser le droit.
Il nous reste à montrer comment elle permet de donner une explication scientifique et unique à des jurisprudences logiques sans doute, mais que ne reliait aucun principe directeur, autrement dit à montrer comment s’effondrent les tentatives imaginées pour juger du caractère juridique d’après des éléments pris en dehors de sa destination et empruntées soit à des théories spéciales, théorie de la domanialité, théorie du service public, soit à l’adoption de règles de forme comme celles de l’expropriation.
$ 1. — Insuffisance du rattachement du travail public à la théorie du domaine public.
Si la jurisprudence adopte la distinction déjà établie par SErRrIGNY entre les opérations des administrations en tant que gérant des services publics et celles exécutées en tant que propriétaire d’un domaine privé (1), refuse le caractère de travaux publics aux travaux effectués sur le domaine privé des diverses personnes morales admunistratives, par exemple pour la construction ou l’entretien des routes dans les forêts domaniales, c’est parce qu’elle ne voit dans ces opérations que de (simples actes de gestion du domaine privé », ces routes étant uniquement « destinées » à l'exploitation des forêts domaniales (2).
(1) V. SerRiGNyY, Traité de la compétence, 2° Gba de LE, je TG (2) V. C. E., 10 juillet 1912, Commune de Nâves, Rec., p. 806; G. E., 16 mars 1896, D. P. 1897.3.52 ; 4 avril 1884, D. P. 1885.3.81 ; 2 mai 1873,
Aussi, lorsque sur ce même domaine privé l'intérêt général exige l'exécution de travaux, l’idée de but, d'affectation, fait réapparaître le caractère de travail public.
Ainsi M. CorneiLre, dans ses conclusions sous l'affaire Monségur, rapporte un arrêt Mercier (1) qui reconnaît le caractère de travaux publics à la construction d’une route à travers une forêt communale, c’est-à-dire sur le domaine privé communal, parce que cette route reliant deux voies de communication, épouse en quelque sorte la destination d'utilité publique qui s’attachait à celles-ci.
L’aménagement d’une gendarmerie, bien que les immeubles appartiennent au domaine privé de la commune, constitue également une opération de travaux publies (2).
De même enfin, le but d'utilité publique suflira à faire apparaître des travaux publics dans des opérations effectuées pour le compte de personnes morales administratives même sur des propriétés privées. Par exemple, le Tribunal des conflits déclare que sont des travaux publics les travaux effectués à un vannage protégeant une commune contre les inondations de l’Adour, ouvrage construit dans un but «d’utilité générale », «sans que la circonstance qu’ils ont été ou seront effectués sur la propriété d’un particulier puisse modifier ce caractère » (3). Et les mêmes idées inspirent, nous l’avons vu, la jurisprudence du Conseil d'Etat en matière de travaux de déblaiement entrepris dans les régions dévastées (4).
Enfin, les travaux entrepris par les concessionnaires de distribution d’énergie électrique sont des travaux publics, aux termes de la jurisprudence tant civile qu’ad-
(1) 3 juillet 1852, p. 299.
(2) V.C. E., 20 février 1880, Ville de Cannes, D. P. 1881.3.33 ; V. 10 mars 1869, Dupuy CHArrrAy, D. P. 1870.3.111.
(3) Trib. des Confl., 26 mai 1924, FAuQUuÉ, Rec., p. 505.
(4) V. C. E., 13 juin 1928, Société industrielle et agricole de la Somme précité et les autres arrêts également cités.
OR
ministrative (1). Or, ces travaux sont exécutés sur des propriétés privées, aux termes de la jurisprudence fiscale du Conseil d'Etat, le concessionnaire étant considéré comme propriétaire du réseau pendant la durée de la concession (2); et la preuve de l’inconsistance de tout critérium autre que celui tiré de l'affectation à un but d'utilité publique est fournie par ce fait que des travaux à caractère privé peuvent être exécutés sur le domaine public.
C’est ainsi que le Conseil d'Etat décide, en vertu d’une Jurisprudence fermement établie maintenant, que les canalisations d’eau, de gaz et d'électricité qui se détachent des conduites principales et qui sont situées comme les premières sous la voie publique, — par conséquent dans le domaine public et qui sont aménagées comme celles-ci pour le compte d’une personne morale administrative, — n’en sont pas moins des travaux privés (3).
Toutes ces décisions, que ne pouvait expliquer la théorie qui ne voyait des travaux publics que dans ceux exécutés sur le domaine public (4)-(5), s’éclairent à la lumière de
(1) Cass. civ., 25 avril et 3 décembre 1923, D. P. 1926.1.63 et l'arrêt célèbre du GC. E., 22 juin 1928, Sircazas, D. P. 1928.3.49, Concl. de M. Josse.
C’est l’idée d’utilité publique qui a fait reconnaître aux opérations des concessionnaires d'énergie hydraulique le caractère juridique de travaux publics. L'arrêt SiGALAS s’exprime ainsi : « Considérant... que la loi crée au profit et à la charge du concessionnaire un système de droits et d’obligations destiné à assurer dans le présent et dans l’avenir le meilleur emploi de la richesse des cours d’eau dont la puissance publique concède l’usage en vue de pourvoir aux besoins de la collectivité... »
(2) V. C. E., 8 juin 1928, Communes de Barges, Gesincourt et autres, D. P. 1929.3.45, note de M. BLagvoerT ; V. aussi note de M. Pery, D. P. 1932.3, p. 43.
(3) C. E., 24 novembre 1924, Administration des Postes, p. 559 ; 21 janvier 1927, Compagnie des Eaux, Rec., p. 94; Trib. Confl., 23 mars 1917, S. 1919.3.84 ; Trib. Confl., 23 mars 1907, Roumens, p. 311.
(4) La non-concordance entre les deux notions de domanialité et de travail publie est un phénomène très frappant de notions très voisines à l’origine dont l’évolution devient divergente ; V. 5. 1922.2.89, note de M. Mes- TRE, sous Toulouse, 19 février 1919.
(5) V. un arrêt du C. E., 6 août 1910 dont la rédaction laisse voir une application implicite de cette conception : « que l’entretien de cette con-
l’idée d'affectation. Là où l'affectation à un but d'utilité publique est relevée, il y a travail public, et là seulement ; la notion d'affectation suit ou plutôt déclanche celle de travail publie. Ainsi est opérée la séparation de l’idée de propriété et de l’idée de but (1).
Ainsi voit-on le Conseil d'Etat décider que les travaux sur des chemins ruraux non reconnus, c’est-à-dire ne faisant pas partie du domaine public, sont néanmoins des travaux publies et que les dommages que cause leur défaut d'entretien, rentrent dans la catégorie des dommages causés par les travaux publics : «Considérant que le ponceau dont l’affaissement a causé des dommages à la batteuse du sieur Turquors est situé sur un chemin public de la commune de...,que par suite le conseil de préfecture a été compétent pour statuer sur la réclamation du sieur Turquois» (2).
$ 2. — Insuffisance du rattachement du travail public à la théorie du service public.
Longtemps on a pu croire qu'il y avait travail publie toutes Les fois qu’une constitution devait servir à permettre le fonctionnement d’un service publie.
L'arrêt Asrruc en 1916 refuse de voir dans la construction d’un théâtre pour le compte de la Ville de Paris, un travail public parce que cet ouvrage n’était pas «destiné à assurer un service public ».
M. le Commissaire du gouvernement CoRNEILLE expliquait dans ses conclusions, que la théorie particulière
duite [de gaz] située hors de la voie publique constituait un travail privé », DO Se 6
(1) V. note de M. Pépy, D. P. 1932.3.43.
(2) C. E., 24 octobre 1917, Turquois, Rec., p. 681 ; V. 20 février 1918, Commune de Lautrec, p. 170. Le Conseil d'Etat reconnaît que les travaux entrepris sur un tel chemin étaient des travaux publics parce que le chemin était « affecté à l’usage du public ».
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du travail public n’était qu’un dérivé de la théorie plus générale du service publie : la (condition primordiale » pour qu'il ÿ ait travail public c’est qu’il s’agisse «de travaux dont la cause soit l'exécution d’un service publie».
Cette thèse n’est pas fausse, elle peut être simplement jugée incomplète. Dans cette affaire, le Conseil d'Etat prit soin de rectifier sa formule : il n’y a travail public que quand il y a service public, en ajoutant : que le palais n'élail pas destiné à pourvoir à un objet d'utilité publique.
C’est reconnaître qu'il peut exister des travaux qui ne sont pas exécutés dans un but de service public mais que leur but d'utilité générale permet de les classer néanmoins dans la catégorie des travaux publics.
Plus récemment en 1928, le célèbre arrêt Srcazas (1) a décidé que les travaux d’un concessionnaire de chute d’eau destinés uniquement à alimenter ses propres industries, étaient cependant des travaux publics bien que ces installations n’aient pas pour objet l’organisation et le fonctionnement d’un service public.
C’est de l’idée d'affectation que s’inspire le Conseil d'Etat pour décider qu’il y a travail public. M. Josse dans ses conclusions déclare que sont remplies les deux conditions nécessaires et suflisantes pour qu'il y ait travail public : «exécution d’un ouvrage pour le compte d’une personne publique (puisque les ouvrages doivent être construits avec l’approbation de l'Etat, qu’ils doivent faire retour à l'Etat en fin de concession et peuvent être rachetés auparavant) et ouvrage affecté à l’utilité générale ».
Quiconque s’attacherait obstinément à lier travail publie et service public, ou même affectation et service publie, s’élèverait contre la doctrine de cette décision qui émiette à l’extrême les catégories juridiques. Seule permet d'expliquer cette jurisprudence, le rattachement de la
(1) C. E., 22 juin 1928, époux Sigalas c/ Société hydro-électrique du Palais. S. 1928.3.113, note de M. Hauriou. D. P. 1928.3.49, note de M. PéPy.
théorie des travaux publics à une notion souple comme la notion d'utilité publique.
$ 3. — Insuffisance du rattachement du travail public à une procédure ou à des conditions de formes.
Ne pouvant rattacher le travail public à la domanialité ou au service publie qui pourtant constituent des notions, il est clair qu’on pourra encore moins le lier à une procédure d’expropriation (1) ou à l’observance de règles de forme telle que la nécessité d’une autorisation régulière des travaux par l’autorité supérieure.
Plus le critérium, cessant de se rattacher à des idées, s’incorpore dans un ensemble de règles déterminées, plus il perd de vitalité et par conséquent de souplesse, qualité indispensable pour rendre compte des éléments hétérogènes que la jurisprudence offre à sa synthèse.
D'ailleurs, le Gonseil d'Etat déclare, depuis longtemps, que les travaux de captage d’une source effectués par le concessionnaire de distribution d’eau potable ont le caractère de travaux publics Chien qu'il n’y ait pas eu expropriation » (2); ou encore «que la circonstance que la commune a acquis de gré à gré le droit de disposer de la source et n’a pas recouru à l’expropriation n’est pas de nature à modifier le caractère des travaux » (3).
Un critère tré de la déclaration d'utilité publique serait d'autant plus inconsistant qu’il y a des déclarations d'utilité publique qui précèdent des opérations ne possédant à aucun degré le caractère de travail public. Ainsi,
(1) La loi de 1841 prévoit en effet l'emploi de l’expropriation pour l’exécution de travaux publics.
(2) C. E., 3 avril 1904, BÉRENGER.
(3) G. E., 1e mai 1895, sieurs TorrxizLon et Cie c/ Ville de Clermont, Rec., p. 206 ; 5 mai 1893, SommeLrrr, D. P. 94.3.49 ; 22 février 1897, Rec., p. 121 ; 19 février 1904, Rec., p. 141.
la construction des chemins de fer queles concessionnaires de mines peuvent entreprendre pour l’exploitation des gisements en vertu de la loi de 1810 (1), n’est pas une opération de travaux publics (2).
Il serait encore plus vain de vouloir faire dépendre la qualité de travail public de l’existence de conditions de formes, par exemple du caractère des mentions du cahier des clauses et conditions générales ou du cahier des charges. La construction d’un hangar pour le compte d’une administration publique présente le caractère d’un travail public bien que le (contrat se réfère aux conditions générales des marchés de fournitures de la Marine» et non à celles des marchés de travaux publics (3). De même le caractère secondaire du contrat, en particulier la provenance des deniers destinés à solder les travaux, par exemple, le fait pour un entrepreneur de curage de fixer lui-même le salaire de ses ouvriers qu’il recrute hbrement, n’est pas considéré comme un obstacle à ce qu'il y ait
travail public (4).
De même, le Tribunal des conflits et la Cour de cassation décident que l’autorisation des travaux n’est pas une condition indispensable de laquelle dépendra le caractère de travaux publics. C’est bien dans la jurisprudence actuelle un élément secondaire : le fond importe plus que la forme (b). «Le fait que la délibération concernant l’exécution
(1) Articles 43-44 ; V. aussi article 44 de la loi du 27 juillet 1880.
(2) V. C. E., 2 décembre 1904, d’Asoncourr c/ Société des Hauts-Fourneaux de Denain et d’Anzin; Trib. Confl., 3 juin 1905, d’Aponcourr, S. 1906.3.65, note de M. Hauriou.
(3) C. E., 26 novembre 1924, Ministre de la Guerre c/ Vauvy, Rec., p. 935 ; V. a contrario C. E., 17 février 1926, Département de l’Aïn, Rec., p. 191.
(4) V. C. E., 12 juillet 1907, Dame Larazze et Mouysser, D. P. 1909. 3.13.
(5) La jurisprudence n’a pas toujours été fixée en ce sens. Elle a passé par différentes phases. On exigea d’abord que les travaux pour être déclarés travaux publics aient été autorisés.
V. C. E., 7 janvier 1858, FAYoLLE, Rec., p. 27 ; V. Concl. du Commissaire
