LA NOTION D'UTILITÉ PUBLIQUE ET LES CONTRATS ADMINISTRATIFS

Le service public symbolise en France ce qui est d'utilité publique au point que les services publics deviennent Cun élément de la vie civile» (1). C’est là une idée née de la Révolution, des efforts entrepris pour disjoindre violemment l'intérêt général de l’intérêt privé, idée qui transférée du plan constitutionnel sur le plan administratif conduit à faire du service public le fondement de celui-ci. (En France à l'heure actuelle, écrit M. JÈze, le service public est l’idée maîtresse du droit publie, toutes les théories juridiques reposent sur la notion de service public » (2).

« L'Etat, écrit Duaurr, n’est pas, comme on a voulu le faire, et comme on a cru quelque temps qu'il était, une puissance qui commande, une souveraineté ; 1l est une coopération de services publics organisés et contrôlés par des gouvernants » (3). Autour de cette notion, (gravite, dit-il encore, tout le droit public moderne » (4).

Et cependant, nous venons de reconnaître que l’idée de service public ne fournit pas un critérium valable du tra-

(4) V. Hauriou, 12€ édit., p. 66, n. 16, en ce sens que les individus se déshabituent de satisfaire à certains besoins auxquels primitivement ils pourvoyaient.

(2) Jèze, Revista de drept public, 1926, p. 161.

(3) Traité de droit constitutionnel, 1923, t. II, p. 54.

(4) Zbid., t. IT, p. 54. “il V. dans le même sens : Bonnarn, Précis de droit administratif, 1926, p. 10.

J. Belin 8

vail public ; nous savons également que l’apparition de la personnalité morale de droit public n’est pas liée à l’existence d’un service public. Pour que la conception qui fait du service public l’élément organisateur des diverses institutions de droit administratif fût exacte, ne faudrait-il pas d’abord que cette notion rendît compte de théories aussi importantes que celles du travail public et de la personnalité morale ?

Il faudrait encore que l’apparition de l’élément service public dans une situation juridique donnée entraînât, comme conséquence invariable, le recours à des procédés de droit public, et partant à la compétence administrative ; autrement dit, que tous les contrats passés pour le fonctionnement d’un service public soient des contrats administratifs et, inversement, qu'aucune prérogative de droit public n’accompagnât une situation d’où est absent l'élément de service public ; qu’en particulier les travaux d’établissement d’une usine hydro-électrique, entreprise privée (arrêt S1GALAS) n'aient pas le caractère de travail public. Variété nouvelle dans la série des concessions, l'arrêt SIGALAS est une variété préjudiciable à l’harmomie de la théorie du service public.

En raisonnant maintenant sur les contrats administraüfs, nous allons constater que la notion de service public ne constitue pas non plus un critérium satisfaisant des contrats administratifs.

SECTION Î

L’opposition entre le but et la nature du contrat.

M n’y a plus à distinguer aujourd’hui, entre les contrats administratifs de l'Etat et ceux des personnes morales publiques décentralisées. Les communes ne sont plus

considérées comme des personnes privées (1) et (2). Dès lors, les contrats passés par elles ne sont plus des contrats de droit privé (3),ils rentrent dans la compétence administrative ainsi que les litiges nés du fonctionnement des services publics, que ces services se rattachent au pouvoir central ou se rattachent aux pouvoirs locaux (4).

Par cette extension du champ des contrats administratifs, progresse la notion d’utilité publique.

Des solutions jurisprudentielles, il résulte que la réunion de deux éléments est nécessaire pour qu’il y ait contrat admimistratif. Il faut d’abord que le contrat considéré diffère par sa nature des contrats de droit privé, ce qui ressortira des clauses exorbitantes de droit commun qu’il comporte.

Il s'agira, par exemple, de clauses attribuant compétence administrative pour les litiges à naître. Sans doute, de telles clauses ne peuvent pas être par elles-mêmes attributives de compétence, puisque les règles de compétence ratione materiae sont d’ordre public et que la convention des parties ne peut y déroger. C’est donc seulement comme indice de la volonté des parties, en ce qui concerne le caractère de la convention intervenue entre elles, qu’elle est retenue par le Conseil d'Etat (5). C’est ainsi que le Tribunal des conflits a considéré que le fait par l'administration de déclarer applicables au contrat les règles générales sur les

(4) V. Concl. de M. BLum, sous C. E., 31 juillet 1912, Société des granits, Rec., p. 909. Le Tribunal des Conflits dans l'arrêt Feurry (29 février 1908, D. P. 1908.3.49) adopte l’idée que le contentieux administratif s’étend aussi bien aux actions dirigées contre les personnes locales qu’à celles qui visent l'Etat.

(2) Dans la 9e édition de son Précis (1919), p. 906, le doyen Hauriou écrivait : «les marchés de fournitures de l’Etat et des colonies sont seuls des contrats administratifs, ceux des départements, des communes et des établissements publics sont des contrats privés. »

(3) V. note de M. Romieu, Revue générale d’adm., 1888, IT, p. 191.

(4) V. concl. de M. Routau sous C. E., 6 février 1903, Rec., p. 94, Ter-

rier. ; k (5) V. C. E., 19 juin 1918, Société des Voiliers français, Rec., p. 597,

marchés de la guerre, constitue une clause exorbitante du droit commun (1).

Il faut, en second lieu, que le contrat ait pour but de permettre le fonctionnement d’un service public. Mais cet élément de service public ne sera pas, à lui seul, la preuve qu’il y a contrat administratif ; il ne devient déterminant que s’il est appuyé par des preuves intrinsèques montrant qu’il y a recours à des procédés de droit public.

Il existe, en effet, un très grand nombre de contrats conclus par l’administration dans les mêmes conditions que le ferait un particulier et qui pourtant ont pour but de permettre le fonctionnement d’un service public ; il s'agira, par exemple, de la location d'immeubles pour installer une gendarmerie, un bureau de poste : ces contrats seront des baux ordinaires relevant en tous points du droit commun (2).

Dans cette catégorie de contrats, l’idée de destination et de finalité est en quelque sorte primée par la nature privée du contrat. La jurisprudence du Conseil d'Etat et celle du Tribunal des conflits sont constantes à cet égard. C’est ainsi que le Tribunal des conflits décide que les tribunaux judiciaires sont compétents pour connaître du dommage causé par un incendie survenu dans un local loué par une ville à l'Etat et nus à la disposition de l’autorité militaire pour y loger des réservistes. Dans ce litige M. le conseiller FEuizLorey concluait ainsi : «le local a été mis à la disposition de l’autorité militaire. par un accord entre lui (le représentant de l’autorité militaire) et la municipalité de Bernay. Il s’est ainsi formé entre les parties un véritable contrat très nettement caractérisé

(1) Tribunal des Conflits, 17 juillet 1923, Société des magasins LÉNÉTAUX, S:49263/1p: 191:

(2) M. Romïeu, dans ses conclusions lors de l’affaire Terrier, déclarait « [1 demeure entendu qu’il faut réserver pour les établissements publics et les communes, Comme pour l'Etat, les circonstances où l’administration doit être réputée agir dans les mêmes conditions qu’un particulier et se trouve soumise aux mêmes règles comme aux mêmes juridictions. » S. 1903.3.83.

par un concours de volontés, par le duorum in idem placitum consensus du droit romain. En l’espèce, un contrat innommé mais incontestablement un contrat de droit civil qui donne naissance de part et d’autre à des obligations de droit commun » (1). De même, le Tribunal des conflits a décidé que la jurisprudence administrative était incompétente pour statuer sur des contestations soulevées à propos de l'exécution d’un marché passé par une commune et ayant pour objet des fournitures à livrer dans les mêmes conditions qu’en droit privé. Dans ce procès, M. BLum concluait : «La commune a passé dans les conditions du droit commun un contrat d’un type nettement déterminé par le Code civil, qui est purement et simplement un contrat de vente (2) ».

De même encore, les tribunaux judiciaires sont compétents pour juger une contestation, entre l'Etat et le propriétaire d’un immeuble loué à celui-ci pour installer une caserne de gardiens de la paix, contestation née à l’occasion du paiement du loyer (3).

Ces exemples de jurisprudence montrent qu'il n’est pas possible de suivre le doyen Duaurr lorsqu'il écrit : «Ce qui donne à un contrat le caractère admimistratif et fonde la compétence des tribunaux administratifs, c’est le but de service public en vue duquel il a été fait » (4).

En définitive, ce sera le rôle du juge de déterminer « dans quels cas on se trouve en présence d’un service public avec ses règles propres, ou, au contraire, d’actes qui, tout en intéressant la communauté, empruntent la forme de la gestion privée et entendent se maintenir exelusivement sur le terrain des rapports de particulier à particulier dans

les conditions du droit privé » (5).

(1) Trib. Confl., # juin 1910. Compagnie d’assurances « Le Soleil », $. 4912.3.154.

(2) Trib. Confl., 31 juillet 1912, Granits porphyroïdes.

(3) Trib. Confl., 15 novembre 1913, Rec MMEIC

(4) Cité par M. Sunre, La compétence du Conseil d'Etat en matière de

contrats. Thèse Paris, 1928, p. 42.

(5) Concl. de M. Rowrev, sous C. d'Etat, 6 février 1903, Terrier, Rec., p. 97.

D'une manière générale, lorsqu'il s’agit de pourvoir à des besoins d'intérêt publie pour lesquels la législation organise un régime de service publie, le choix s'offre à l'Etat et aux collectivités ou bien d’adopter les modes de contracter du droit civil, ou bien de passer des contrats administratifs selon les modes du droit public (1). Ce qui nous intéresse spécialement c’est que la considération du service public n’oblige pas l'administration à user du procédé du contrat administratif. « Il peut se faire, déclare M. Romieu, que l’administration tout en agissant, non comme personne privée, mais comme personne publique, dans l'intérêt d’un service public proprement dit, n’invoque pas le bénéfice de sa situation de personne publique (2).r «Il demeure entendu, disait-1l encore, qu’il faut réserver pour les établissements et les communes, comme pour l'Etat, les circonstances où l’admimistration doit être réputée agir dans les mêmes conditions qu’un particulier et se trouve soumise aux mêmes règles comme aux mêmes Juridictions.

Comment la jurisprudence va-t-elle déterminer dans quels cas les personnes administratives ont entendu faire fonctionner le service public «avec ses règles propres et son caractère administratif », où au contraire, ont entendu employer «la forme de la gestion privée» en se maintenant dans les conditions du droit commun ?

Un principe est posé très fermement par les commissaires du gouvernement : c’est que l’on s’atiachera uniquement à la nature du contrat, conséquence logique de cette idée qu'il se trouvera des contrats qui, tout en intéressant la communauté emprunteront les formes du droit prive.

Dans ses conclusions dans l’affaire Sociétés des granits (3)