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(2) Concl. sous G. E., 6 février 1903, Rec., p. 94, (3) G. E., 31 juillet 1912, précité,

s’agissant de la fourniture de pavés à la Ville de Lille, M. le commissaire du gouvernement BLum déclarait : CQuand il s’agit de contrats, il faut rechercher, non en vue de quel objet le contrat est passé, mais ce qu'est ce contrat d’après sa nature même... Il ne suflit pas que la fourniture qui est l’objet du contrat doive être ensuite utilisée pour un service public ; il faut que ce contrat par lui-même et par sa nature propre, soit de ceux qu’une personne publique peut seule passer ; qu’il soit, par sa forme et sa contexture, un contrat administratif. Il s’agit de rechercher non pas si la fourniture sera ensuite destinée ou affectée à un service public, mais si le marché considéré en luimême, présente ou non les caractères du contrat administratif » (1).

C’est encore d’après leur nature et non d’après leur but que M. Corneize établit, dans ses conclusions dans l'affaire Fromassol, une hiérarchie entre les différents marchés afférents à des services publics (2).

En 1930 les Chambres réunies de la Cour de cassation précisent que la compétence en matière de marchés de fournitures passés par les départements est subordonnée à la condition « que la nature du contrat ne lui donne pas un caractère adnunistratif » (3).

Jurisprudence curieuse, si on y réfléchit, puisqu'elle néglige le but de l’acte qui est le service public pour ne s'attacher qu’à sa nature. L'idée finaliste d'affectation que nous avons reconnue si apte à fournir un critérium du travail publie au chapitre précédent, va-t-elle se trouver maintenant rejetée de la technique juridique ? C’est ce que nous allons étudier en recherchant à quels signes la jurisprudence reconnaîtra qu'un contrat est, (par nature», un contrat administratif.

(1) V. dans le même sens les conclusions de M. River dans l'affaire Société des affréteurs réunis, C. E., 23 mai 1924, R. D. P., p. 387.

(2) V. C. E., 3 décembre 1920, FRomASSOL, R. D, P., 1921, p. 73. {3) Ch. réun., 26 février 1930, Société méridionale et algérienne des vins,

SECTION II

Le contrat administratif « par sa nature ».

Des arrêts du Conseil d'Etat et des conclusions très étudiées qui les accompagnent on peut dégager l’idée générale suivante (1) :

La jurisprudence se fondera pour décider qu’il y a contrat administratif sur des indices tenant à la contexture même de la convention et qui s’analysent en des clauses exorbitantes du droit privé. Tantôt il s’agira d’une soumission du contrat à un cahier des clauses et conditions générales où se marque la prérogative de la puissance publique, où même 1l s’agira d’une simple référence aux règles de tel contrat nettement admimistratif ; c’est ainsi, déclare le Tribunal des Conflits, que l’insertion d’une clause rendant applicables les règles des marchés de la guerre fait d’un contrat de louage d'immeuble, un contrat administratif (2). Tantôt, une disposition expresse du contrat attribuera compétence à la juridiction admimistrative pour les difficultés qui pourraient s'élever entre le fournisseur et l’administration ; ou bien encore, on rencontrera des clauses relatives aux nécessités des services publics : horaires, tarifs pour les entreprises de transport, par exemple. Dans d’autres cas, enfin, il s’agira de l’une des nombreuses clauses dérogatoires au droit commun c’est-à-dire au droit privé, que recèlent les cahiers des clauses et conditions générales des administrations publiques ou des cahiers des charges de divers marchés.

C’est ainsi qu’à côté de dispositions, en faveur de l’entrepreneur ou de son personnel pour assurer le bon fonc-

(4) V. Jèze, III, p. 809 ; V. MesrTre, Cours de doctorat, 1930-1931.

(2) Trib. des Confl., 17 juillet 1923, Société des Magasins généraux, S. 26,3, p. 181.

tionnement des services publics, des charges sont imposées aux Co-contractants de l'administration : fournir une caution personnelle tenue d’assurer le service au cas d’empêchement du fournisseur ; application de la règle de l'intuitus personae qui emporte interdiction de sous-traiter, pénalités diverses pouvant aller jusqu’à la mise en régie aux torts de l’entrepreneur ; insertion de clauses dans l'intérêt financier de l'administration; enfin droit de celleci de modifier les conditions du marché, si l'intérêt général l’exige. Pour décider de la nature du contrat, le Conseil d'Etat s’attachera aussi à l’immixtion du fournisseur dans la gestion du service. Ainsi, dans l’arrêt Société des granits, il relèvera à l’occasion de la livraison de pavés à la ville de Lille que l’opération de pavage, bien que constituant au premier chef un service public municipal, ne s’est point accompagnée d’une «coopération» (1) du fournisseur et de ses agents à la gestion d’un service publie (2). Le contrat s’est limité à la livraison d’une fourniture, remarque le commissaire du gouvernement, après quoi tout lien juridique cesse entre la commune et son cocontractant ; par conséquent Caucun rapport» ne s’est noué entre le fournisseur et le public. Dans ces conditions, la commune est présumée avoir choisi pour contracter les modes du droit privé «comme un particulier effectuant auprès d’un entrepreneur quelconque une commande de matériaux pour son usage privé ».

En règle générale, le juge s’il ne relève dans la convention qui lui est soumise aucune règle exorbitante du droit commun, présume que le normal emporte sur l’anormal, le contrat de droit privé sur le contrat de droit publie, la compétence judiciaire sur la compétence administrative. C’est d’ailleurs sur cette idée qu'était déjà assise la distinction des actes de puissance publique et des actes de

(1) C’est l'expression employée par le Commissaire du fouvernement,

M. Brum dans ses conclusions dans cette affaire. V. R. D. P., 19184, p.145. (2) V. dans le même sens : CG. E., 26 mars 1918, DEsHAYyYEs, p. 322,

gestion posée par LAFERRIÈRE comme le fondement de la répartition des compétences (1).

Le Conseil d'Etat décidera, par exemple, qu’une vente de poteaux à abattre, faite par l’administration a été formée « dans les conditions du Code eivil », parce qu’elle (n’a inserit dans l’acte aucune clause soumettant cette vente à un régime juridique spécial » (2). Il n’y a donc là qu’une « vente ordinaire» suivant l’expression de M. CoRNEILLE concluant dans cette affaire. Au contraire, la référence à un cahier des clauses et conditions générales dans un marché de fournitures de madriers à la Ville de Paris, sera pour le Haut Tribunal une clause dérogatoire au droit commun des contrats privés, entraînant compétence administrative (3). En 1928 le Tribunal des Conflits déclare que les contrats de fournitures communaux constituent, à moins de disposition législative contraire, des contrats de droit privé quand ils ne contiennent pas de clauses dérogeant au droit commun (4).

Les contrats d’affrètement conclus pendant la guerre dans un but de défense nationale, nous offrent un exemple saisissant de la mise en œuvre du critérium fondé sur les caractères intrinsèques du contrat, c’est-à-dire sur la présence et sur l’appréciation des circonstances exorbitantes du droit commun qui peuvent l’affecter. Un contrat d’affrétement conclu dans Les formes accoutumées de ces contrats, en droit maritime, ne constituera pas un contrat administratif. Dans ces conditions le Conseil d'Etat relèvera quela

{1) L'AFERRIÈRE, Traité de la juridiction administrative, 2e édit., 1896, t. T1, p. 484 : « on doit considérer comme échappant de plein droit à la compétence judiciaire les actes et les opérations qui se rattachent à l’exercice de la puissance publique et qui excèdent à ce titre les facultés des citoyens. Ces facultés qui sont égales pour tous dans les rapports des individus entre eux, le sont aussi dans leurs rapports avec l’administration lorsque celle ci fait, en vue d’intéréts généraux ce qu’un simple citoyen pourrait faire en vue d'intérêts particuliers. »

(2) V. C. E., 22 décembre 1922, Lassus, Rec., p. 984.

(3) V. CG. E., 4 août 1927, Soc. des Etablissements Charmasson, p. 948,

(4) V. Trib. des Confl., 18° mai 1928, TEMPLIER, P. 544,

compagnie de navigation co-contractante de l’Etat «ne participait d'aucune manière à l'exécution d’un service public» (1).

Mais des indices de la volonté des parties contractantes de recourir aux modes du droit publie, peuvent-ils être relevés ? Aussitôt le contrat devient administratif. Le juge notera, par exemple, que le propriétaire d’un bateau réquisitionné s’est engagé à assurer le ravitaillement d’un poste de défense, c’est-à-dire à coopérer au service de la défense nationale (2).

Les mêmes observations peuvent être tirées des contrats d'assurances passés pendant la guerre par les armateurs avec l'Etat en raison des risques de torpillage. Lorsque la loi du 19 avril 1917 (3) eut déclaré l’assurance obligatoire, — laquelle n’était faite auparavant que facultativement par l'Etat — pour protéger la marine marchande contre les risques accrus de la guerre sous-marine, le Conseil d'Etat releva que le pouvoir pour Etat de déterminer la valeur assurée, de fixer la fraction qui serait payée en cas de perte, les conditions de remploi imposées aux armateurs pour l’obtention du complément de l’indemnité, constituaient autant de traits «différenciant le fonctionnement de ce service de celui des assurances privées» et donnaient à ces contrats, qui sous le régime antérieur (4) étaient de pur droit privé, le caractère de contrats admi-

nistratifs (5) ».

(1) C. E., 7 mars 1923, Hellenic Transport Steamship C9, Rec., p. 222. R. D. P., 1923, p. 431.

(2) Trib. des Confl., 7 novembre 1922, Manon, Rec., p. 794.

(3) L’indemnité n’était payée en cas de perte totale que jusqu’à concurrence de 75 % ; les 25 % restants ne devaient être versés que s’il y avait remploi des 75% versés.

(4) La loi du 10 avril 1915 créait bien un service public d’assurances, mais le Conseil d’Etat se déclarait incompétent pour connaître de ces contrats en décidant que « dans l’exploitation des services publics industriels dont il croit devoir assumer la gestion, l’Etat se trouve vis-à-vis des usagers dans la même situation qu’un entrepreneur ordinaire. » CG. E., 23 décembre 1921, Société générale d’armement, Rec., p. 1109.

(5) V0 E,29 mai 1924, Société les affréteurs réunis, Rec., p. 498.

On peut voir encore un indice de contrat admimistratif «dans les complications» des procédés juridiques par lesquels le gouverneur d’une colonie recrute le personnel dirigeant d’un chemin de fer colonial qui inclinent le juge à «exclure toute idée de rapprochement avec une organisation industrielle particulière » (1).

SEcTioN III

Service public et utilité publique.

Lorsque la jurisprudence du Conseil d'Etat recourt à l'examen des diverses clauses d’un contrat pour juger de son caractère administratif et le soustraire à la compétence judiciaire, elle manifeste par cette méthode sa tendance à juger de la nature des contrats selon la dose d’intérêt général telle qu’elle s’extériorise dans ses éléments internes, bref à rattacher son critérium à une notion. Si la jurisprudence du Haut Tribunal parle de «service public», l'expression, loin d’être employée dans un sens technique, indique seulement la volonté des parties contractantes d’user des procédés du droit publie comme mieux adaptés à la satisfaction de l’intérêt général.

Nous constatons une fois de plus que la notion d'utilité publique organise le droit au sens le plus élevé du terme, sans textes, sans rattachement à des éléments secondaires, mais grâce à son contenu de finalité.

La même tendance va s’observer dans un des contrats administratifs les plus caractéristiques : la concession de service public.

Contrat administratif par excellence, puisqu'il vise essentiellement à faire fonctionner un service d’intérêt général qui a été organisé en service public, la concession

(1) V. Concl. de M. River dans l'affaire Larreceyre, C. E., 26 janvier 4923, Rec., p. 67.

de service public est, par nature, orientée vers un but d'utilité publique d’où découlent actuellement tous ses caractères. Mais, il est intéressant de remarquer, pour qui étudie le jeu des techniques en droit administratif, que ce contrat sur lequel la puissance publique marqua toujours son emprise, ne fut rangé dans les contrats administratifs que par le moyen de ce que nous appellerons des expédients, par voie oblique. On rattachait la concession de service public au marché de travail public, on isolait ainsi un élément du contrat et non le plus important, — l’élément ouvrage public — pour qu'il donnât son caractère à toute l’opération : on pourrait dire, renversant l’adage : le principal suivait l’accessoire. Or, si les cas où les deux opérations : marché de travail public et concession de service public s’accolent, sont les plus nombreux (1), il existe également des contrats de concession de service public purs : le sieur THÉROND (2) était adjudicataire de la concession sur le territoire d’une ville, de la capture des chiens errants et de l’enlèvement des bêtes mortes. Or, il n’y a là aucune construction d'ouvrage à faire, ni de travaux d'entretien d'ouvrage à exécuter, remarquait M. le commissaire du gouvernement PicnaT (3). Dans d’autres hypothèses et faute de pouvoir lier l’opération à la théorie des travaux publics, on se rattachait à un simple texte, comme en matière de concession du service des pompes funèbres (4).

Actuellement, au contraire, le Conseil d'Etat, en présence de nouvelles espèces de concessions, ne se relie plus à des théories fragmentaires, encore moins à des textes, mais à la notion d’utilité publique, en tant qu’elle imprègne les modalités de la concession. Dès lors, ce n’est plus le

(1) V. Jèze, t. III, p. 348. Cet ensemble porte alors le nom de contrat

de concession de travail public.

(2) C. E., 4 mars 1910, THÉroND, Rec., p. 193. (3) V. également C. E., 16 décembre 1921, SASSEY, Rec., p. 1062.

(4) Décret, 18 mai 1806, art. 19.

juge des travaux publics (le Conseil de Préfecture) qui est compétent, mais Le Conseil d'Etat, juge de droit commun en matière administrative en premier et dernier ressort. On a vu à propos de l'affaire Thérond, que M. Pichat s’est attaché à distinguer le contrat formé de la concession de travail public. La même évolution s’est produite en matière de marchés de fournitures des personnes morales administratives autres que l'Etat; la jurisprudence a fait rentrer ces contrats dans la compétence administrative non à titre de marchés de fournitures et sur le fondement d’un texte, — l’article 13 du décret du 11 juin 1806 (1), — mais en vertu de la théorie générale des contrats administratifs (2). Remarquons que l’imprécision de la terminologie du Conseil d'Etat en la matière est déjà un indice que l’idée de service public n’est pas une notion. une, emportant toujours le même déroulement de conséquences Juridiques. Tantôt l’expression de service public est l’équivalent de système d'organisation admimistrative coordonnée en vue d’un besoin d'intérêt général particulièrement important, c’est-à-dire que le Conseil d'Etat donne à l’expression son sens technique précis (3) ; ainsi on parlera du service de

(1) Art. 13 : « Les marchés de fournitures à faire à l’Etat seront jugés par notre Conseil d'Etat »; les nécessités militaires inspirent visiblement ce rattachement à la juridiction administrative.

(2) V. les affaires Terrier et Tnéronr. M. Hauriou dans sa note sur l'arrêt Terrier ($S. 1903.3.17) signalait, à propos de la compétence cette tendance du droit administratif à s'organiser sur des notions : « Il y a en réalité trois questions sur le tapis depuis trente ans, celle du juge de droit commun en matière administrative ; celle de l’extension de la compétence administrative aux litiges suscités par les opérations de la vie communale ou départementale, et enfin celle de l’extension de cette même compétence aux litiges suscités par l’exécution des services publics ; ces trois questions sont liées l’une à l’autre par un principe secret, à savoir qu’il doit exister un contentieux administratif spontané. » Cette spontanéité se marquera dans ue les situations juridiques comportant une certaine dose d’utilité pu-

ique.

(3) C. E.,28 décembre 1923, Prerret, R. D. P., 1922, p. 99. « Par des mesures législatives et réglementaires prises successivement au cours de la guerre, le commerce des céréales et des farines a été transformé dans l’intérêt de l’alimentation de l’armée et de la population civile, en véritable sergice public. »

l'instruction publique, des services publics communaux. Tantôt, le Conseil d'Etat désignera par l'expression service public une simple fourniture ou prestation au public même si elle est accomplie d’après les règles du droit privé (1). D’autres fois, il accole service public et utilité générale, prenant service public comme synonyme d’utilité publique (2).

Quoi qu'il en soit de ces variations de terminologie, un point est certain, c’est que l’idée de service public est intimement liée à celle de procédé de droit publie, ce qui n’est que la traduction Juridique de ce fait que l'intérêt général prime l'intérêt particulier.

En matière de contrat,ion a vu que cette idée de service public s’analysait en la présence de clauses spéciales exorbitantes du droit commun. Elle s’analysera en matière de concession :

a) Dans la règle du fonctionnement régulier et continu des services publics, au maintien de laquelle veille assidûment le Conseil d'Etat (3). On sait l’apphication qu'il a faite de cette idée en matière d’imprévision, en décidant que le concessionnaire, quelle que soit la gravité des diffcultés qu’il rencontrait dans l’exécution de son contrat, ne devait en aucun cas cesser l'exploitation du service publie auquel il était préposé. « Le service public est fait pour donner satisfaction régulière et continue à des besoins collectifs. la continuité est de l’essence du service public», déclarait M. le commissaire du gouvernement Cor-

(1) V. C. E., 23 décembre 1921. Société générale d’armement (Service national d'assurances maritimes).

(2) V. C. E., 12 mai 1922, Ville de Saint-Malo, Rec., p. 413 € V. observations de M. Jèze, R. D. P., 1914, p. 183 ; « L’immeuble dont il s’agit n'étant pas destiné à assurer un service public ni à pourvoir à un objet d'utilité publique... ». 4

(3) V. 18 juillet 1913, Syndicat national des Chemins de fer, Rec., P. 875 « Le fonctionnement régulier et ininterrompu [du service des chemins de fer] est, à toute époque, indispensable à la sécurité du territoire et à la défense nationale. »

NEILLE dans l'affaire Société d’éclairage de Poissy (1 et 2).

Cette condition de régularité et de continuité dans le fonctionnement du service public est susceptible d’entrainer les conséquences les plus étendues en temps de crise, si bien, écrit M. Jèze, «qu'il est impossible d’énumérer par avance toutes les conséquences de cette idée, elles n’apparaissent qu’au fur et à mesure des événements » (3). Ce sera au juge d'apprécier l’opportunité des prestations supplémentaires demandées par l’administration et d’obliger celle-ci à rétablir par voie d’indemnité l’équihibre du contrat. Le co-contractant de l'administration est plus sévèrement traité que le co-contractant des situations de droit privé en raison de l'intérêt général en jeu, explique M. le commissaire du gouvernement TarDIEU dans ses conclusions dans l'affaire Compagnie des Messageries Maritimes (4). Autant de caractéristiques du contrat administratif ;

b) En second lieu l’idée de service public s’analysera

dans le droit appartenant à l’adnunistration, — souverain Juge des besoins d'intérêt général, — de modifier à

tout instant l’organisation du service. Le concessionnaire ne peut alors se protéger en invoquant la notion eiviliste de contrat contre ce fait du prince et c’est à cette idée que nous avons vu M. Romïeu se référer pour savoir si les caisses des écoles étaient, ou non, des établissements publics : Si les caisses des écoles (étaient... un établissement public...,s1 elles étaient une branche d’une administration publique, un des rouages d’un service public. les modifications du régime de service public dont elles font partie intégrante, entraîneront nécessairement une modification correspondante dans leur organisation

(1) CG. E., 8 février 1918, Société d'éclairage de Poissy, Rec. £ R. D. P., 1918, p. 246. 5 MO tt (2) Les auteurs formulent des idées analogues ; V. Duaurr, re édit. t. I 1911, p. 98 ; 2 édit., t. II, p. 54; Hauriou, 9e édit, p.44. | HAE

(3) /Nt'IIT, p.305:

(4) G. E., 29 janvier 1909, Rec., p. 116.

propre... les statuts ne sauraient dans aucun cas prévaloir contre la loi » (1).

À quel critérium reconnaîtra-t-on qu’il y a service publie ? C’est uniquement, pour M. JÈze, en recherchant l'intention des gouvernants (2). M. Cornrizre dans l’affaire Asrruc (3) reconnaît l’impossibilité de donner une définition ex cathedra du service public; «c’est là, dit-il, une notion en quelque sorte subjective» qui «dépend pour la plus grande part, de l'intention de l'autorité chargée d'organiser le service» (4),

Conclusion.

Pour nous, la notion d'utilité publique constitue, sous les apparences variées que présentent les clauses exorbitantes du droit commun, le critérium du contrat administratif. Nous ne pouvons, en terminant, mieux faire que de citer les conclusions de M. le Commissaire du Gouvernement CornerLzLe dans l'affaire Société du gaz de Poissy (5) où le savant magistrat, opposant intérêt privé et intérêt général, dégage de cette opposition la nature propre de ces contrats : «Dans tout contrat intéressant le fonctionnement même des services publics, l'Etat ne contracte pas comme un simple particulier. [l ne cherche pas à gérer des

(4) V. Concl. Romieu, sous C. E., 22 mai 1903, Caisse des écoles, Rec., 395 ; V. Concl. Romteu, sous C. E., 29 décembre 1905, Bazpy, Rec., P- 1019 : « La puissance publique peut toujours, dans l’exercice des pouvoirs qui lui sont conférés par la loi, prendre les mesures d’autorité réglementaires ou fiscales qu’elle estime nécessaires, en vue des besoins de la vie collective auxquels elle est chargée de pourvoir » ; V. G. E., 27 juin 1913, Cornus, Rec., p. 765 ; les droits des fonctionnaires résultant de telle situation ne peuvent faire obstacle au droit de l’administration de réorganiser le service.

(2) V. Revista de drept public, 1926, p. 174. th

(3) 7 avril 1916, Rec., p. 164, 7e JD), V7, AMG ne, EE ŒAT |

(4) L’arrêt THéroND, # mai 1910, Rec., p. 497, met en relief 1 intention de la ville d’organiser un service public € La ville en passant ce marché, ayant agi en vue de l’hygiène et de la sécurité de la population, et ayant eu dès lors pour but d’assurer un service public... »

(5) C. E., 8 février 1918. 5. 24.3.3.

J. Belin 9

intérêts tout restreints, des intérêts d’individualité, des intérêts individuels. Il contracte pour une collectivité, pour le public, pour les usagers du service public, pour l’intérét collectif en général. Et alors toutes les fois qu’il passe véritablement un marché de service public 1l fait quelque chose d'autre que ce que fait un contractant ordinaire... Puisqu’il fait quelque chose d’autre que ce contractant ordinaire, il ne faut pas appliquer à ce quelque chose les mêmes règles qu'aux contrats de droit commun ; c’est la logique et, par suite, c’est le droit ».

On ne peut affirmer plus catégoriquement que c’est la notion d'utilité publique qui attire un contrat dans le champ d’action du droit public.