CHAPITRE I

DE LA DISPARITION DES ACTES DISCRÉTIONNAIRES A LA RÉSERVE DE L'OPPORTUNITÉ (1)

SECTION ÎI.

La disparition des actes discrétionnaires.

La théorie de l’acte discrétionnaire est une de ces théories obscures, témoin du passé où l’administration, s’identifiant aux princes, se pliait mal au prise du droit administratif alors naissant.

Elle nous apparaît liée aux vieux souvenirs napoléoniens, au prestige de l’administration impériale et de ses préfets qui avaient reconstruit la France ; elle nous apparaît liée aux vieilles défiances révolutionnaires vis-à-vis du juge, füt-il un juge administratif, initié aux méthodes de l’administration active.

Ce sont toutes ces influences qui, inconsciemment, inspirèrent les auteurs anciens du droit administratif dans

leurs écrits.

CorMENiN (2) parle « d’affaires purement adnumistra-

(1) Nous laissons en dehors de notre étude la question des actes de gou-

vernement.

(2) Droit administratif, 1840, t. I, p. 206. « De même que le Conseil d'Etat ne peut connaître des affaires civiles, il ne peut connaître non plus des affaires administratives qui appartiennent au pouvoir exécutif, mais seu

J, Belin 10

Lio

tives qui appartiennent au pouvoir exécutif » et distingue affaires contentieuses et affaires non contentieuses. Vivien, dans le rapport (1) qu’il présenta à l’Assemblée Nationale sur la loi du 3 mars 1849, organique du Conseil d'Etat (2), écrit, animé du même esprit : (L’administration exerce des pouvoirs de nature diverse ; les uns sont entièrement diserétionnaires — et il cite sous cette rubrique les nominations aux emplois publies, les autorisations et les injonctions de toute nature — les autres, poursuit-il, sont limités par la loi qui les crée ». Au point de vue contentieux, sa conclusion est très nette : (Quand l’administration exerce une autorité entièrement discrétionnaire, ses décisions peuvent contrarier ceux qui en souffrent, mais elles ne blessent que des intérêts et ne donnent lieu à aucun recours Juridique ».

CHauveau (3), FoucarT (4), SERRIGNY (5), ne font que reproduire Les distinctions de CoRrMENIN sous des formules différentes opposant « administration active au premier chef » et «administration active au deuxième chef » ; «administration pure» et (administration contentieuse ».

Le Conseil d'Etat, de son côté, déclare invariablement

lement des affaires contentieuses qui permettent des débats contradictoires. »

(1) Rapporté dans un article de M. Mestre, Sur les refus de permissions de voirie. Rev. des concessions, 1924, 1925, p. 117 et suiv.

(2) L’art. 47 de cette loi des 15, 27 janvier, 3 mars 1849 reprend la distinction des affaires contentieuses et des affaires non contentieuses, à propos du conflit : « Le ministre de la Justice a également le droit de revendiquer devant le tribunal spécial des conflits organisé par l’art. 89 de la constitution (du 4 nov. 1848) les affaires portées devant la section du contentieux et qui n’appartiendraient pas au contentieux administratif. »

Il est curieux de constater que cette formule a été reproduite textuellement dans l’art. 26 de la loi toujours en vigueur du 24 mai 1872 réorganisant le Conseil d'Etat.

M Principes de compétence et de juridiction administrative, t. I, p. 3, Fe Eléments de droit public et de droit administratif, 3e édit., t. I, n° 78,

(5) Traité de la compétence et de la procédure en matière contentieuse administrative, t. T, n° 24, 1865.

RE

que sont irrecevables les recours contentieux formés contre les actes d’administration (1). |

LArERRIÈRE (2) en faisant la théorie du recours pour excès de pouvoir a examiné les actes discrétionnaires qu’il appelle aussi «actes de pure administration » (3). Ce sont, dit-il, ceux que l’administration accomplit d’après sa libre appréciation afin de pourvoir aux intérêts généraux ou particuliers et non pour satisfaire à des droits ou à la loi, et il cite comme rentrant dans cette catégorie : « les règlements administratifs faits dans un intérêt général, les mesures de police, les actes de tutelle, les mesures disciplinaires, les nominations et révocations de fonctionnaires lorsqu'il n'existe pas de loi qui fixe leur état et leur droit à l’avancement, les suspensions ou dissolutions de corps administratifs, le refus ou le retrait d’autorisations ou de concessions révocables, et un grand nombre d’autres actes dans lesquels domine également la libre appréciation de l'administration ».

Ces actes, selon lui, ne sont pas susceptibles de recours pour excès de pouvoir sur le terrain des droits acquis et de la violation de la Loi, mais non sur celui de l’'incompétence ou du vice de forme. Mais, ajoute-t-1l, s’ils échappent complètement au recours pour excès de pouvoir, ce n’est pas en raison de leur nature, mais uniquement en raison de leur caractère abstrait, parce que personne n'aurait qualité pour agir contre eux (4).

(1) V. par exemple un arrêt Tnomas, 12 juillet 1871, p. 90, à propos d’un décret autorisant l’expropriation de terrains nécessaires à l’établissement d’un chemin de fer ; V. C. d'Etat, 21 janvier 1815, CARBONNEL, en matière de voirie urbaine : « que les actes purement administratifs... ne peuvent nous être déférés directement... »; V. dans le même sens : 26 mai 1845, CHauvin ; 9 février 1854, Corre, en matière de grande voirie ; 9 janvier 1832 (ordonnance contentieuse), commune de Monteveraine : « Considérant qu’un arrêté d’alignement pris dans l'intérêt de l'utilité publique n’est qu’un

acte d'administration qui ne peut nous être déféré par la voie contentieuse.. » 18 août 1831, Compagnie des Ponts à Paris. Rec., p. 333.

) Hauriou reproduit la même opinion dans la 7e édition de son Précis, p. 439, mais ses formules sont empreintes d’un certain vague.

La théorie des actes discrétionnaires n’en avait pas moins ses incohérences, comme tous les systèmes qui se lézardent. Les tentatives de LAFERRIÈRE pour expliquer, par exemple, pourquoi les retraits de permissions de voirie peuvent être révoqués par la voie du recours pour excès de pouvoir alors que les refus ne peuvent pas l'être, en constituent l’aveu implicite (1) ; non moins significative est l'attitude du Conseil d'Etat qui tantôt déclarait irrécevables certains recours contre des refus de permissions, tantôt en accueillait d’autres, mais les rejetait pour des questions de fond (2).

Cette théorie des actes discrétionnaires (3), qui encombra longtemps notre droit administratif, combattue par Hauriou, Micnoup et toute la doctrine, céda quand le recours pour excès de pouvoir fut parvenu à ses contours définitifs. Lorsque la violation des droits acquis fut incluse dans le système de l’excès de pouvoir, lorsque l’ouverture pour détournement de pouvoir et surtout celle pour violaton de la loi fut introduite dans notre contentieux, lorsqu'enfin, le privilège du silence, prérogative à base de pouvoir discrétionnaire au premier chef, fut rompu par la loi du 17 juillet 1900, les vieilles distinctions précédemment rappelées tombaient d’elles-mêmes, et maintenant c’est un des principes les plus fermes du droit public que tout agissement saisissable de l'administration peut être déféré, par quiconque y a un intérêt, à la juridiction administrative par la voie du recours pour excès de pouvoir.

Hauriou (4) constate que «cette catégorie des actes discrétionnaires a aujourd’hui complètement disparu en ce sens qu’elle n’est plus une cause de non-recevabilité du recours », Duauir explique d’autre part que l'acte diseré-