NT 2; D

(2) 19 mars 1880, Compagnie centrale du gaz, S. 1881.3.67; 27 juin 1884, Trié, S. 1886.3.21.

(8) V. ReNaAuLr, Des actes discrétionnaires. Thèse Paris, 1899.

(:) 116 édition de son Précis, p. 395.

tionnaire n'existe plus dans le droit d’aujourd’hui (1) (2).

Le Conseil d'Etat, de son côté, a abandonné par degrés cette théorie. Donnons-en quelques exemples.

H se refusa pendant longtemps à laisser discuter devant lui les motifs des décrets de dissolution de conseils municipaux, mais depuis l’arrêt GrazzreTri, la critique de la légalité de ceux-ci est possible par la voie du recours pour excès de pouvoir (3) : le Chef de l'Etat, en prenant un décret de dissolution comme sanction de l’irrégularité des élections, commettait une erreur de droit manifeste (4) (5).

Il en est de même des révocations ou suspensions de maires, à propos desquelles le juge se livre à un examen des motifs et des faits. Il annulera pour erreur de droit la suspension d’un maire prononcée parce que celui-ci a pénétré dans une salle d’école pendant l’heure des classes, alors que le maire tient de la loi un droit de surveillance sur l’école primaire (6). Le Conseil d'Etat annulera encore si une révocation de maire est fondée sur des faits matériellement inexacts, par exemple sur «de prétendues vexations exercées par le requérant à l’égard d’une ambulance privée » (7).

Le Conseil d'Etat, dans ces affaires, précise bien les droits du juge de l’excès de pouvoir : (considérant que si le Conseil d'Etat ne peut apprécier l'opportunité des me-

(1) Les transformations du droit public, édition de 1913, p. 206 et édit. 1925, p. 206. are

(2) Hauriou dans sa note sous l'arrêt GRazzierri, 31 janvier 1902, $. 1903.3 113 : «Il n’y a pas d’actes discrétionnaires ; il y a un certain pouvoir discrétionnaire qui se retrouve dans tous les actes, et qui est essentiellement le pouvoir d’apprécier l’opportunité des mesures administratives. »

(3) 31 janvier 1902, GRAZZIETTI, précité.

(4) Nous aurons à reprendre l’étude de cet arrêt à propos de la théorie de la cause.

(5) V. dans le même sens un arrêt Hucor, 27 mars 191%, p. 399, concernant une dissolution de Conseil municipal opérée par un Gouverneur de colonie et prononcée par ces motifs que le Conseil serait « dans l’impossibilité d’assurer l’ordre public »; V. égalément VENDALLE, 18 jahvier 1907, p. 44, concernant une nomination de délégation spéciale municipale.

(6) Conseil d'Etat, 28 juin 1912, BoissEeLEt, p. 740.

(7) 14 janvier 1916. Rec., p. 15, GAMINO.

sures qui lui sont déférées par la voie du recours pour excès de pouvoir, il lui appartient, d’une part, de vérifier la matérialité des faits qui ont motivé ces mesures, et d'autre part, dans le cas où lesdits faits sont établis, de rechercher s'ils pouvaient légalement motiver l'application des sanctions prévues par la disposition précitée ».

Nous verrons également que le Conseil d'Etat, abandonnant depuis 4910 sa jurisprudence antérieure, inspirée de l’idée d’acte discrétionnaire, recherche si les travaux qui font l’objet d’une déclaration d'utilité publique peuvent, ou non, justifier l'emploi de l’expropriation. Sans déborder sa mission, le Juge s’approche alors très près de la question d'opportunité qui, nous allons le voir, reste en dehors de ses investigations (1).

Ajoutons que le Conseil d'Etat rejette en 1913 la thèse du ministre de la Guerre qui prétendait que sa décision prononçant la résiliation d’un marché de fournitures et à titre de peine, l'exclusion du fournisseur des adjudications, pour une faute imputable à l’un de ses préposés, constituait un acte purement administratif et n’était pas susceptible d’être déféré au juge de l’excès de pouvoir (2).

M. ArrBerT, résumant l’état de la jurisprudence, écrit (3) : (En présence d’un acte prétendu discrétionnaire, le Conseil d'Etat ne dit plus comme autrefois que cet acte n’est pas susceptible de lui être déféré, ou que ses motifs ne peuvent être discutés, ou qu’en prenant la mesure examinée son auteur n’a fait qu'user de ses pouvoirs légaux. S'il lui arrive de reproduire ces formules, il le fait lorsque le requérant se borne à invoquer des griefs d’inopportunité ; il procède, au contraire, à un examen de la légalité si les requérants allèguent non plus l’inopportunité del’acte et de ses motifs, mais l’illégalité ou l’inexactitude des motifs ».

(1) 27 avril 1917, p. 335, commune de Venoix, concernant une décharge publique.

(2) 13 juin 1918, Rec., p. 672, SURBOMME.

(3) Le Contrôle juridictionnel de l'administration, p. 279.

Îl est permis de voir dans ce large accès vers le prétoire le complément nécessaire des libertés que reconnaît notre droit public depuis la Révolution : liberté de la personne et de l’activité humaine, liberté des contrats, liberté de la propriété.

SEcTIoN Il.

La réserve de l'opportunité.

I ne faudrait pas déduire de ce qui vient d’être exposé que tout pouvoir discrétionnaire est détruit en droit moderne. Cela ne peut pas être, car il est utile, même indispensable, que l’administration dispose toujours d’un certain pouvoir discrétionnaire. L'administrateur doit agir et agir vite (1) ; 1l faut donc que ses actes se distinguent par leur spontanéité (2). Placée au sein de circonstances de fait qui la déterminent, l’administration seule peut être juge de l’opportunité de ses mesures, et ses mesures sont en quelque sorte les réflexes qu’elle manifeste devant les faits. Le pouvoir discrétionnaire, dans ces conditions, apparaît comme lié au bon fonctionnement des services publics. Autant 1l est contraire à l'esprit du droit français, imbu de liberté, que le recours pour excès de pouvoir ne soit pas recevable contre Les actes discrétionnaires en raison de leur nature, autant il serait nuisible et inconcevable que le pouvoir discrétionnaire envisagé au sens de la libre appréciation de l'opportunité, fût confisqué au profit d’une juridiction quelle qu’elle soit.

(1) L'administration apprécie le moment d’agir. C. d'Etat, 29 avril 1932, Cavez et autres. D. H. 1932, p. 236 : « Considérant qu’il appartient à l’administration d'apprécier le moment où [l’Administration] doit exiger le transfert des cimetières qui se trouvent encore placés au milieu des agglomérations... »

(2) C’est pourquoi M. BonnarD dénie au juge tout pouvoir discrétion: naire. Le pouvoir discrétionnaire des autorités administratives et le recours

pour excès de pouvoir, À. D. P., 1923, p. 363.

C’est pourquoi, lorsque le Conseil d'Etat a exercé au cours du x1x° siècle son action moralisatrice sur Les actes de l’administration active par le moyen du recours pour excès de pouvoir, il a toujours proclamé son respect pour le pouvoir souverain de celle-ci d'apprécier l'opportunité de ses actes. «Ce qui reste hors de cause, écrit M. Azr- BERT (1), ce qui échappe toujours à l’appréciation du juge de l’excès de pouvoir, c’est l’opportunité des mesures attaquées.. Cette réserve faite, tous les actes administratifs sont soumis à un contrôle de légalité. »

Devant la réserve de l'opportunité, expire ce que M. Azr- BERT nomme « les procédés d'investigation du juge » (2).

Ce n’est d’ailleurs pas un trait spécial au droit français. La Cour suprême des Etats-Unis proclame le même principe. CL’appréciation de l'opportunité d’exproprier la propriété privée pour un usage public, dit-elle, dans l’un de ses arrêts, n’est pas une question du ressort du Juge. Ce pouvoir réside dans la legrslature et peut être exercé ou bien par celle-ci ou bien être déléguée par elle aux administrateurs » (3).

Notre Conseil d'Etat déclare pareillement qu'il ne lui appartient pas € d'apprécier en elles-mêmes les raisons qui ont motivé dans l’intérêt du service... » telle mesure (4).

Nous pouvons maintenant prendre une exacte connaissance de ce qu’est le pouvoir discrétionnaire (5). Ce n’est

(4) ALIBERT, P. 84, op. cut.

(2) P:50; op: cit:

(3) Saxrorp J.in Rindge Company v. county of Los Angeles, 262 U. S. A cité dans P. Frezp, À selection of cases and authorities on constitutionnal law. Chicago, 1930, p. 958.

(4) Conseil d'Etat, 2 juin 1905, de Crozazs, 8 janvier 1909, Roux.

(5) Le pouvoir discrétionnaire a souvent été étudié en Allemagne :

R. van LAUN : Das freie Ermessen und seine Grenzen. Leipzig, Vienne, 14910.

TEZNER : Das freie Ermessen der Verwaliungsbehorde. Vienne, 1924.

STIER-SOMLO : Das freie Ermessen in Réchtsprechung und Verwaltung (Festgabe für Laband, 1908, t. 2, p. 445 et suiv.). j

En France, citons : Micaoun : &tude sur le pouvoir disrrétionnaire. Annales de l’Tniversité de Grenoble, 1913, p. 429.

Hauriou : Précis, 11e édit., p. 340.

GOLDENBERG : Le Conseil d’Etat juge du fait. Thèse Paris, 1932, 1re partie,

SE

pas un pouvoir qui imprime à l’acte un caractère tel que celui-ci sera soustrait au contentieux ; dire qu’il existe un pouvoir discrétionnaire » signifie d’abord qu'il existe un domaine dans lequel la juridiction ne pénètre pas dans l'intérêt même de la bonne marche des services publics : c’est la réserve de l'opportunité. Cette expression désigne en second lieu une manière d’être générale de l’action administrative qui se rencontre avec un caractère plus ou moins accusé dans tous les actes administratifs. Mrcuoup écrit (1) : «Il y a pouvoir discrétionnaire toutes les fois qu'une autorité agit librement sans que la conduite à tenir lui soit dictée à l’avance par une règle de droit ».

On conçoit, dès lors, que le pouvoir discrétionnaire est susceptible de bien des degrés dans l’appréciation souveraine des faits. C’est ainsi que lorsqu'un agent de l’administration donne récépissé d’une déclaration — qu’il n’a pas le droit de refuser — ou donne à un particulier telle injonction qui ne peut être imposée que dans telles circonstances, le pouvoir discrétionnaire existe bien en ce sens que l’administration est libre de déclancher son action en appréciant le moment et les circonstances de fait qui vont motiver son acte de volonté (2), et aussi — tâche délicate — lorsqu’elle va choisir quelle catégorie juridique va «vêtir » son pouvoir juridique, catégorie de la faute, notion variable de l’ordre public, ete... Enfin, l'administration peut, même lorsqu'elle est liée par la loi, laisser sommeiller le texte si, ce faisant, elle entre dans la volonté du législateur (3) et, si les abstentions de l’administration sont !e plus souvent discrétionnaires, c’est qu'il n’y a pas à la charge de celle-ci une obligation d'agir.

Mais, dans la plupart des cas, la loi lui laissera une dose de pouvoir discrétionnaire plus ou moins large ; à l’inté-

(1) Etude sur le pouvoir discrétionnaire, p. 10.

(2) Il s’agira, par exemple, pour le préfet de déterminer si les ouvrages en rivisre sont de nature à entraver le libre écoulement des eaux ét à provoquer des inondations ; V. infra l’étudé de la recherclie dés motifs.

(3) V. Vivien, Etudes administratives, 1852, L. 2; p. 201

rieur des règles de formes ou de fond qu’elle organise, l'administrateur sera souverain juge de l’opportunité.

Etudiant l'obligation de faire en droit public, M. Joseph Barrnécemy écrit (1) : (L'administration doit être libre dans l’aménagement des finances publiques et même, si un crédit est voté, il y a des considérations d'opportunité, de temps et de lieu dont l’administration doit rester seule juge ».

Donc, à un degré plus ou moins fort, le pouvoir discrétionnaire existe dans tous les actes administratifs. Ainsi que le remarquait Hauriou sous l’arrêt GRAZZIETTI : Qil n’y a pas d'actes discrétionnaires ; 1l y a un certain pouvoir discrétionnaire qui se retrouve dans tous les actes et qui est essentiellement le pouvoir d'apprécier l'opportunité des mesures administratives » (2).

Le Conseil d'Etat lui-même respecte cette notion essentielle au fonctionnement des services publics. Citons, par exemple, un arrêt, Général DE LA NouE (3), annulant une décision du ministre de la guerre relevant un général de son commandement pour le placer en non activité alors que les faits sont inexacts : « S1 le ministre de la Guerre, dit le

tribunal, est investi, — en ce qui touche le maintien et le non maintien en activité des officiers placés dans le cadre de réserve, — des pouvoirs discrétionnaires qui comportent

une souveraine appréciation de ce que commande l'intérêt du service, il ne pouvait. »

Rien dans la charte d’organisation de cette juridiction — la loi du 24 mai 1872 — ne lui interdisait d’englober dans son examen l’opportunité, mais 1l s’est fixé lui-même des limites à sa propre compétence.

M. Le Fur (4) est partisan de l’immixtion du juge dans

(1} L'obligation de faire le droit public, R. D. P., 1912, p. 509.

(3) 5 juillet 1918, p. 660. |

(4) La protection juridique des franchises locales. Revue générale d’administration, 1911, t. I, p. 385. |

l'opportunité ; Haurrou également (1) ; de même M. Ra4- BANY dans une note de la Revue générale d’administration (2) ; en sens contraire se prononce M. Mrcnoup (3) (4). La Cour de cassation respecte l'opportunité, reconnaissant pleinement le pouvoir discrétionnaire de l'administration active. (Attendu que, déclare la Cour dans un arrêt du 19 mai 1926 (5), si l'autorité judiciaire est compétente pour reconnaître le droit d’un particulier à une servitude de passage constituée sur le chemin de halage d’un canal, elle ne saurait, sans empiéter sur les pouvoirs de l’administration, à qui est réservé Le soin d’assurer la conservation du domaine public et l’usage auquel il est affecté, autoriser le particulier à exercer la servitude dans des conditions que l’administration juge incompatibles en fait avec la destination du canal ».

Innombrables sont les arrêts dans lesquels le Conseil d'Etat déclare ne pas pouvoir apprécier l’opportunité des mesures critiquées devant lui.

Il est de principe qu'il n'appartient pas au Conseil d'Etat d'examiner l'opportunité de la mesure ni le bien fondé des motifs, sauf dans le cas où l’inexistence flagrante des faits allégués laisserait sans aucune base l’acte attaqué.

Dans l’arrêt Camino à propos d’une révocation de maire il déclare : « Si le Conseil d'Etat ne peut apprécier l’opportunité des mesures qui lui sont déférées par la voie du recours pour excès de pouvoir, il lui appartient d’une part de vérifier la matérialité des faits qui ont motivé ces me-

(1) Note sous CasanovA, 1901.3.73, sous Empis, 1911.3.89 et dans sa « Souveraineté nationale », 1912, p. 72.

(3) Pouvoir discrétionnaire, p. 33.

(4) Pour les actes de gouvernement, il existe un texte : c’est le Tribunal des Conflits qui est appelé par l’article 26 de Ha loi du 2% mai 1872 à délimiter les compétences, mais cet article n’a jamais été invoqué en fait et c’est toujours le Conseil d'Etat qui a été amené à limiter lui-même sa compé-

tence.